SEGUNDO.- El Ministerio de Defensa alega la infracción del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 6.4 del Acuerdo para el Personal del Ministerio de Defensa de 15 de julio de 1994 y con los artículos 5.1.c ), 20 y 41 del mismo Estatuto de los Trabajadores .
La cuestión que se plantea es la de si cabe atribuir la naturaleza de modificación sustancial de las condiciones de trabajo el traslado de los trabajadores que prestaban servicio en Madrid a Colmenar Viejo sin que ello suponga cambio de residencia dando lugar en su caso a la facultad de rescindir la relación laboral a instancia del trabajador.
La recurrente cita entre otras resoluciones las SSTS de 26 de abril de 2006 (Rcud 2076/2005 (LA LEY 57594/2006) ) y de 9 de febrero de 2010 (Rcud 1605/2009 (LA LEY 4161/2010) ), que considera sirven de apoyo a su tesis en pro de la ausencia de requisitos que permitan configurar el traslado del actor, sin cambio de residencia, como una modificación sustancial que autorice al trabajador con arreglo al artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores a rescindir la relación entre las partes.
Lo cierto es que en el caso que nos ocupa existe un estadio previo al análisis del traslado sin cambio de residencia y su calificación como ejercicio del ius variandi o de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Se trata de la presencia de una norma convencional, que pudiera constituir una mejora de condiciones respecto a la norma estatutaria.
El análisis de la cuestión nos lleva a tener en cuenta la evolución experimentada por el régimen colectivo convencional en la Administración Pública y en particular en el de los trabajadores al servicio del Ministerio de Defensa.
Dichos trabajadores venían rigiéndose por un convenio de empresa (BOE 28 de julio de 1994, denominado "Acuerdo para el Personal Laboral del Ministerio de Defensa sobre Condiciones Aplicables en Caso de Reestructuración de Centros y Establecimientos" cuyo artículo 6.4 literalmente dice:
""Artículo 6. Traslado de la actividad de un centro.
1. Período de información: Cuando el Ministerio de Defensa acuerde el traslado total o parcial de la actividad de un establecimiento a otro situado en distinta localidad, la Dirección General de Personal informará a los representantes de los trabajadores al menos seis meses antes de la fecha en que dicho acuerdo conlleve el traslado a otro centro de trabajo de los puestos afectados. Recibida esta comunicación, los representantes de los trabajadores podrán remitir, en el plazo de un mes, informe sobre el particular a la Dirección General de Personal.
2. Determinación de los trabajadores que deben trasladarse: La asignación de los puestos objeto de traslado a los trabajadores afectados se realizará por la Dirección General de Personal, previo acuerdo de la comisión de cierres y traslados.
En el caso de que el número de puestos de trabajo trasladados, cuyo desempeño pueda ser realizado por trabajadores con la misma categoría y especialidad, sea inferior al número de trabajadores disponibles para tales puestos, se aplicarán con carácter excluyente los siguientes criterios:
1.0 Servicios reconocidos a efectos de trienios, en orden inverso al tiempo de servicios prestados, y
2.° Edad, de menor a mayor. Si una vez aplicados sucesivamente estos criterios existiesen trabajadores que se encuentren en la misma situación se considerarán las circunstancias personales y familiares alegadas por los mismos para determinar quién debe ser trasladado.
La comisión de cierres y traslados podrá apreciar la posibilidad de sustituir trabajadores interinos que presten servicios en centros de la misma localidad o su entorno por trabajadores afectados en principio por el traslado. Sólo podrá aplicarse este supuesto, previo acuerdo de dicha comisión, cuando el trabajador susceptible de traslado sea mayor de sesenta años, o cuando su categoría y especialidad sean las mismas que las del trabajador interino a sustituir.
3. Régimen del personal trasladado: El Ministerio de Defensa adoptará las siguientes medidas respecto al personal afectado por el traslado a otro centro de trabajo situado en distinta provincia o isla y que conlleve el cambio de residencia de los trabajadores:
a) Notificación: Un mes antes de la fecha prevista para el traslado, la Dirección General de Personal comunicará, mediante resolución individual, el acuerdo de traslado a cada trabajador afectado.
b) Indemnizaciones. Se aplicarán las siguientes indemnizaciones: Una cantidad fija equivalente a tres mensualidades medias de la totalidad de las retribuciones, excluidas pagas extraordinarias, Que para 1994 será de 420.000 pesetas.
Esta indemnización se percibirá con anterioridad al traslado efectivo. Una cantidad variable equivalente a una mensualidad media de la totalidad de las retribuciones, excluidas pagas extraordinarias, por cada año de servicios reconocidos a efectos de trienios, prorrateándose por meses el período de tiempo inferior a un año, con un máximo de doce mensualidades. Para 1994, el importe de la rnensualidad media es de 140.000 pesetas y el importe máximo de 1.680.000 pesetas.
Esta indemnización se percibirá a razón de 35.000 pesetas mensuales desde el primer mes del traslado efectivo hasta concluir el abono del importe reconocido; este importe mensual será revalorizable anualmente aplicando el porcentaje de incremento salarial previsto en las leyes de presupuestos.
El cálculo de la mensualidad media, a los efectos indicados en los párrafos anteriores, se realizará descontando de la masa salarial aprobada el importe derivado de las pagas extraordinarias, incluida la repercusión de la antigüedad, y dividiendo el importe resultante por doce y por el número de jornadas a que se refiere la masa salarial aprobada.
Asimismo, los trabajadores tendrán derecho al abono de los gastos de viaje, incluidos los de su familia, a una indemnización de tres dietas por el titular y cada miembro de su familia que efectivamente se traslade y al pago de los gastos de transporte del mobiliario y enseres, conforme al régimen previsto en el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo (LA LEY 425/1988).
e) Período de adaptación: El trabajador podrá optar por un período de adaptación de seis meses para preparar el cambio de residencia familiar, sin perjuicio de que inicie la prestación de servicios en el nuevo centro en la fecha prevista en la resolución a que se refiere el apartado a). En este caso se pospone la percepción de las medidas indemnizatorias previstas en el último párrafo del apartado b) hasta que se haga efectivo el traslado familiar y se conceden cinco días laborables del permiso retribuido incluido el tiempo necesario para el viaje, que podrán ser distribuidos a criterio del trabajador, estableciendo un sistema de rotación que no perjudique la continuidad del servicio. El Ministerio de Defensa se hará cargo de los gastos de transporte a que dé lugar un viaje de ida y vuelta al lugar de residencia familiar.
Asimismo, los trabajadores que se encuentren en este período de adaptación tendrán derecho preferente a la elección de las vacaciones anuales mientras se hallen en esta situación.
4. Rescisión del contrato: Si los trabajadores deciden no aceptar el traslado, podrán optar por la excedencia incentivada, cuyo régimen está definido en el apartado 3 del artículo anterior o por rescindir el contrato, con derecho en tal caso a la percepción de una indemnización de veinte días por año de servicios reconocidos a efectos de trienios, prorrateándose por meses el período de tiempo inferior a un año, con un máximo de doce mensualidades.
Disposición adicional. El personal afectado por los procesos de cierres, reducción de cuadro numérico o traslado de actividades -salvo que se recolocara fuera del ámbito del Ministerio de Defensa podrá optar por conservar sus derechos y continuar adscrito, según los casos, al Patronato Militar de la Seguridad Social o al Servicio de la Seguridad Social de la Armada, con independencia del centro en que finalmente tuviere destino.
Disposición transitoria. Lo dispuesto en este Acuerdo será aplicable a las recolocaciones efectuadas por reestructuraciones de centros desde el día 1 de enero de 1994 y en aquéllas de 1993 que, a petición de los interesados y previo acuerdo de la comisión de cierres y traslados, resuelva la Dirección General de Personal.
Disposición final primera. En los casos en que no exista acuerdo en la comisión de cierres y traslados respecto a la recolocación o el traslado de algún trabajador, la Dirección General de Personal resolverá sobre el particular.
Disposición final segunda. Lo pactado en este Acuerdo podrá ser revisado si se establecieran condiciones en su conjunto más beneficiosas aplicables con carácter general al personal laboral de la Administración del Estado en los ámbitos de concertación competentes. "
El 1-12-1998 tuvo lugar la publicación en el BOE de I Convenio Colectivo Único para la Administración General del Estado, LAGE, que en su artículo 1.4 definía el personal excluido de su aplicación.
En su Disposición Transitoria Primera el citado Convenio establece que "en tanto no se modifique el mismo, mantiene toda su vigencia el Acuerdo para el Personal Laboral del Ministerio de Defensa" pudiendo los trabajadores afectados pertenecientes a este ámbito optar globalmente por estas condiciones o por las establecidas en el artículo 27 del presente convenio. El tenor literal del citado precepto es el siguiente:
"Artículo 27. Movilidad geográfica temporal.
1. Por razones técnicas, organizativas o de prestación de servicio publico, la Administración podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que éstos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, atendiéndose, en primer término, a criterios de voluntariedad.
2. Se deberá comunicar por escrito al trabajador, a sus representantes y a la Subcomisión Delegada, con quince días de antelación, haciendo constar tanto las razones del mismo como la duración aproximada del desplazamiento, que en ningún caso podrá superar los doce meses.
3. Al trabajador desplazado, además de sus retribuciones, se le abonarán los gastos de viajes y dietas, según lo establecido por el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo (LA LEY 859/2002), sobre indemnizaciones por razón del servicio y artículo 76 del presente Convenio."
Es relevante que la demandada en su cita de normas infringidas invoque conjuntamente el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 6.4 del Acuerdo para el Personal del Ministerio de Defensa de 15 de julio de 1994, sin mención alguna en los hechos de la sentencia recurrida de opción por el trabajador a favor de la exclusión de aplicación del citado Acuerdo lo que determina la aplicabilidad del mismo. La situación creada, no implica la mejora de condiciones que se ha sustentado en la sentencia en favor de una facultad rescisoria pese a que el traslado no origina cambio de residencia.
El apartado 4 del artículo 6 del Acuerdo para el Personal del Ministerio de Defensa de 15 de julio de 1994 debe ser interpretado en conexión con el que le precede en donde se contempla el régimen aplicable al traslado a distinta provincia o isla con cambio de residencia. Es cierto que el apartado 3 contempla una serie de beneficios pero nos hallamos ante un traslado con?cambio de residencia que se ve acompañado de la opción rescisoria sin deferencia alguna con el régimen de mínimos estatutario. La situación creada por la combinación de normas nos permite recordar la doctrina casacional sobre el particular representada por la STS de 9-2-2010 (Rcud 1605/2009 (LA LEY 4161/2010) ) cuyos fundamentos en parte reproducimos a continuación:
"TERCERO.- 1.- La solución jurídicamente correcta es la contenida en la sentencia de contraste, puesto que debe entenderse que, a falta de normativa legal, reglamentaria o convencional en la que pudieran mejorarse válidamente a favor de los trabajadores las condiciones contenidas en la normativa estatutaria ( arts. 3.1. ET , 28.1 y 37.1 CE y 10.3 LOLS (LA LEY 2063/1985) con los límites ex SSTC 208/1993 de 28-junio (LA LEY 2355-TC/1993) , 225/2001 de 26-noviembre (LA LEY 989/2002) y SSTS/IV 10-junio-2003 -rco 76/2002 (LA LEY 10870/2004) , 28-febrero-2007 -rcud 184/2005 (LA LEY 11579/2007) ), la Administración Pública empleadora, en este caso la Junta de Andalucía, puede trasladar a sus trabajadores a un centro de trabajo distinto de la misma empresa, que no exija cambios de residencia ni comporte cambio de categoría y/o grupo profesional, en los mismos supuestos y condiciones en que lo podría efectuar un empresario privado (arg. ex arts. 20 , 29 , 40 y 41 ET en relación con los arts. 11 y 22 " VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía "), sin que sea necesario que por parte de la Administración empleadora, además de dictarse resolución administrativa motivada, se acrediten las circunstancias invocadas para efectuar el referido cambio; y siempre, como acontece con carácter general, que la actuación administrativa se ajuste estrictamente a la legalidad no incurra en abuso de derecho o fraude de ley ni vulnere derechos fundamentales.
2.- La anterior conclusión se fundamenta, entre otros, en los siguientes razonamientos:
a ) La sentencia recurrida incide en el error jurídico de entender que un cambio de centro de trabajo en la misma localidad sin que, lógicamente, implique cambio de residencia ni comporte tampoco cambio de categoría y/o grupo profesional, comporta más que una " simple modificación accidental " que excede del ámbito del " ius variandi ", sin que la STS/IV 28-febrero-2007 (rcud 184/2005 (LA LEY 11579/2007) ), que expresamente se invoca, justifique tal conclusión al referirse a un tipo distinto de modificación de condiciones de trabajo (modificación horaria), aunque en nuestra sentencia fija el criterio general, establecido por la jurisprudencia unificadora, de distinción entre modificaciones sustanciales y accidentales indicando que " por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ?ad exemplum? del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ?ius variandi? empresarial ".
b ) Incide también la sentencia recurrida en el error de afirmar que no existe una resolución administrativa motivada, cuando de los propios hechos declarados probados de la sentencia de instancia, inalterados en suplicación, se evidencia en este concreto caso su existencia y contenido suficiente. Pero, además, pretende fundamentar la referida exigencia en la STS/IV 25-enero-1999 (rcud 1568/1998 (LA LEY 3137/1999) ), la que, como destaca con rotundidad el Ministerio Fiscal en su detallado informe, en modo alguno hace referencia al art. 54 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) , sino que se trata de un supuesto de auxiliares administrativos con plazas en propiedad en tareas de atención primaria del INSALUD que impugnan traslados que la Administración ha efectuado en base al art. 87 de la Ley 4/1986 de 25-abril (Ley General de la Salud), -- en el que se dispone " El personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades imperativas de la organización sanitaria, con respeto de todas las condiciones laborales y económicas dentro del área de Salud " --, traslado que la Sala revoca por no haberse establecido en la resolución administrativa las concretas " necesidades imperativas de la organización sanitaria " que en tales específicos supuestos justifican el traslado, limitándose a transcribir el precepto legal, por lo que no existían datos para poder valorar si la Administración se ajustó a la normativa aplicable, argumentándose en la citada sentencia de esta Sala que " al concederse a la dirección del servicio la facultad de realizar traslados por necesidades imperiosas de la organización sanitaria, se otorga poder a la misma para valorar y apreciar la concurrencia de las mismas. Pero esta presunción de que la administración se comporta con arreglo a derecho no la releva de la obligación de dar a conocer a la interesada las concretas necesidades que la llevaron adoptar el traslado, pues esta comunicación es lo que permite valorar en su momento si la dirección se comportó correctamente o incurrió en un abuso de poder guareciéndose en una facultad legal, como en el caso concreto denunció la actora que atribuyo el traslado a una sanción encubierta, y aunque la carga de la prueba de esta desviación de poder sea de quien la alega, es preciso que previamente se motive adecuadamente el traslado acordado. Y esta motivación no se cumple, con la mera trascripción del precepto legal, como ocurre en el caso de autos, si no que es preciso indicar las concretas necesidades que imponen el traslado acordado ". Y además, concluye el Ministerio Fiscal, que en el presente caso la resolución que decide el traslado describe su causa (exceso de plantilla), pudiendo haberse impugnado el mismo por la demandante sobre la base de la inexistencia de tal causa, lo que no se ha efectuado.
c ) El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario. En este sentido, entre otras ( SSTS/IV 19-diciembre-2002 - rcud 3369/2001 (LA LEY 214065/2002) , 18-marzo-2003 -rcud 1708/2002 (LA LEY 12547/2003) , 16-abril-2003 -rcud 2257/2002 (LA LEY 72772/2003) , 19-abril-2004 -rcud 1968/2003 (LA LEY 1326/2004) , 14-octubre-2004 -rcud 2464/2003 (LA LEY 545/2005) , 18-diciembre-2007 -rcud 148/2006 (LA LEY 256499/2007) , 5-diciembre-2008 -rcud 1846/2007 (LA LEY 216173/2008) ), la STS/IV 26-abril-2006 (rcud 2076/2005 (LA LEY 57594/2006) ), concluye que " desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40- exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04 -rcud 2464/03 (LA LEY 545/2005)
;
27/12/99 -rcud 2059/99 (LA LEY 6118/2000)
-; 18/09/90 -rec. 134/90 -; 05/06/90 recurso por infracción de ley-; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de "elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET " ( Sentencia de 12/02/90 -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse "débil o no sustancial" cuando no exige "el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET " ( Sentencias de 18/03/03 -rcud 1708/02 (LA LEY 12547/2003)
-;
16/04/03 -RCUD 2257/02 (LA LEY 72772/2003)
-;
27/12/99 -rcud 2059/99 (LA LEY 6118/2000)
-) ", con ello resulta obligado colegir que " los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [ art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones] ". E incluso se afirma que aunque hipotéticamente tales cambios pretendieran encuadrarse como un supuesto de movilidad funcional, la conclusión sería la misma, argumentando que " Así, en la Sentencia de 27/12/99 -rec. 2059/1999 (LA LEY 6118/2000)
- se decía: "Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica ?lato sensu?, débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del ?ius variandi? del empresario" (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la
STS 19/12/02 -rec. 3369/01 (LA LEY 214065/2002)
-). Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como "ius variandi" común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET ".
d ) Se ha destacado por la jurisprudencia unificadora que " el ET no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajos y las que establece para las de movilidad funcional son menos intensas que las que enumera el art. 41 ; y ni en unas ni en otras, otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales " ( SSTS/IV 25-septiembre-2002 -rcud 1582/2001 (LA LEY 1136/2003) , 19-diciembre-2002 -rcud 3369/2001 (LA LEY 214065/2002) ).
e ) Por último, en el supuesto concreto ahora enjuiciado, la sentencia recurrida no hace referencia a dato alguno que por sus características funde su decisión de configurar como sustancial el cambio de centro de trabajo impugnado, por lo que debe estarse a la anterior regla general, dado que el cambio de centro de trabajo efectuado en el ámbito de una misma localidad, como se sintetiza también en la citada STS/IV 26-abril-2006 , " no reviste aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados, a excepción del lugar de prestación de servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria "."
En línea con la doctrina unificada en la sentencia de mérito cuando, no existe en la normativa convencional, en este caso el artículo 6.4 del tan reiterado Acuerdo, una explícita mejora de las normas de rango superior, carece de soporte jurídico la posibilidad de resolver la relación laboral en el supuesto de traslado sin cambio de residencia, debiendo concluir que la sentencia de contraste aplicó la buena doctrina con arreglo a la cual procede unificar la decisión en la presente controversia.