PRIMERO.- Dado que la sentencia que se recurre es absolutoria, y los motivos invocados en los recursos son infracción de ley (por ambos recurrentes) y error en la valoración de la prueba (por la acusación particular), es necesario aclarar previamente cuál es el alcance de la función de revisión de este Tribunal, es decir, si puede revocar una sentencia absolutoria y condenar en segunda instancia, sea cual sea el motivo invocado.
a) Respecto a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria, como exponen las sentencias del TS de 13 de octubre de 2016, 24 de julio de 2015 ó 28 de mayo de 2015, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 (LA LEY 7757/2002) , así como la de la Sala Penal TS y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH ( desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , citando las más recientes SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvárez contra España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; de 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España (LA LEY 288667/2011); de 20 de marzo de 2012 Caso Serrano Contreras contra España ó 27 de noviembre de 2012 caso Vilanova Goterris y Llop García contra España (LA LEY 212260/2012)
), han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exigía desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.
En ese sentido, ya se decía en la STS 691/2014 de 23 de octubre (LA LEY 176226/2014)
que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 (LA LEY 207936/2011) ; 49/2009 (LA LEY 5343/2009) ; 30/2010 (LA LEY 49061/2010) ó 46/2011 (LA LEY 104899/2011) , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril (LA LEY 52128/2012) ; 757/2012 de 11 de octubre (LA LEY 158735/2012) ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero (LA LEY 14179/2013) y 325/2013 de 2 de abril (LA LEY 36397/2013) .
Estas limitaciones han sido introducidas en el art. 792 Lecr (LA LEY 1/1882) . Según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015), de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el cual establece: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".
Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de "nuevo juicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.
Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial ( SSTS 677/2018, 20 de diciembre (LA LEY 182053/2018) , 396/2018, de 26 de Julio (LA LEY 114595/2018)
,
892/2016, 25 de noviembre (LA LEY 171415/2016)
,
421/2016, 18 de mayo (LA LEY 51970/2016) , 22/2016, 27 de enero (LA LEY 995/2016) , 146/2014, 14 de febrero (LA LEY 21262/2014) , 122/2014, 24 de febrero (LA LEY 14260/2014) , 1014/2013, 12 de diciembre (LA LEY 209393/2013) , 517/2013, 17 de junio (LA LEY 92154/2013) , 400/2013, 16 de mayo (LA LEY 56119/2013) , etc.), de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.
Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J. (LA LEY 1694/1985)) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ). Así, el art. 790.2 Lecr. (LA LEY 1/1882), al que se remite el art. 792.2 de la misma ley , dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
En base a lo expuesto, sólo podrá entrar a revisarse la sentencia dictada en orden a la existencia de la infracción de ley denunciada por ambos recurrentes, al tratarse de una mera cuestión jurídica determinar si los hechos declarados probados, que han de mantenerse incólumes, son incardinables en los delitos de odio y ofensas a los sentimientos religiosos, objeto de acusación, pero no respecto al error en la valoración de la prueba, también alegado por la acusación particular, al pretenderse una revaloración de la prueba practicada, tanto de la documental videográfica como de las testificales practicadas (señalándose las del seminarista y las de un testigo que estaba rezando en la Catedral) a fin de declarar probados hechos que no lo fueron en la sentencia recurrida (como que las acusadas se encaramaron a la Cruz y que se santiguaban al tiempo que hacían gestos obscenos al llevarse la mano a sus partes íntimas así como que interrumpieron las oraciones de las personas que allí se encontraban), que le está vedada a este Tribunal por vía de recurso de apelación.
b) Centrado el recurso en el motivo de infracción de ley, comenzaremos por el de inaplicación del art. 524 CP (LA LEY 3996/1995) a los hechos declarados probados, invocado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.
1.Sostiene el Ministerio Fiscal que
los actos realizados por las acusadas deben considerarse un delito de profanación:
se llevaron a cabo en la Catedral de Madrid, La Almudena, en la zona del presbiterio, zona reservada a los sacerdotes durante la ceremonia del culto católico, las acusadas se encadenaron al forjado de hierro existente en la parte inferior del gran crucifijo situado tras el altar y se desnudaron de cintura para arriba, llevando en su cuerpo escritos "alta para abortar", "aborto ilegal" o "tomemos el altar", expresiones que eran gritadas por las mismas, lo que acompañaban con la postura física consistente en
subirse a la estructura metálica a la que previamente se habían encadenado y apoyándose materialmente en el mástil vertical de la cruz profirieron esos gritos, lo que constituyen actos físicos de profanación, que traspasan los límites de la libertad de expresión, ofendiendo los sentimientos religiosos no sólo de las personas que se encontraban allí sino de una gran cantidad de personas que profesan la religión católica, pues la grabación de los hechos se propagó en tiempo real en los medios de comunicación, publicidad preparada previamente al acudir las acusadas acompañadas de periodistas.
Por su parte la acusación particular alegó que el contacto físico con el crucifijo no se limitó al encadenamiento en la base en tanto el torso desnudo de la acusada Sandra sí estuvo en contacto directo con la Cruz, mientras se agarraba al mismo como si de una barra americana se tratase y la otra acusada desde más abajo se apoyaba, y, en todo caso, el contacto físico no es un elemento del tipo penal de la profanación, como tampoco lo es la interrupción de actos de culto, no obstante lo cual, sí se interrumpieron actos propios de la fe como el de la oración de las personas que allí estaban, ni el hecho de falta de realización del rito penitencial de reparación previsto en el Código Canónico puede interpretarse como inexistencia de profanación y por tanto de delito.
2. La sentencia recurrida declara probado, tras describir el lugar donde tuvieron lugar los hechos, la Catedral de la Almudena, templo católico principal de la Archidiócesis de Madrid, y, concretamente en la zona del presbiterio donde se halla la Cruz con la imagen de Cristo crucificado destinada a presidir las ceremonias religiosas, cuyo madero vertical está enclavado en una gran peana, que en su extremo inferior se haya rodeado por una estructura decorativa que incluye en su zona superior un forjado de hierro a modo de celosía enrejada, lo que constituye el núcleo de la conducta de las acusadas (párrafo 3º Hechos probados): "...se dirigieron a la citada Cruz, se desvistieron de cintura para arriba dejando su
torso completamente desnudo, se subieron a la peana de la Cruz citada y se encadenaron a la celosía enrejada antes descrita, con la intención de que sólo pudieran ser desalojadas con la rotura de las cadenas, lo que impediría que el mismo pudiera efectuarse de forma inmediata. En su torso llevaban escritas las expresiones "Altar para abortar", "Gallardón inquisidor", "aborto ilegal" o "tomemos el altar". Además, verbalmente, durante unos cinco minutos del tiempo total que estuvieron encadenadas, gritaron expresiones del tipo Altar para abortar", "aborto ilegal", "tomemos el altar", "aborto es sagrado" y "libertad para abortar", haciendo Sandra varias veces el gesto de santiguarse".
Se razona en la sentencia que no puede considerarse que además de un acto ofensivo se haya realizado un acto de grave profanación que afecte al derecho fundamental a la libertad religiosa de los católicos, al no haber existido "actos físicos sobre objetos inequívocamente susceptibles de ser profanados", no pudiendo considerarse profanación el hecho de desnudarse de cintura para arriba y haberse limitado el contacto físico con el crucifijo al acto de encadenamiento por la base de la cruz, con intención de alargar la protesta, pero no de mancillar la imagen de Cristo crucificado, la cual quedó después de rotas las cadenas en las mismas condiciones que tenía inicialmente. Enumera tres razones que le llevan a la absolución: no hay contacto físico en el sentido exigido por el tipo penal, el acceso al templo se produjo en un momento en que no se realizaban actos de culto por lo que ninguno se interrumpió, y que no constaba se hubiera realizado el rito penitencial de reparación previsto en el canon 1211, por lo que si desde el punto de vista de la Autoridad Eclesiástica el lugar no se consideró violado a los efectos de aplicación de dicho canon difícilmente se puede considerar violado a efectos de aplicación de la ley penal.
Apartada la segunda razón, al referirse a un elemento objetivo no exigido en este delito sino en el de interrupción de actos, o ceremonias religiosas, tipificado en otro precepto penal, que después examinaremos, y la tercera, al no poder hacerse una equivalencia entre infracción canónica y ley penal en un Estado aconfesional como es el nuestro, estando sujetos únicamente los Juzgados y Tribunales al cumplimiento del principio de legalidad, en este caso, penal, el debate queda centrado en la primera razón en que se basa la absolución: la falta de contacto físico con la cruz.
3. Respecto a la concurrencia del elemento objetivo: acto de profanación, acoge la sentencia recurrida la interpretación realizada por la SAP Madrid, Sección 16ª, de 16 de diciembre de 2016 (LA LEY 178488/2016) , sobre la necesidad de actos físicos sobre objetos inequívocamente susceptibles de ser profanados, que, según razona, no se aprecian en este caso, al haberse limitado el contacto físico al acto de encadenamiento por la base de la cruz.
Sin embargo, ha de observarse que la referida sentencia
no habla de la necesidad de "contacto físico" sino de "actos físicos", términos que no son equivalentes, como tampoco lo es este caso con el allí resuelto.
Así, la sentencia señala que los precedentes condenatorios reflejan "situaciones o actos físicos de claro contenido profanador en la medida en que implican un trato directo vejatorio, físicamente violento, contra algún elemento básico de la liturgia católica o de las representaciones propias de esta religión", que no se dan en el caso, pues a tenor de los hechos declarados probados "la apelante y quienes la acompañaban ocuparon el altar, lo rodearon, levantándose la ropa para mostrar sus pechos desnudos o en sujetador, llegando incluso dos mujeres a besarse en público y leer un comunicado crítico contra determinadas posiciones de la jerarquía católica, para finalmente abandonar el templo profiriendo gritos y consignas. No tocaron el sagrario, no alteraron la disposición del altar (según algún testigo, se movió el mantel que lo cubre, sin llegar a caer), no accedieron a ningún elemento de la capilla, no llevaron a cabo actos obscenos ni grotescos (un beso difícilmente puede ser calificado de tal) y salieron a continuación", lo que podría tratarse de un acto de profanación virtual o gestual, pero no de un acto físico de profanación, pues no llegaron a entrar directamente en contacto con ningún objeto sagrado. Y termina concluyendo que "el delito debe producirse, interpretando la voluntad del legislador, cuando se trata de un acto de profanación claro, directo, evidente y, por supuesto, físico, y no derivado del simple hecho de incumplir determinadas normas sociales, por mucho que ello pueda herir sentimientos religiosos de quienes profesan determinada religión, aunque para este Tribunal resulten comprensibles".
Aplicada dicha doctrina, que es compartida por este Tribunal, al caso que nos ocupa,
sí se observa la existencia de un acto de profanación, en tanto en los hechos probados se declara que las acusadas "se dirigieron a la citada Cruz, se desvistieron de cintura para arriba dejando su torso completamente desnudo, se
subieron a la peana de la Cruz citada y se encadenaron a la celosía enrejada
antes descrita, con la
intención de que sólo pudieran ser desalojadas con la rotura de las cadenas, lo que impediría que el mismo pudiera efectuarse de forma inmediata. En su torso llevaban escritas las expresiones "Altar para abortar", "Gallardón inquisidor", "aborto ilegal" o "tomemos el altar". Además, verbalmente, durante unos cinco minutos del tiempo total que estuvieron encadenadas, gritaron expresiones del tipo Altar para abortar", "aborto ilegal", "tomemos el altar", "aborto es sagrado" y "libertad para abortar", haciendo Sandra varias veces el gesto de santiguarse".
La descripción de hechos probados recoge
actos físicos directos sobre el elemento representativo de la religión católica como es la Cruz, como fueron subirse a la peana de la Cruz y encadenarse a la celosía enrejada que la rodea, que unido a la actuación de encontrarse con el torso desnudo, gritando las expresiones que también llevaban escritas en aquél, como "altar para abortar" o "tomemos el altar", mientras una de ellas se santiguaba, que suponen una evidente falta de respecto y con un claro contenido vejatorio para los sentimientos de los católicos.
Por tanto, no nos encontramos aquí ante una mera profanación virtual o gestual, que no traspasaría el límite de la ofensa verbal, sino ante un acto de profanación encajable en el tipo penal del art. 524 CP. (LA LEY 3996/1995)
4. En cuanto a la concurrencia del
elemento subjetivo o ánimo de ofender los sentimientos religiosos, se entiende
ínsito en la conducta desarrollada por las acusadas, al inferirse del conjunto de las circunstancias fácticas objetivas que han quedado acreditadas.
Aun cuando la sentencia en el último párrafo de los hechos probados declara que las acusadas activistas de Femen, ante el hecho de que la Conferencia Episcopal Española se mostraba favorable a una modificación de la Legislación vigente sobre el aborto, que consideraba una de las que menos protegía la vida humana en el mundo entero, "decidieron realizar esta acción como modo de dar relevancia pública a la posición por ellas defendida, la de considerar el aborto un derecho irrenunciable", a modo de causa justificativa de su actuación,
amparada en el ejercicio legítimo de su derecho a la libertad de expresión, hemos de recordar la doctrina del TC acerca de los límites de la libertad de expresión, de manera que su ejercicio no puede suponer la supresión o anulación de otros derechos, como en este caso, es el de libertad religiosa.
En este sentido se han pronunciado las STS de 19 de diciembre de 2017 (LA LEY 179551/2017) y 4 de diciembre de 2018 (LA LEY 177233/2018) , que confirmaron las condenas por un delito contra los sentimientos religiosos del art. 523 CP (LA LEY 3996/1995) , por actos de interrupción de la misa en iglesias mediante gritos y pasquines en el altar a favor del aborto libre y gratuito, y en contra de la postura de la Iglesia Católica frente a la reforma de la ley de aborto que se estaba tramitando.
La última de las citadas recoge toda la doctrina acerca de la
colisión entre libertad de expresión y libertad religiosa, que se estima de interés reproducir:
"Efectivamente, los derechos a la libertad de expresión, reunión y manifestación invocados por el recurrente son derechos fundamentales reconocidos en las convenciones internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948), el Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966). También en la Constitución Española. Ahora bien, tales derechos no son derechos absolutos, de modo que pueden entrar en colisión con otros derechos fundamentales, igualmente tutelados de forma intensa. Más en concreto, en el supuesto que ahora nos interesa, su ejercicio no puede implicar el derecho a vulnerar otros derechos fundamentales, como el derecho a la libertad religiosa.
El artículo 10.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) señala que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Conforme señala el Tribunal Constitucional ( STC Sala 1ª, nº 62/1982 (LA LEY 7232-JF/0000), de 17 de noviembre ), de acuerdo con este precepto, la Constitución se inserta en un contexto internacional en materia de derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que hay que interpretar sus normas en esta materia de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) y los tratados y acuerdos internacionales sobre la mencionada materia ratificados por España.
Pues bien, el artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) acoge los derechos a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión y expresa que "La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás".
El TEDH se pronunció por primera vez sobre la limitación de la libertad de expresión en la sentencia dictada el 25 de noviembre de 1982 , en el llamado caso Wingrove c. Reino Unido. En esta sentencia, tras apelar al carácter básico que tiene la libertad de expresión en toda sociedad democrática, remite al artículo 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) . Y entendió que la protección de los sentimientos religiosos, en términos generales, está incluida entre las posibles restricciones legales de la libertad de expresión.
La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de 13 septiembre 2005 en su apartado 23 expone:
"El Tribunal recuerda los principios fundamentales que se desprenden de su jurisprudencia relativa al artículo 10, tales como los que expuso en las Sentencias Handyside contra Reino Unido (Sentencia de 7 diciembre 1976, serie A, núm. 24), y Fressoz y Roire contra Francia (núm. 29183/1995, ap. 45, CEDH 1999 -I): la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada uno. De acuerdo con el párrafo 2 del artículo 10, no sólo es válido para las "informaciones" o "ideas" admitidas a favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para las que son contrarias, chocan o inquietan."
Pero a continuación señala determinados límites en los apartados 24, 25 y 26:
"Tal como reconoce el párrafo 2 del artículo 10, el ejercicio de esta libertad comporta deberes y responsabilidades. Entre ellos, en el contexto de las creencias religiosas, puede legítimamente figurar la obligación de evitar expresiones que son gratuitamente ofensivas al prójimo o profanadoras (ver, por ejemplo, Otto-Preminger-Institut contra Austria, Sentencia de 20 septiembre 1994 , serie A núm. 295-A, ap. 49, y Murphy contra, núm. 44179/1998, ap. 67, CEDH 2003-IX). Resulta que en principio se puede considerar necesario sancionar los ataques injuriosos contra los objetos de veneración religiosa.
Al examinar si las restricciones a los derechos y libertades garantizados por el Convenio pueden considerarse "necesarias en una sociedad democrática", el Tribunal ha declarado en varias ocasiones que los Estados Contratantes gozan de un margen de apreciación cierto pero ilimitado (Wingrove contra Reino Unido, Sentencia de 25 noviembre 1996 ). La falta de una concepción uniforme, entre los países europeos, de las exigencias aferentes a la protección de los derechos del prójimo tratándose de ataques a convicciones religiosas, amplía el margen de apreciación de los Estados Contratantes, cuando regulan la libertad de expresión en ámbitos susceptibles de ofender las convicciones personales íntimas que dependen de la moral o de la religión (ver Otto-Preminger- Intitut, ap. 50; Wingrove, ap. 58, y Murphy ap. 67).
Un Estado puede legítimamente considerar necesario adoptar medidas que traten de reprimir ciertos comportamientos, incluida la comunicación de informaciones e ideas incompatibles con el respeto de la libertad de prensa, de conciencia y de religión (ver, en el contexto del artículo 9, Kokkinakis contra Grecia [ TEDH 1993, 21], Sentencia de 25 mayo 1993, serie A, núm. 260-A, y Otto-Preminger-Institut, ap. 47). Sin embargo, corresponde al Tribunal resolver de manera efectiva sobre la compatibilidad de la restricción con el Convenio y lo hace apreciando, en las circunstancias del caso, si la injerencia corresponde a una "necesidad social imperiosa" y si es "proporcionada con la finalidad perseguida" (Wingrove, ap. 53, y Murphy, ap. 68)."
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de 17 de julio de 2018 (Asunto Mariya Alekhina y otras v. Rusia). En el párrafo 197 señala:
"De acuerdo con la jurisprudencia consolidada de este Tribunal, la libertad de expresión, garantizada por el artículo 10.1, constituye uno de los fundamentos de una sociedad democrática y una de las condiciones esenciales para su progreso y la realización personal del individuo. En el ámbito del párrafo 2, este no se aplica únicamente a la "información" o a las "ideas" positivamente recibidas o contempladas como inofensivas o irrelevantes, sino también a aquellas que ofenden, escandalizan o molestan; así se pide pluralismo, tolerancia y una actitud abierta, sin las cuales no existe una "sociedad democrática". Además, el artículo 10 del Convenio no solo protege el fondo de conceptos e informaciones manifestados, si no también la forma en la que se transmiten (ver, entre otros muchos precedentes, Oberschlick v. Austria (nº 1), de 23 de mayo de 1991, § 57, Serie A nº 204, and Women El Waves y otros v. Portugal, nº 31276/05 , §§ 29 y 30, de 3 de febrero de 2009 )."
Pero de igual manera en los párrafos siguientes establece una serie de excepciones y limitaciones:
"De acuerdo con lo previsto en el artículo 10, la libertad de expresión está sometida a excepciones, que sin embargo deben estar sólidamente fundamentadas, y la necesidad de establecer cualquier tipo de limitación debe establecerse de forma convincente (ver Stoll v. Suiza [GC], nº 69698/01, § 101, ECHR 2007-V).
Con el fin de que una injerencia pueda justificarse con arreglo al artículo 10, esta debe estar "prevista en la ley", perseguir uno o más objetivos legítimos relacionados en el segundo párrafo de dicha disposición y ser "necesaria en una sociedad democrática" -es decir, proporcional al objetivo perseguido (ver, como ejemplo, Steel y otros v. Reino Unido, de 23 de septiembre de 1998, § 89, Informes 1998-VII). [...]
[...] Los Estados contratantes disponen de cierto margen de apreciación al analizar la existencia de dicha necesidad, siempre mano a mano con el control europeo, adoptando la legislación y las decisiones aplicables, incluso aquellas emitidas por un tribunal independiente. Este Tribunal dispone por tanto de competencia para resolver definitivamente sobre si la "limitación" es compatible con la libertad de expresión amparada por el artículo 10 (ver, entre otros muchos precedentes, Perna v. Italia [GC], nº 48898/99, § 39, ECHR 2003-V; Association Ekin v. Francia, nº 39288/98, § 56, ECHR 2001-VIII; y Cumpana y Mazare v. Rumanía [GC], nº 33348/96, § 88, ECHR 2004-XI).
Al evaluar la proporcionalidad de la injerencia, tanto la naturaleza como la gravedad de la condena impuesta se encuentran entre los factores a tener en cuenta (ver Ceylan v. Turquía [GC], nº 23556/94, § 37, ECHR 1999-IV; Tammer v. Estonia, nº 41205/98, § 69, ECHR 2001-I; y Skalka v. Polonia, nº 43425/98, § 38, de 27 de mayo de 2003)."
3. En España, la libertad de expresión es un derecho reconocido en el art. 20 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) pero
no es un derecho absoluto, sino que
tiene sus límites en los derechos reconocidos en el título I de la misma "los derechos fundamentales" entre los que se encuentra la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades.
La Constitución igualmente garantiza la libertad religiosa y de culto en su el art. 16.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y el art. 2 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio (LA LEY 1364/1980) , de libertad religiosa, delimita el ámbito de la garantía constitucional. En lo que aquí interesa indica que "La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a: [...] Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades", entre otros derechos.
El Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 177/2015, de 22 de julio (LA LEY 104946/2015) , señala (FJ 2.º):
"Conforme a una jurisprudencia unánime que arranca de las tempranas SSTC 6/1981, de 16 de marzo (LA LEY 6220-JF/0000) , y 12/1982, de 31 de marzo (LA LEY 13387-JF/0000) , y recuerdan, entre otras, las más recientes SSTC 41/2001 (LA LEY 3166/2001), de 11 de abril, FJ 4 , y 50/2010, de 4 de octubre (LA LEY 165622/2010) , se ha subrayado repetidamente la "peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión", en cuanto que garantía para "la formación y existencia de una opinión pública libre", que la convierte "en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática". Y después de advertir que "la libertad de expresión comprende la libertad de crítica "aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática" ( SSTC 174/2006, de 5 de junio (LA LEY 62712/2006), FJ 4 , y 77/2009, de 23 de marzo (LA LEY 14343/2009) , FJ 4)..." no obstante explica que la libertad de expresión no es "...un derecho fundamental absoluto e ilimitado, sino que tiene lógicamente, como todos los demás, sus límites, de manera que cualquier expresión no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional". Y concluye señalando que "... el órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión."
Tal doctrina, aunque se refiere a la colisión entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor, es extrapolable a la libertad religiosa, o más en concreto, a la colisión que puede surgir entre los artículos 20 y 16 de la Constitución .
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 2/1982, de 29 de enero (LA LEY 16/1982) (FJ 5.º), señala que "no existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites que, como señalaba este Tribunal en la Sentencia de 8 de abril de 1981 en relación con los derechos fundamentales, establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite deriva de una forma mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos".
La referida sentencia aprecia la comisión de delito, rechazando el ánimo de protesta que alegaban los recurrentes, recogiendo los argumentos ya invocados en un supuesto anterior prácticamente igual, sobre el que se había pronunciado STS 835/2017, de 19 de diciembre (LA LEY 179551/2017)
, en la que se decía que " para hacer efectivo el derecho a la libertad de expresión y de manifestación, extrapolable ahora también al de reunión, "... no siempre es imprescindible impedir a los demás el ejercicio de su derecho, también fundamental, a la libertad de culto como manifestación del derecho a la libertad religiosa. Si ambos derechos pueden ejercitarse de forma libre y suficiente, no es lícito pretender que uno de ellos suprima la posibilidad de ejercicio del otro." Y continuaba explicando esta sentencia que si al acusado le asistía el derecho de expresar libremente su opinión, y de manifestarse para ello, dentro de los límites legales, "ello no le autorizaba a hacerlo de forma que, actuando en el interior del lugar destinado al culto, suprimiera un derecho fundamental de los demás, en el caso, el de libertad de culto, cuando el ejercicio de ambos era compatible, sin que, por ello, fuera preciso sacrificar uno de ellos para la subsistencia del otro. No era preciso resolver la colisión mediante el establecimiento de una relación de supremacía. La ley penal solamente castiga los actos descritos en el artículo 523 cuando se cometan en relación con los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las confesiones religiosas, pero no, como es lógico, cuando se limiten a expresar opiniones o posiciones políticas, religiosas o de otro tipo, contrarias a las que se desprenden de la práctica de aquellas actividades religiosas."
Pues bien, aun siendo el caso de autos un delito de ofensa a los sentimientos religiosos del art. 524 CP (LA LEY 3996/1995) , considerado menos grave que el que fue objeto de dichas sentencias (el del art. 523 CP (LA LEY 3996/1995) ), la doctrina contenida en las mismas respecto a la libertad religiosa y libertad de expresión la consideramos plenamente aplicable.
Por tanto, n
o puede considerarse amparada en la libertad de expresión la conducta de las acusadas, aun cuando así lo aleguen en sus escritos impugnatorios, pues resulta de los hechos probados que eligieron un templo católico simbólico en Madrid, como es La Almudena, la Catedral de Madrid, para realizar los actos físicos gravemente ofensivos y vejatorios para los sentimientos de los católicos, asegurando además que tendrían la máxima repercusión pública posible, al ir acompañadas de periodistas que grabaron su actuación y fue divulgada con posterioridad a través de múltiples medios de comunicación, con lo que dicha acción tenía por destinatarios a todos los católicos, ofender los sentimientos de los católicos mediante actos ofensivos al símbolo más importante de la Religión Católica como es la Cruz, que no se justifican por su desacuerdo con las ideas de la iglesia Católica acerca de la reforma de la ley del aborto, y que pudieron expresar libremente en otro lugar diferente.
Ha de revocarse la sentencia dictada por haber incurrido en infracción de ley y en su lugar debe dictarse sentencia condenatoria por un delito de ofensa a los sentimientos religiosos previsto y penado en el art. 524 CP . (LA LEY 3996/1995)
Respecto a la pena a imponer, el referido delito tiene prevista pena alternativa de seis a un año de prisión o de doce a veinticuatro meses de multa. Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conforme al art. 66.6 CP (LA LEY 3996/1995) , atendiendo a que las acusadas no causaron daños en ningún elemento del interior de la Catedral y a que carecen de antecedentes penales, se estima adecuado imponer la de doce meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, dado que conforme al art. 50.5 CP (LA LEY 3996/1995) no consta información patrimonial que permita inferir que tienen ingresos y/o patrimonio, y cuyo impago llevará consigo la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP . (LA LEY 3996/1995)