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S TSJPV 8/1/2019

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia 5/2019 de 8 Ene. 2019, Rec. 2361/2018

Ponente: Iturri Gárate, Juan Carlos.

Nº de Sentencia: 5/2019

Nº de Recurso: 2361/2018

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9447, Sección Jurisprudencia, 2 de Julio de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 22081/2019

ECLI: ES:TSJPV:2019:311

Es accidente laboral el tirón lumbar que acaece en el vestuario del trabajo antes de comenzar la jornada

Cabecera

ACCIDENTE DE TRABAJO. Lumbalgia que sobreviene cuando la enfermera va a ponerse un calcetín en el vestuario del hospital antes de comenzar la jornada. No opera la presunción de laboralidad porque si bien se produjo en el lugar de trabajo, aún no había empezado la jornada. No obstante, es accidente laboral porque el tirón lumbar se produjo con ocasión del trabajo. Ponerse el uniforme es una actuación preparatoria impuesta por el propio tipo de trabajo. El trabajo no es causa directa pero sí indirecta, lo que es suficiente.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ País Vasco estima el recurso de suplicación y revocando sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Bilbao, declara que hubo accidente laboral.

Texto

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2361/2018

NIG PV 48.04.4-17/010297

NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0010297

SENTENCIA Nº: 5/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de enero de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Nicolasa contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao de fecha 23 de julio de 2018 , dictada en autos 1035/2017, en proceso sobre ACCIDENTE DE TRABAJO (AEL), y entablado por MUTUALIA. MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 2 frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, doña Nicolasa y OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- La trabajadora Dª Nicolasa , nacida el NUM000 -1971, con DNI nº NUM001 y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , viene prestando servicios para auxiliar de enfermería para OSAKIDETZA SVS HOSPITAL DE CRUCES.

La MUTUA MUTUALIA tiene la cobertura de las contingencias profesionales de la empresa, y las contingencias comunes están cubiertas por el INSS.

SEGUNDO.- La referida trabajadora se encontraba sobre las 07:35 horas del día 16/08/2017 en el vestuario de la empresa cuando "al ir a vestirse en el vestuario de la empresa para empezar a trabajar ha notado un dolor intenso en la zona lumbar (inclinarse para ponerse un calcetín)", acudiendo a la mutua, donde se le diagnóstico lumbago y se consideró el proceso no laboral al no ocurrir el incidente en lugar y tiempo de trabajo.

La jornada de la trabajadora el 16/08/2017 se extendía de 08 a 15 horas.

TERCERO.- El SPS extendió la baja a la trabajadora el 16/08/2017 extendiéndose hasta el 26/09/2017.

CUARTO.- Promovido expediente de determinación de contingencia por la Inspección Médica, por Resolución del INSS de 9/10/2017 se resolvió que la contingencia determinante del proceso de IT iniciado por la Sra. Nicolasa el 16/08/2017 tenía su origen en accidente laboral, siendo responsable de la prestación Mutualia.

QUINTO.- Se da por reproducido el informe de determinación de contingencia de 3/10/2017, conforme al cual:

Manifestaciones del Interesado

Antecedentes - Afectación Actual

46 a. aux. enfermería cruces.

Se refiere episodio de lumbalgia al cambiarse de ropa en el vestuario antes del inicio de la actividad laboral

Mutua alega que hay sentencias que indican que el vestuario no se considera dentro de la actividad laboral y por tanto debe ser atendido como EC.

Actualmente refiere que ya esta resuelto y reincorporada (en periodo vacacional)

Exploración Por Aparatos

Lumbalgia que provoca sobrecarga de apoyo sobre cadera izda (portadora de protesis de dicha cadera desde 2007) que apareció con hematoma y zona eritematosa y dolorosa.

Actualmente persiste leve limitación dolorosa de dicha cadera, se ha resuelto el hematoma pero persiste leve eritema y sensación dolorosa a la palpación.

No limitante

¿El evaluado se ha negado a la realización de las pruebas? N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del evaluado por

su negativa a la realización de las pruebas ?

Conclusiones

Juicio Diagnóstico y Valoración

Lumbalgia

AP: portadora de protesis cadera izda.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo

aine

Evolución circunstancias Socio-Laborales

proceso finalizado

Limitaciones Orgánicas y Funcionales

Sin limitaciones funcionales actuales.

Conclusiones

Paciente que sufre episodio de lumbalgia al cambiarse en el vestuario "antes del inicio de la actividad laboral" que mutua alega sentencias que fallan en el sentido de que no se puede considerar como AT.

Considero que si desde la salida del domicilio puede ser considerado ¿in itinere-, cuando ya se está en el lugar de trabajo, se ha cogido el relevo y se esta cambiando para ponerse la ropa de trabajo debe ser considerado como AT.

A valorar por asesoría jurídica."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que ESTIMO la demanda presentada por MUTUA MUTUALIA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Nicolasa y OSAKIDETZA SVS HOSPITAL DE CRUCES, y declaro que la IT de la trabajadora entre el 16/08/2017 y el 26/09/2017 se deriva de contingencia común, y no fue derivado de accidente de trabajo, exonerando a Mutualia de la responsabilidad en las prestaciones y condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias legales y económicas inherentes.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso por doña Nicolasa tiempo y forma recurso de suplicación, recurso que fue impugnado por la mutua demandante, también en tiempo y forma.

CUARTO. - En fecha 21 de noviembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 3 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 8 de enero de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Doña Nicolasa formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado la demanda que en su día planteó Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2, y declara obediente a la contingencia de enfermedad común el proceso de incapacidad temporal que tal trabajadora sufrió entre el 16 de agosto y el 26 de septiembre de 2017, por lumbalgia.

La Magistrada autora de la sentencia considera que el supuesto concreto no se beneficia de la presunción de laboralidad prevista en el artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015)) ni cabe considerar que ese episodio de lumbalgia quepa sea calificado como accidente de trabajo "in itinere".

Ello lo hace tras dar por probado que el lumbago se produce cuando, un día en el que tenía que trabajar (16 de agosto de 2017) sobre las 7,35 horas, estando tal persona en el vestuario del hospital donde trabaja como auxiliar de enfermería -el de Cruces, de Osakidetza- al ir a ponerse un calcetín de trabajo, al estirarse comenzó el dolor agudo en la zona lumbar, siendo que su turno ese día empezaba a las 8 horas y terminaba a las 15 horas.

Considera, en concreto, que no cabe apreciar aplicable el requisito de que el hecho se produzca en horario de trabajo para que opere aquella presunción, citando diversa jurisprudencia al efecto y que, tampoco cabe hablar de accidente "in itinere", pues no se trata de un accidente stricto sensu -lesión súbita y violenta producida por un agente externo- que es lo que suele dar lugar a aplicar tal instituto.

Dicha recurrente plantea un solo motivo de impugnación en su escrito de formalización del recurso, enfocado por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 30 de octubre) y en el mismo aduce la infracción del indicado artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social en su punto 1.

Tal recurso es impugnado por la mutua demandante, que, en el escrito de impugnación del recurso, pretende un añadido fáctico a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, para luego oponerse al indicado motivo de impugnación que presenta tal recurrente. Termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con cita del artículo 197, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , la mutua impugnante pretende añadir un nuevo hecho probado, que sería el sexto, con la finalidad de hacer ver que la demandante tiene antecedentes médicos de patología lumbar.

En concreto, pretende reproducir las conclusiones de una concreta resonancia magnética, de fecha 19 de septiembre de 2000, que dice realizada por Osatek, S.A., indicando la existencia de diversas patologías en la zona (escoliosis, hiperlordosis y otra serie de discopatías detectadas entre los niveles L3 a S1 de la columna de la señora Nicolasa ).

Consta tal informe al folio 263 vuelto de autos y en consecuencia, se admite la adición pretendida, en cuanto que puede tener relevancia para ponderar las circunstancias del caso.

TERCERO.- Consideramos que el supuesto efectivamente no puede ser valorado como uno de aquéllos que esté beneficiado por la presunción de laboralidad del artículo 156, punto 3 de la Ley General de la Seguridad Social , pero si que el tirón lumbar se produjo "con ocasión" del trabajo, tal y como dispone el punto 1 de tal artículo, que es el punto que cita el recurrente como infringido y que, por ello, procede estimar el recurso, sin que sea elemento obstativo la preexistencia, desde hace muchos años, de patología en la zona.

CUARTO. En cuanto a la presunción de laboralidad, ciertamente, en el caso se ha de partir de que, si bien el hecho se produjo en el lugar de trabajo, no tuvo lugar en tiempo de trabajo.

En efecto, se produjo en el lugar de trabajo, pues se produjo en el vestuario de la empresa.

Ahora bien, se produjo antes de entrar a trabajar. Y en tal sentido y en este punto, la Magistrada correctamente valora la línea que mantiene el Tribunal Supremo desde su sentencia, de Sala General, de 20 de diciembre de 2005 (recurso 1945/2004 (LA LEY 464/2006) ) y reiterada en múltiples ocasiones y entre ellas, en la que se transcribe parcialmente en la sentencia recurrida, que es la sentencia de 14 de marzo de 2012 (recurso 494/2011 (LA LEY 51653/2012) ).

Todas ellas se refieren a surgimiento de manifestaciones externas de enfermedades circulatorias, cardíacas o respiratorias en vestuarios.

Incluso la posterior sentencia de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 (recurso 3402/2011 (LA LEY 167656/2012) ) que también trata de un afloramiento de enfermedad en vestuarios, llega a conclusión contraria, de que es supuesto al que se le ha de aplicar la presunción de laboralidad, pero llega a tal conclusión porque parte del presupuesto de que el trabajador sufre la enfermedad cuando ya ha sonado la sirena que indica el inicio de la jornada laboral y por tanto, ya se produce el evento en tiempo de trabajo, aunque sin haber llegado al concreto puesto de trabajo.

En similar sentido, de lo mismo se parte en nuestra reciente sentencia de fecha 11 de septiembre de 2018 (recurso 1435/2018 ) (LA LEY 228544/2018).

Y ciertamente, en nuestro caso, aún y asumir que la señora Nicolasa debiera haber realizado antes de comenzar realmente a trabajar -el turno empezaba a las 8 de la mañana- la recepción de la información correspondiente de las compañeras y compañeros del turno saliente de noche -tiempo de solape- y que de haberse producido entonces el dolor, sin duda quedaría el caso incluído en el ámbito de la presunción de laboralidad, en nuestro particular caso de autos, tal profesional de la sanidad no había llegado a tal punto de actividad en el centro de trabajo, sino que se encontraba en una fase previa de preparación: en los vestuarios, cambiándose de indumentaria, para ponerse la uniformidad laboral, que impone el uso de concretos calcetines y es al ponerse uno de ellos cuando sufre el tirón.

Por tanto, partimos de que no opera esa presunción de laboralidad. Ahora bien, no es el único caso en que cabe declarar accidente de trabajo.

QUINTO.- En efecto, la sentencia de tal Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 23 de junio de 2015 (recurso 944/2014 (LA LEY 143970/2015) ) es buen ejemplo de que cabe considerar la contingencia profesional, aún y no operar la presunción del número 3 del precepto sustantivo de referencia, por aplicación directa del número 1 del mismo.

En tal sentencia se explica la sistemática de la diversa regulación contenida en el antiguo artículo 115, siendo traspolación del mismo el actual artículo 156 de la Ley Genera 2l de la Seguridad Social.

En cuanto, a su punto 1, que es en el que ahora nos centramos, la misma jurisprudencia ha calificado de "apodíptica" la conclusión de que debe calificarse como derivada de accidente de trabajo cuando la patología presente alguna conexión con la ejecución del trabajo.

Para ello, basta con que haya cierto grado de concurrencia causal al evento, relación de la patología con el trabajo que es siempre imprescindible, pero sin que sea necesario que el trabajo sea la causa mayor, próxima o exclusiva de la patología, siendo bastante que tal causa sea menor, remota o concausa, incluso puede ser coadyuvante.

En tal sentido, se recopilan tales criterios en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2016 (recurso 363/2016 ) y en la muy reciente sentencia de 5 de abril de 2018 (recurso 3504/2016 (LA LEY 31047/2018) ).

Abundando en lo anterior, la ya citada sentencia de 23 de junio de 2015 de dicha Sala Cuarta equipara la causalidad estricta con la expresión "por consecuencia" que utiliza la norma y la mas amplia o abierta concausalidad con la de "con ocasión" también utilizada en la Ley.

Además, matiza esta última expresión, indicando que mas que a una causa propiamente dicha, evoca a la concurrencia de una condición "sine qua non" por la que se produce el accidente. De ahí enlaza con la llamada teoría de la "ocasionalidad relevante", caracterizada por una circunstancia negativa y otra positiva.

La primera es que los elementos generadores del accidente no son específicos o inherentes al trabajo y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida del trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido el evento.

Esto mismo ya ha sido asumido por esta Sala en diversas ocasiones e incluso resolviendo pretensiones similares planteadas por la misma Mutua. Es el caso de nuestra sentencia de 27 de septiembre de 2016 (recurso 1613/2016 ), sentencia pendiente de recurso de casación para la unificación de doctrina.

Y en relación con ello, es evidente que un tirón lumbar se puede producir en el ámbito laboral o fuera del mismo, pero en nuestro caso éste se produjo ya en el lugar del trabajo y con ocasión del mismo, pues fue cuando, realizando una actividad preparatoria e impuesta por el propio quehacer profesional, cual es el vestido de la uniformidad laboral que proporciona el empleador, cuando se produce el mismo. En concreto, al ir a colocarse el calcetín de trabajo.

En consecuencia, entendemos que el caso se subsume en el punto 1 del artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO.- Ciertamente a la demandante se le detectó una patología lumbar en el año 2000, pero desde entonces a tal tirón de 16 de agosto del año 2017, no consta hubiese antecedentes de baja laboral por tal causa, ni, si quiera, atención médica o tratamiento sanitario. De lo que se concluye que esa previa patología ha impedido o limitado su actividad profesional en todos estos años.

Pues bien, debe recordarse que los simples antecedentes patológicos de enfermedad parecida o similar, por sí mismos, no enervan la condición de laboralidad, como explican las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 y 23 de febrero de 2010 ( recursos 3138/2013 y 2348/2009 ) esta última también referida a patología lumbar.

SÉPTIMO. En atención a lo dicho, el recurso debe ser estimado, lo que conlleva la desestimación de la demanda que la mutua presentó y sin que proceda pronunciamiento condenatorio de especie alguna, pues tal parte obtuvo sentencia a parcialmente su favor ante el Juzgado, siguiendo así la doctrina jurisprudencial que interpretaba el artículo 233, número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) , norma de contenido idéntico al actual artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ( sentencias de la Sala Cuarta de 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 , recursos 176/2001 y 98/1996 ).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Nicolasa contra la sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en los autos 1035/2017, seguidos ante el mismo y en los que también son partes Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocamos la misma y desestimamos la demanda que tal mutua planteó contra el resto de partes de este proceso.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2361-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2361-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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