UNICO. El motivo del recurso de suplicación se articula por la vía del artículo 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011) , denuncia la indebida aplicación de la legislación vigente y jurisprudencia aplicable.
La representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, parte recurrente, considera infringido el artículo 183 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 22.1 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009) y el artículo 49.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015) .
A los efectos manifiesta el recurrente que la paternidad, y en relación al caso concreto, empleado público, la concesión del permiso se dará en las situaciones de nacimiento, guarda con fines de adopción y acogimiento o adopción de un hijo, no estando el recurrente incurso en ninguna de las situaciones protegidas descritas en el párrafo anterior.
Añade, en relación al sentido del fallo, que considera que no es de aplicación la analogía. Incide que la misma exige para su aplicación la existencia de una laguna jurídica, lo cual entiende no existe en este asunto, por cuanto la cuestión está perfectamente regulada y, por tanto, reitera que procede la aplicación literal del precepto, y no la analogía para llenar lagunas inexistentes.
El recurso fue impugnado por el demandante, quien estima que del mismo recurso se advierte y acredita que efectivamente existe una laguna legal porque en la legislación que regula la concesión del permiso por paternidad no se establece supuestos como el presente que nos ocupa y que es el reconocimiento de un hijo con posterioridad a su nacimiento y por el consentimiento de la madre. Entiende que la cuestión controvertida gira en torno a la determinación de si el actor tenía o no derecho a la prestación de paternidad, manifestando que toda vez que se han cumplido todos los requisitos necesarios para disfrutar del derecho al permiso de paternidad no cabe más que concluir, que debe aplicarse el principio de analogía ya que el caso concreto que nos ocupa no se halla regulado en la legislación aplicable.
En el presente caso, a tenor de los hechos declarados probados la juzgadora consideró, Fundamento de Derecho Tercero, que " no cabe de entrada, sin más, excluir la prestación en aquellos supuestos que no estén exactamente previstos en la legislación, de forma expresa, pese a lo invocado. Y atendiendo a la finalidad que se pretende, cabe entender de aplicación al presente caso la prestación de paternidad, en razón de lo dispuesto en el artículo 4.1 del Código civil (LA LEY 1/1889) , al apreciarse identidad de razón, lo que permite su aplicación analógica. Es la atención y el cuidado del menor lo que debe primar a la hora de establecer, en los supuestos alejados del nacimiento, el derecho al permiso y la prestación, más que el parto y el descanso físico derivado del mismo"
Analizado el motivo de censura jurídica, l
a cuestión jurídica sobre la que pivota el presente recurso de suplicación, radica en si el demandante tenía derecho o no a prestación del permiso de paternidad en virtud del reconocimiento efectuado ante el encargado del registro civil el día 22 de junio de 2017, respecto su hijo menor nacido el NUM002 de 2009.
Hemos de partir el análisis de esta cuestión de lo contemplado en articulo artículo 183 LGSS que dispone " . Situación protegida. A efectos de la prestación por paternidad, se considerarán situaciones protegidas el nacimiento de hijo, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que en este último caso su duración no sea inferior a un año, durante el período de suspensión que, por tales situaciones, se disfrute de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o durante el período de permiso que se disfrute, en los mismos supuestos, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 49.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007)." Y en correlación a lo manifiesta 22.1 RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009) " A efectos de la prestación por paternidad, se consideran situaciones protegidas el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen,siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante el periodo de suspensión que, por tales situaciones, se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.bis del Estatuto de los Trabajadores y durante el permiso por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, a que se refiere el artículo 49.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, así como en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional sexta de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre (LA LEY 19472/2008)
.
Se considerarán, de igual modo, situaciones protegidas los acogimientos provisionales formalizados por las personas integradas en el Régimen General de la Seguridad Social e incluidas en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público.
Asimismo, se considerará situación protegida, en los mismos términos establecidos para los supuestos de adopción y acogimiento, la constitución de tutela sobre menor por designación de persona física, cuando el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la legislación civil, no pueda adoptar al menor." A los mismo añadir el correlativo artículo 49.1 c) del RD 5/2015 .
En primer lugar, podemos observar que de la redacción de los preceptos indicados se determina el permiso de paternidad tiene origen en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, e incluso en supuestos de tutela, si bien no se reconoce el supuesto de reconocimiento de hijo por el progenitor en momento posterior al nacimiento.
Con carácter previo, hemos de precisar, que la cuestión jurídica objeto de censura en el presente caso se ha de delimitar a si o no se puede asimilar en virtud de analogía dicha situación a las reguladas, y entrar como elemento esencial del mismo, a si es o no ello correlativo con la finalidad del permiso de paternidad sin perjuicio de que puedan ir inescindiblemente vinculados.
En el presente caso se ha de llevar a cabo, remisión a las normas sobre filiación y determinación de la misma. Ello dado que si observamos los preceptos invocados y en relación al presente caso, establece que
el permiso de paternidad en virtud de la filiación se determina por parto y o adopción, pues los demás supuesto en que se establece el permiso de paternidad no es por filiación. Por ello, centrando el debate, estamos ante un supuesto recogido en el artículo 120 Cc (LA LEY 1/1889) que determina la filiación no matrimonial, la cual quedará determinada legalmente " 2º Por el reconocimiento ante el Encargado de Registro Civil, en testamento o en otro documento público." . Como consecuencia de la determinación de la filiación, se reconoce la paternidad del progenitor y en consecuencia nace el derecho al permiso de paternidad.
Cabría plantearnos si ello sucediera en otro escenario, es decir, si el padre, no matrimonial, en supuesto idéntico, tras la inscripción del nacimiento de menor, acude y en virtud de reconocimiento conforme al artículo 120 Cc (LA LEY 1/1889) y con el consentimiento de la madre, reconoce la filiación, y determina su paternidad, si o no tendría derecho al permiso de paternidad, siendo la respuesta afirmativa.
Ello, en principio resultaría aplicable al presente caso, si bien en el presente, a tenor del silencio y desconocimiento de las circunstancias concurrentes,
no podemos obviar el elevado espacio temporal, ocho años, que es ciertamente destacado y prolongado, pudiendo ser ello óbice con relación a la finalidad del permiso de paternidad, sin perjuicio de que para el reconocimiento en ningún precepto determina un plazo a los efectos.
De esta manera se comparten los argumentos, en esencia, en virtud de los cuales ha resuelto la juzgadora a quo, si bien
en puridad no estamos ante un supuesto de laguna legal que se haya de salvar en virtud de analogía, pues como se indica por el recurrente llevando a cabo una interpretación literal, la cual no es incompatible con una interpretación integrativa del texto, Código Civil Título V de la Paternidad y Filiación que determina la filiación, no existe tal laguna legal, pues es cierto que la paternidad se determina por la filiación, la cual puede ser por naturaleza o por adopción, estando en el presente caso ante un supuesto de filiación por naturaleza, con determinación de la filiación no matrimonial que establece la paternidad de progenitor.
Una vez establecido lo anterior, hemos de determinar si procedería el mismo acorde las circunstancias concurrentes, las cuales en el presente caso conforme a los hechos probados se limitan a que el día 22 de junio de 2017 reconoció la paternidad respecto de su hijo menor nacido el día NUM002 de 2009, en relación con la finalidad esencial del permiso de paternidad.
A los efectos citar y reproducir extractada, la recuente Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional, Sentencia 111/2018, de 17 de octubre de 2018 (LA LEY 141170/2018) , que determina la finalidad del permiso de paternidad desde que el mismo se estableció, siendo la misma ilustrativa a los efectos de resolver el presente recurso de suplicación. En tal sentido la citada resolución dispone:
" ... Distinto es el permiso por paternidad y la correlativa prestación de la Seguridad Social que se reconocen en nuestro ordenamiento social a partir de 2007 a los padres; inicialmente con una duración de trece días, que fue la disfrutada por el recurrente en amparo, y sucesivamente ampliada a cuatro semanas y luego a cinco semanas. Tienen, como es obvio, una finalidad distinta, que no es otra que la de favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos . No es ocioso recordar que ya en la STC 128/1987, de 16 de julio (LA LEY 855-TC/1987) , FJ 9, este Tribunal advirtió que la colaboración en el cuidado de los hijos comunes ( art. 39.3 CE (LA LEY 2500/1978) ) incumbe a ambos progenitores, lo que convertiría en inadmisible una posición que partiese "de la dedicación exclusiva de la mujer a las tareas domésticas y de la exclusión absoluta del hombre de las mismas".
En el mismo sentido, valga señalar que, en el marco jurídico de la Unión Europea, la citada propuesta de directiva relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores (2017/0085) pretende introducir el permiso de paternidad -durante un período que no debe ser inferior a diez días laborables-. Su objeto es fomentar un reparto más equitativo de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres y permitir que se cree un vínculo temprano entre padres e hijos, según señala su exposición de motivos ..." (..)
" ...Por el contrario, el establecimiento de un permiso por paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de Derecho internacional que obligue a nuestro país ni por el Derecho de la Unión Europea. Obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes (
art. 39.3 CE (LA LEY 2500/1978)
). Por tanto, la decisión del legislador, desde luego inobjetable, de reconocer a los hombres el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de un hijo, con el correlativo a percibir la prestación por paternidad de la Seguridad Social, tiene una finalidad diferente al supuesto tradicional de suspensión del contrato de trabajo de la mujer trabajadora por parto. No se trata, como es obvio, de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos . Buena prueba de la diferencia apuntada es que el permiso de maternidad en caso de parto se configura legalmente como un derecho originario de la madre trabajadora (
STC 76/2011 (LA LEY 62771/2011)
, FJ 3); esta puede optar por ceder al padre, cuando ambos trabajen, el disfrute de una parte determinada del periodo de descanso posterior al parto, con exclusión de las seis semanas de descanso obligatorio para la madre (art. 48.4 LET)...".
Como podemos observar, y dar por reproducido,
la finalidad esencial del permiso de paternidad no concurre en el presente caso. Es obvio que sin explicación mayor o razón concurrente, que no se nos ha expuesto,
tras ocho años, carece de un modo directo de coherencia y lógica, de facto, y por el simple hecho, determinar que estamos ante un supuesto de conciliación de vida personal y familiar con corresponsabilidades familiares. Tampoco se ha expuesto y o determinado que el mismo una desconexión, ausencia de relación o cualquiera cuestión que pueda amparar el hecho de establecer, o ayudar que ello sucediera, respecto las relaciones paterno filiales, vinculo de padres e hijos que fuera menester salvaguardar, amparar y fomentar. No concurre, ninguno de los supuestos en que radica la finalidad del permiso, y que en otras circunstancias se presuponen. En consecuencia, no acreditada y concurrente conforme la finalidad en esencia del permiso de paternidad, se ha de estimar el recurso de suplicación.