SEGUNDO.- 1.- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) .
La lectura de los extremos del recurso evidencia que se está cuestionando la interpretación por la Audiencia Provincial del art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) , por lo que la base del recurso es por infracción de ley. Así, dado el contenido del recurso que formula la recurrente contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid debe atenderse a la voluntad impugnativa, ya que el recurso no se entiende que se deduzca basado en documentos, sino por auténtica infracción de ley del art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) , por apartarse en su interpretación de la doctrina de la Sala en torno a este precepto legal.
Se introduce una justificación en la sentencia de la Audiencia Provincial en el acto de dar dos manotazos en cada mejilla de la cara de la víctima y con ambas manos en el objetivo de "reanimar a su pareja". Con ello se revoca la condena del juzgado de lo penal que había condenado por delito del art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) por agredir el recurrente a su pareja. Hecho objetivo que consta en el relato de hechos probados que es intangible.
Es preciso destacar, en primer lugar, que la inmediación de la práctica de la prueba quien la tiene es el juez de lo penal, y no la Audiencia Provincial, por lo que el proceso de valoración de la prueba lo lleva a cabo el juzgado de lo penal, debiendo el Tribunal de apelación proceder al examen de ese proceso valorativo y si está dentro de los márgenes de apreciación en torno a la prueba que se practicó. Pero no llevar a cabo inferencias del elemento subjetivo del injusto de una forma desproporcionada e irracional para fundar la absolución en la circunstancia de que "la acción ejecutada supone un intento de espabilar a la denunciante con el único propósito de conseguir su reanimación". Pero, para ello, ejecutando un acto de agresión del que queda constancia en el hecho probado, y donde el juez de lo penal realiza el proceso de la debida subsunción en el art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) , que altera la Audiencia Provincial, al introducir una inferencia del elemento subjetivo del injusto que le lleva a tener por acreditada una justificación de la agresión, cuando el proceso de subsunción del juez penal es acertado.
En esta situación, llega la impugnación a la Sala por interés casacional, que debe incluir el control de la inferencia por la vía del art. 849.1 LECRIM (LA LEY 1/1882) , como no podría ser de otra manera, ya que esa inferencia de la Audiencia Provincial altera la propia naturaleza y esencia del tipo penal del
art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995)
por la propia impugnación de la errónea aplicación del tipo penal por la Audiencia Provincial, al introducir una justificación de la agresión que esta Sala considera desproporcionada, exagerada e irracional.
No negamos que pudieran existir circunstancias que pudieran admitir que en un caso de riesgo para la víctima, como falta de respiración, o similares que exigieran en casos de peligro de la víctima una actuación de otra persona pudieran existir justificaciones de la conducta desplegada, pero no podremos convertir esto en un pasaporte, o un cheque en blanco, para realizar actos de agresión ante una situación como la descrita en los hechos probados, ya que la propia Audiencia Provincial reconoce que la conducta del acusado "no era recomendable (FD 5º párrafo 4º de la sentencia), pues con ello se pone en riesgo la integridad física de la persona a la que se pretende auxiliar, y se habría podido acudir a otras medidas ...". (Esto último se reconoce en la propia sentencia absolutoria).
Es decir, que la Audiencia que revoca la condena y absuelve realiza una inferencia de la intención del recurrente por encima de la inmediación del juez penal y considera que el objetivo de la conducta era para "reanimar" a la víctima. Pero para ello lleva a cabo el condenado una conducta que integra claramente una agresión, como así concluyó el juez penal. Así, por esta vía, se altera la esencia del art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) y lo desnaturaliza mediante una interpretación parcial que, sin que conste esa referencia en la sentencia del juez penal, ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica, modifica el fallo mediante una errónea subsunción de los hechos, excluyendo, para absolver, la verdadera esencia del tipo penal, y el juez penal aplicó correctamente el tipo penal y subsumió los hechos de forma adecuada en el art. 153.1 CP . (LA LEY 3996/1995) Por ello, al revocar la condena la Audiencia alterando la configuración del tipo penal mediante una inidónea inferencia el recurso de la acusación tiene interés casacional por la vía del control de la inferencia por el art. 849.1 LECRIM (LA LEY 1/1882) , al ser la vía legitimada en exclusiva y con carácter excluyente por el art. 847 b) LECRIM (LA LEY 1/1882) , ante la función unificadora de esta Sala en la interpretación del criterio que se desprende del espíritu del legislador ante el tipo penal cuestionado.
Por ello,
la voluntariedad del acto es algo que pertenece a la inmediación, pero la finalidad tendencial puede ser examinada por la inferencia por el Tribunal de casación.
Sobre la posibilidad de intervenir en este caso por la vía del art. 849.1 LECRIM (LA LEY 1/1882) esta Sala ya ha expuesto en reiteradas sentencias. (entre ellas, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 865/2015 de 14 Ene. 2016, Rec. 1167/2014 (LA LEY 177/2016) ) que:
"La revisión en el primer caso por vía del artículo 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre (LA LEY 209393/2013) ; 122/2014 de 24 de febrero (LA LEY 14260/2014) ; 237/2014 de 25 de marzo (LA LEY 31561/2014) ; 309/2014 de 15 de abril (LA LEY 45336/2014) ó 882/2014 de 19 de diciembre (LA LEY 238359/2014) , entre otras)."
La particularidad en este caso es que la absolución que es ahora recurrida dimana, no de un juicio en primera instancia, sino de una previa sentencia condenatoria del juzgado de lo penal que fija unos hechos probados de contenido condenatorio y que subsume el juez en el tipo penal del art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) , realizando un juicio de intenciones la Audiencia Provincial, excluyendo el ánimo de lesionar, y entendiendo que concurría una causa de justificación en la agresión con el objetivo de "reanimar" a su pareja.
Este control de la inferencia del elemento subjetivo del injusto por la vía del art. 849.1 LECRIM (LA LEY 1/1882) es posible por cuanto existe una irracionalidad en la interpretación del alcance de una causa de justificación ante los hechos que se subsumen en el tipo penal del art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) que sanciona a quien golpeare o maltratare de obra a otro "sin causar lesión".
Precisamente, las sentencias de los juzgados de lo Penal apelables ante las Audiencias Provinciales tendrían cabida en la vía del art. 849.1 LECRIM (LA LEY 1/1882) , siendo el acceso a la casación viable por la vía del art. 847. b) LECRIM (LA LEY 1/1882) . Y debe, por ello,
admitirse el interés casacional que incluye el control del juicio de inferencia por la vía del art. 849.1 LECRIM (LA LEY 1/1882) .
Es posible el control de la racionalidad del proceso de inferencia del elemento subjetivo del injusto, cuando existe una irracionalidad y desproporción en esa inferencia de la Audiencia Provincial que revisa la conclusión a la que llega el Juez de lo penal y absuelve ante una sentencia condenatoria, introduciendo una justificación en la agresión que no puede aceptarse ante un tipo penal que sanciona el acto de golpear o maltratar de obra sin causar lesión a su pareja. El juicio de subsunción jurídica es correcto en la aplicación por el juez de lo penal, pero erróneamente concluido por la Audiencia Provincial al revocar la condena y absolver.
Si no fuera así, estas sentencias carecerían de cualquier control por la vía casacional
Como se recoge en la sentencia de esta sala del Tribunal Supremo 86/2018 de 19 Feb. 2018, Rec. 538/2017 (LA LEY 4187/2018) "El control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 (LA LEY 2775/2011) )."
Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 841/2017 de 21 Dic. 2017, Rec. 1231/2017 (LA LEY 186985/2017) :
"En definitiva,
los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.
Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.
La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , que es la única vía que permite el art. 847. b) LECRIM (LA LEY 1/1882) para recurrir una sentencia de la Audiencia Provincial absolutoria revocatoria de una previa condena del juzgado de lo penal.
La STS 517/2013, de 17 de junio (LA LEY 92154/2013) nos recuerda que resulta determinante establecer una esmerada doctrina en la materia que tradicionalmente ha denominado la Sala Segunda como "juicios de inferencia", referidos a la concurrencia de elementos subjetivos del tipo, para poder corregir errores de subsunción insertados indebidamente en el relato fáctico. Pues si interpretaciones incorrectas atinentes a la naturaleza del dolo exigible por un determinado tipo delictivo, se califican de fácticas y se consideran exclusivamente revisables a través de la presunción de inocencia, que solo juega de forma unilateral, puede vaciarse de contenido la realización efectiva de la función hermenéutica del TS, en detrimento de las víctimas o perjudicados y de la aplicación uniforme del principio de legalidad (en este sentido, ver STS 400/2013, de 16 de mayo (LA LEY 56119/2013) , STS 333/2012, de 26 de abril (LA LEY 59356/2012) , y STS 39/2013, de 31 de enero (LA LEY 5557/2013) ).
Ello nos lleva, inexorablemente, a admitir el control de la inferencia de la Audiencia que sobre los mismos hechos probados del juez de lo penal articula una inferencia construida sobre el argumento de que la agresión fue con intención de "reanimar", cuando la argumentación jurídica del juez de lo penal es correcta y perfectamente subsumido el hecho probado en el art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) que sanciona un comportamiento objetivo de agresión y que se infringe por la Audiencia al construir una inferencia desproporcionada e irracional, bajo la idea de que era perfectamente asumible la agresión de la forma en la que consta en el hecho probado al darle el recurrente dos tortazos seguidos, el primero con la mano derecha sobre la mejilla izquierda, y el segundo con la mano izquierda sobre la mejilla derecha, lo cual si se pretendía "reanimarla" es algo absolutamente desproporcionado y fuera de lugar, al constituir una conducta que se subsume en el art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) , como correctamente construyó el juez de lo penal.
Se debe destacar, así, que es, por ello, muy importante que esta Sala del Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad su función unificadora, sin restricciones impuestas, o autorrestricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados. De ahí, la importancia de
averiguar la verdadera naturaleza de las intenciones y propósitos, así como del resto de elementos subjetivos del tipo, si no queremos dejar sin contenido una revisión casacional a la que indudablemente tienen (también) derecho las víctimas y perjudicados por el delito.
Resulta importante destacar que esta Sala del Tribunal Supremo ya ha señalado, (entre otras, Sentencia 664/2018 de 17 Dic. 2018, Rec. 504/2017 (LA LEY 181826/2018) ) que:
"Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM (LA LEY 1/1882) operada por la Ley 45/2015 (LA LEY 15606/2015) de 5 de octubre, al introducir la posibilidad de recurso de casación en el artículo 847.1 b ) contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema impugnativo que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, si bien limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 ", cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. Así lo dijo expresamente la Exposición de Motivos de la Ley que lo implantó, y se deduce del artículo 889 LECRIM (LA LEY 1/1882) que en estos casos autoriza la inadmisión a través de una providencia "sucintamente motivada" acordada por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".
Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo , que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal , buscando la generalización."
El cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM (LA LEY 1/1882) que da viabilidad al recurso obliga, como hemos anunciado, a partir del escrupuloso respeto al relato de hechos probados, pero por la vía del art. 847 b) LECRIM (LA LEY 1/1882) que da el acceso a la casación e interés casacional debe tener este control de la inferencia que hizo la Audiencia para alterar el proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal para llegar a considerar esta justificación de forma irracional y desproporcionada.
Ante ello, será posible que esta Sala de lo Penal case una sentencia absolutoria dictada en apelación y dicte una sentencia condenatoria (o aprecie un subtipo agravado respecto de una sentencia condenatoria) cuando haya existido, exclusivamente, un auténtico error iuris, es decir, cuando los hechos declarados probados, sin ser alterados, sean subsumibles en el tipo (o subtipo) penal. La STS 309/2014 , recoge una doctrina que continuará vigente: "Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo (LA LEY 56119/2013) , y STS 333/2012, de 26 de abril (LA LEY 59356/2012) , que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico". Y en este caso se altera el juicio de subsunción de los hechos en el tipo penal del art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) mediante una interpretación irracional y desproporcionada de la acción antijurídica, típica y punible del condenado, bajo el abrigo de una pretendida justificación de su conducta al margen de la antijuridicidad propia de la acción desplegada y que se engarza en el carácter objetivo de la agresión pura sin causar lesión que sanciona el art. 153.1 CP . (LA LEY 3996/1995) Así, si la conclusión lógica a que se llega partiendo de tales hechos básicos ( art. 1253 C.C (LA LEY 1/1889) .), conclusión que de este modo es considerada como si de una cuestión de calificación jurídica se tratara por entender que excede de lo meramente fáctico, valorar la lógica que encierra esa conclusión o inferencia está al alcance del Tribunal de casación.
La Audiencia Provincial razona su sentencia absolutoria revocatoria de la condenatoria en una conclusión "justificativa de la reacción del condenado" señalando que: " Aun reconociendo que los dos bofetones o tortazos en el rostro se presentan como un remedio para intentar que la persona embriagada recupere la sobriedad, no recomendable, pues con ello se pone en riesgo la integridad física de la persona a lo que se pretende auxiliar, y que se habría podido acudirse a otras medidas más diligentes en el deseo de auxiliar a la denunciante, lo cierto es que el cariz violento de dicha acción no fue guiado por un "animus laedendi" , sino más bien en el contexto relatado aparece como un acto puntual de reanimación de una persona que se encuentra fuertemente afectada por las bebidas alcohólicas y rechaza cualquier prestación de ayuda. Tal vez pueda tacharse la maniobra de reanimación inadecuada pero no debe obviarse que no debe dejarse a una persona ebria en posición horizontal pues podría vomitar con peligro de asfixiarse por ello resulta conveniente su reanimación y colocación en una postura vertical, como tampoco podemos dejar de advertir que durante todo el tiempo en que dura la permanencia de la denunciante en el bar el acusado se preocupa de su estado hasta que viendo que no mejora decide avisar a los hijos para que se encarguen de su madre para finalmente todos juntos desplazarse al domicilio del acusado para continuar prestándole el aseo y acompañamiento que precisa....La intencionalidad del sujeto es un elemento que por su carácter interno se esconde en lo más profundo de su ser, y en el caso de autos no se detecta tal intención, pues con los manotazos propinados se buscaba la reanimación y no ocasionar un quebranto corporal a la persona que le fueron infringidos ni tampoco cabe ver en ellos el deseo de humillar o ejercer un dominio machista sobre su pareja".
Es decir, vemos que el Tribunal puntualiza que, aunque el acto de la agresión "no es recomendable" "pues con ello se pone en riesgo la integridad física de la persona a lo que se pretende auxiliar", y que pudo recurrir a otros métodos de ayuda, añade que se debe todo a "un acto de reanimación".
Sin embargo, del relato de hechos probados fijado por el juez penal comprobamos que se recoge que
"Durante toda la referida discusión, Segundo agarraba por los brazos a Inés cuando ésta hacía intención de irse y abandonar el local, y le impedía coger el teléfono móvil y utilizarlo para llamar. A las 2'31 horas Inés se cae al suelo, pero se levanta segundos después. A las 2'33 horas, y estando de nuevo en el suelo, Segundo intenta levantarla, apartándole ella con manotazos, ante lo cual él le da dos tortazos seguidos, el primero con su mano derecha sobre la mejilla izquierda, y el segundo con la mano izquierda sobre la mejilla derecha".
Pese a este relato, el Tribunal altera estos hechos, e introduce un elemento subjetivo no descrito en el tipo penal, y lo altera, por cuanto en ningún modo nos encontramos ante un tipo penal de lesionar, sino ante un tipo penal de agredir en el contexto de la relación de pareja. Pero no solamente esto, sino que justifica los dos golpes en ambas partes de la cara de la víctima en una intención de reanimar a su pareja, dado el estado en el que se encontraba, lo que constituye un exceso en la conclusión a la que llega el juez penal desproporcionada e irrazonable, a fin de dar cabida a la "agresión justificativa" para reanimar, cuando la forma de ejecución de la acción es desproporcionada. Y esta desproporción en la reacción lo que nos lleva a la infracción del tipo penal del
art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995)
, y ello al acceso a la casación penal ex art. 849.1 por la vía del art. 847 b) LECRIM (LA LEY 1/1882)
.
Además, el Tribunal
modifica esa valoración de la prueba que con acierto lleva a cabo el juez de lo penal al tipificar la conducta en el art 153.1 CP (LA LEY 3996/1995)
, por cuanto en el caso concreto y en los hechos probados concurre el elemento de la relación de pareja y el objetivo de la agresión, que, a su vez, son los que integran el tipo penal.
El planteamiento de la acusación particular en su recurso, y clara voluntad impugnativa en torno a los extremos que estamos destacando, pone de manifiesto lo siguiente:
1.- Forma de la agresión: (Destacamos que se ha descrito que le da dos manotazos con sus dos manos en las dos partes de la mejilla. Es claramente una agresión).
Supone una agresión gratuita e injustificada sobre una mujer desvalida por encontrarse bajo los efectos de las bebidas alcohólicas, en una situación de desigualdad respecto de Segundo , situación que quedó perfectamente acreditada en el juicio oral, es más, la Sala reconoce en su sentencia que los dos bofetones o tortazos en el rostro se presentan como un remedio para intentar que la persona -embriagada- recupere la sobriedad no recomendable pues con ello se pone en riesgo la integridad física de la persona a la que se pretende auxiliar, y que se habría podido acudirse a otras medidas más diligentes en el deseo de auxiliar a la denunciante.
Según se puede ver en las imágenes grabadas por un vídeo del bar del acusado obrante en autos, se puede comprobar como a las 2'33 horas, Segundo , estando Inés en el suelo, intenta cogerla por los brazos y levantarla, rechazando ella su ayuda lanzando manotazos, momento en que Segundo procede a darla dos tortazos de considerable entidad, uno con cada mano y cada uno de ellos en un lado de cada cara. Estos hechos por si solos, ya son constitutivos del delito de maltrato con lesión.
2.- La prestación de ayuda a la víctima: (En lugar de socorrerle o pedir ayuda a terceros le golpea con dos tortazos).
... sin que Segundo en ningún momento llame al servicio de emergencias solicitando ayuda. Si tan mal estaba Inés y él no podía controlarla, debió hacerse ayudar por personal sanitario llamando al servicio de emergencias, como le propusieron los hijos de Inés cuando llegaron y vieron como se encontraba su madre, y sin embargo declinó tal opción argumentando que como estaba borracha les iban a cobrar la atención sanitaria prestada y que además podría venir también la Policía, siendo así de este modo se podía descubrir que tenia lesiones compatibles con una agresión.
Pues bien, debemos recordar en este punto que cuando el legislador instituyó este tipo penal, lo hizo en razón a conductas como la presente, y que se describen con claridad en los hechos probados, en donde,
aunque es cierto que la víctima se encontraba en un mal estado, no era la solución a su problema darle dos bofetones, uno en cada mejilla, como describen los hechos probados.
El Tribunal en sede de apelación añade en los hechos probados la expresión intencional de que los dos tortazos con sendas manos izquierda y derecha en sus dos mejillas los da el autor "con intención de reanimarla".
Pero, en modo alguno, el juez penal ante el que se ha practicado la prueba ha reflejado en su sentencia en el proceso valorativo esa intención. Y, en cualquier caso, no podemos admitir, ni sostener en modo alguno, que en el contexto en el que se produjeron los hechos la forma de resolver la actuación de la víctima era darle dos tortazos con ambas, lo que incrementaría el impacto en el rostro de la víctima en sus dos mejillas izquierda y derecha.
TERCERO.- Por todo ello, las razones de la casación de la sentencia de apelación y mantenimiento de la condena qua ya dictó el Juez de lo Penal, lo que, a su vez, lleva el respeto a los hechos probados, se centran en los siguientes extremos:
1.-
No es válido asumir el empleo de la agresión ni la reacción de la fuerza en el contexto de la relación de pareja. De ser así hay violencia de género.
Así pues, no podemos admitir "en ningún escenario" que la vía del empleo de la fuerza y la violencia sea la metodología a emplear para resolver cualquier situación o incidencia que pueda surgir en la pareja .
El empleo de la violencia o de la fuerza no puede operar como causa de justificación, salvo casos concretos y debidamente motivados en atención a evitar un mal mayor a la víctima que el que se ejerce con la agresión.
Y en este caso concurren los dos elementos que el juez de lo penal tuvo en cuenta en este caso, a saber:
a.- Relación de pareja entre sujeto activo y pasividad del delito y
b.- El hecho de una agresión de él a ella dándole dos tortazos "para reanimarle" se recoge en la sentencia revocatoria de la condena.
No puede admitir, por ello, este Tribunal en ningún caso que podamos legitimar el uso de una agresión y la violencia como vía para arreglar una situación, cuando si, en realidad, el autor de la agresión vio alterada a su pareja debió utilizar otros métodos ajenos al empleo de la violencia. Además, el hecho probado lo que describe son "dos tortazos" en ambas mejillas de la víctima y con las dos manos del autor. Si, en verdad, la vio en un estado preocupante lo que tenía que haber hecho es haber requerido los servicios de una ambulancia que pudiera intervenir con personal médico profesional que pudiera atender a la víctima, y no darle dos tortazos "para reanimarle", que es lo que sostiene el Tribunal para dictar una sentencia absolutoria. El argumento expuesto por el Tribunal es insostenible y alejado de la reciente doctrina de la Sala.
El juez de lo penal que es ante quien se ha practicado la prueba destaca con rotundidad, concreción y claridad que el autor de la agresión le da a su pareja "dos tortazos de considerable entidad". Y, además, uno en cada mejilla y con sus dos manos, lo que excluye cualquier excusa que pudiera tener el autor para usar la violencia como causa de justificación ante la conducta de la víctima. Incluso rechazó la intervención de la ambulancia, que era lo que debió hacer y no agredirle, señalando "que le iban a cobrar el desplazamiento", ante lo cual su solución fue agredir a su pareja con las dos manos.
Esta Sala del Tribunal Supremo no puede admitir en ningún caso que el empleo de la violencia sea el argumento por el que deben resolverse los problemas que puedan existir en una pareja. Ni violencia verbal, ni física, porque, en ningún caso, cualquier tipo de violencia puede utilizarlo su autor como bandera de una causa de justificación concreta bajo la que pretenda articular un cambio de conducta o reacción de su pareja. Y mucho menos con la excusa o causa de justificación de que lo hace para "reanimarle", ya que el empleo de la violencia o de la fuerza no es nunca causa de justificación.
Con ello, tanto la violencia verbal como la física deben desterrarse de la sociedad, pero más aún en el contexto de la relación de pareja, donde si, en realidad, el que agrede quisiera ayudar a su pareja debe recurrir a infinidad de soluciones alternativas ajenas y distintas al empleo de la violencia.
2.- Si existe probada agresión, aun sin causar lesión, es constitutivo del tipo penal del
art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995)
, y si se agreden ambos la mujer lo será del
art. 153.2 CP (LA LEY 3996/1995)
.Ni la alternativa de la absolución, ni la degradación a delito leve pueden ser la respuesta penal ante el empleo de la violencia en la pareja.
Esta Sala del Tribunal Supremo no puede avalar, tampoco, que pueda ampararse la agresión que se describe en los hechos probados como método para "reanimar" un hombre a su pareja, ni a la inversa tampoco, pero porque esa interpretación es desproporcionada e irracional, como se ha expuesto, y en la medida en que no tuvo que llevar a cabo esa conducta que, al menos, está incluida y subsumida en el tipo penal del art. 153.1 CP . (LA LEY 3996/1995) Y no se trata de un derecho penal de autor, sino que en el contexto de las relaciones de pareja el empleo de la violencia no puede utilizarse como "asidero" justificativo de la línea argumental que pretenda realizar uno de los miembros de la misma, siendo condenados ambos por maltrato si existe una agresión mutua, como ya destacamos con detalle en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 677/2018 de 20 Dic. 2018, Rec. 1388/2018 (LA LEY 182053/2018) , por cuanto la solución penal ante las agresiones no puede ser la absolución, o la degradación a delito leve, cuando los hechos probados encuentran perfecto acomodo penal en el art. 153 CP . (LA LEY 3996/1995) Ni la alternativa de la absolución, ni la degradación a delito leve pueden ser la respuesta penal ante el empleo de la violencia en la pareja.
3.- La inmediación del juez penal le privilegia en su valoración probatoria.
Por otro lado, añade el juez penal que las pruebas fueron concluyentes en torno a la grabación de los hechos y la declaración de los hijos, quienes expusieron con detalle lo ocurrido, y en el vídeo se comprueba cómo la agresión se produce estando la víctima en el suelo, por lo que la conducta agresiva del autor era absolutamente improcedente e inadmisible, ante una situación de una mujer, que es su pareja y que precisaba ayuda por su estado, lejos de lo cual huye el autor de la agresión de requerir asistencia médica para ella y, sin embargo, y pese a su mal estado, además, le golpea con las dos manos. Es decir, que la "ayuda" que le da su pareja ante el mal estado de la mujer es darle dos tortazos con sus dos manos en las mejillas de la víctima, lo que constituye una evidente agresión, y no una causa de justificar una actitud absolutamente desproporcionada del autor, y, por lo tanto, un ilícito penal.
Por ello, no puede admitirse una sentencia absolutoria al modo de justificar que la reacción legítima de un hombre sobre su pareja sea la de golpearle con las dos manos en ambas partes de su cara, en lugar de auxiliarle personalmente, o requerir la ayuda de profesionales que hubieran podido atenderle. Incluso, la prueba de esta necesidad lo fue la reacción de los hijos cuando comprueban lesiones que tenía la madre que no han sido objeto de enjuiciamiento, ni prejuzgan la condena del juez penal. Pero, indudablemente, determinan que la víctima estaba necesitada de ayuda médica, y no de una agresión cuando estaba en el suelo totalmente indefensa.
4.- El rechazo del legislador a la agresión como causa de justificación ante determinadas conductas de la víctima. No hay causa de justificación ante el maltrato.
La evolución actual de la sociedad y la civilización en el contexto internacional destierran radicalmente estas conductas del escenario del hogar y de cualquier escenario, de tal manera que evita que se puedan recurrir a conductas violentas, sean del grado que sean, para resolver los problemas que puedan existir. Y para modular el reproche penal que pueda corresponder a hechos menos graves, incluso el legislador introduce subtipos atenuados que permiten al juez modular la pena atendiendo a las circunstancias del caso concreto, cuando el Juez o Tribunal aprecien los hechos elementos que permitan imponer una pena menor.
Pero lo que está claro es que no es posible que estas circunstancias, como las que constan en los hechos probados, permitan al Tribunal acudir a la absolución en lugar de hacerlo al reproche penal del precepto aplicable al caso concreto y modular la pena por medio de subtipos atenuados, o en base al proceso de individualización judicial de la pena que permite el art. 66 CP . (LA LEY 3996/1995)
La viabilidad de la estimación de la casación deducida resulta obvia, ya que atendiendo a la voluntad impugnativa por infracción del art 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) se cuestiona la vulneración del precepto legal y alteración de la valoración probatoria del juez penal con argumento jurídico que es ajeno a la esencia del tipo penal por el que fue condenado el autor.
5.- Posibilidad en casación de revocar la absolución del Tribunal de apelación y regresar a la condena del juez o Tribunal de instancia manteniendo el relato de hechos probados y la valoración de la prueba del órgano judicial de enjuiciamiento.
Por otro lado, es viable en vía casacional casar una sentencia absolutoria que dimana de la revocación en sede de apelación de una previa condena de un juez de lo penal o Tribunal de enjuiciamiento. Como, de igual modo, cabría hacerlo con una sentencia absolutoria de un TSJ al resolver un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria. Y ello, porque los hechos probados los redacta quien ha tenido la inmediación, y estos determinan el dictado, en primera instancia, de una sentencia condenatoria, que es revocada en sede de apelación.
Por ello, esta Sala no está infringiendo en estos casos el principio de inmediación, sino que viene a potenciarlo y a privilegiarlo analizando el hecho probado, la valoración de la prueba del juez penal y los motivos por los que justifica la absolución el Tribunal de apelación. Y es en base al examen del hecho probado fijado en la sentencia por el juez ante quien se practicó la prueba cuando se puede analizar, al mismo tiempo, la fundamentación jurídica que razona la conclusión del juez para atraer a la casación la eficacia del principio de inmediación y el error jurídico cometido por el Tribunal que estima el recurso de apelación y absuelve con una justificación que permite avalar el empleo de la violencia para "reanimar" un hombre a su pareja.
Esta posibilidad de revisión de la absolución consta claramente en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 58/2017 de 7 Feb. 2017, Rec. 839/2016 (LA LEY 2491/2017) , donde señalamos que: los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
... Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.
Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 (LA LEY 7757/2002) , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 (LA LEY 7860/2002) , 197/2002 (LA LEY 10012/2003) , 118/2003 (LA LEY 106591/2003) , 189/2003 (LA LEY 10388/2004) , 50/2004 (LA LEY 12010/2004) , 192/2004 (LA LEY 14180/2004) , 200/2004 (LA LEY 10008/2005) , 178/2005 (LA LEY 13338/2005) , 181/2005 (LA LEY 13334/2005) , 199/2005 (LA LEY 13339/2005) , 202/2005 (LA LEY 13336/2005) , 203/2005 (LA LEY 13337/2005) , 229/2005 (LA LEY 13569/2005) , 90/2006 (LA LEY 31223/2006) , 309/2006 (LA LEY 154857/2006) , 360/2006 (LA LEY 176031/2006) , 15/2007 (LA LEY 3219/2007) , 64/2008 (LA LEY 61665/2008) , 115/2008 (LA LEY 142367/2008) , 177/2008 (LA LEY 216181/2008) , 3/2009 (LA LEY 571/2009) , 21/2009 (LA LEY 1729/2009) y 118/2009 (LA LEY 76102/2009) , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Pero el escenario de la casación es distinto cuando lo que se modifica es la absolución de la sentencia del Tribunal de apelación que es quien revoca la condenatoria del órgano de enjuiciamiento ante quien se practicó la prueba, provocando el regreso al mantenimiento de los hechos probados.
Además, esta Sala no determina al casar la sentencia la revisión de los elementos subjetivos del delito como cuestión de hecho, sino que esta valoración quien la lleva a cabo es el Tribunal de apelación para absolver, y en la casación lo que se analiza es el defecto a la hora de incluir el elemento subjetivo por el Tribunal de apelación, es decir, al igual que se llevó a cabo en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 677/2018 de 20 Dic. 2018, Rec. 1388/2018 (LA LEY 182053/2018) al casar la sentencia absolutoria de una Audiencia Provincial respecto a una pareja que se había agredido y regresar a la condena del juez penal.
Por todo ello, con respecto a la posibilidad de condena en este caso, es preciso acudir y recordar la doctrina de la Sala asentada en la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019 (LA LEY 435/2019) , donde ya señalamos que:
"Además, con adicional argumento, como especificamos entre otras resoluciones en la STS 119/2018, de 13 de marzo (LA LEY 12369/2018) , no empece a la estimación de los recursos de las acusaciones, la doctrina constitucional y jurisdiccional que con base en el derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, impide las condenas o resoluciones peyorativas ex novo, como consecuencia de un recurso de las acusaciones sin práctica de prueba ni oír al acusado. La rehabilitación en casación en contra del reo de una previa condena luego suprimida o atenuada en apelación, no tropieza con obstáculo alguno derivado de la jurisprudencia constitucional y del TEDH a tenor de la cual la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias exigiría la audiencia del acusado en la fase de recurso, y en su caso, la reproducción de prueba.
En este supuesto no nos enfrentamos a una decisión de condena que adoptaría ex novo esta Sala Segunda por vía de recurso
. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Tribunal del Jurado que encontró al acusado culpable de asesinato, entre otras circunstancias con la de obrar por discriminación por razones de género. Esa inicial apreciación jurisdiccional ha emanado de un Tribunal que ha oído personalmente al acusado, escuchando su versión de los hechos, atendiendo a sus explicaciones.
Como dijimos, tampoco en esta sede casacional se "efectúa una nueva valoración de los hechos considerados probados en primera instancia y los reconsidera" ni se "procede a una nueva valoración de los elementos de hecho" (expresión del asunto Spînu c. Rumanía, nº 32030/02, § 55, 29 de abril de 2008, luego muy reiterado). Ahora en casación, no se trata ya de verificar un nuevo juicio sobre la prueba, sino tras el examen de las razones dadas por el Tribunal de apelación para atenuar el pronunciamiento condenatorio, examinar si se ajustó a las facultades que el singular recurso de apelación en el ámbito del jurado le facultaba, que se limitaban a examinar si mediaba prueba de cargo con suficiencia para destruir la presunción de inocencia , restando fuera de los límites del recurso una nueva revalorización del marco probatorio. El Jurado ya oyó al acusado. Ahora las acusaciones meramente instan que en casación se reponga la valoración probatoria efectuada por el jurado ( STS 299/2013 de 27 de febrero (LA LEY 36258/2013) ).
Ya anteriormente la STS 1385/2011, de 22 de diciembre (LA LEY 254639/2011) , decía: "la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación, no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora absueltos por razón de la apelación. La reposición a la condición de penados deriva de la inicial sentencia y de la consideración como incorrecta de su revocación en apelación. Por ello, tal hipótesis cae al margen del ámbito en el que la doctrina constitucional y la del TEDH exige la directa audiencia del así penado . Doctrina reiterada en las SSTS 615/2013, de 11 de julio (LA LEY 107478/2013) y 555/2014 de 10 de julio (LA LEY 94348/2014) ó 44/2018, de 25 de enero (LA LEY 775/2018) ".
También, en la STS 565/2018, de 19 de noviembre (LA LEY 166135/2018) dijimos que:
"La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, a salvo los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo
necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente."
Esa inferencia es la que se concluye que fue erróneamente aplicada por el Tribunal de apelación, y que ha sido objeto de revisión para aplicar la correcta interpretación del juez de instancia ante el que la prueba se practicó con inmediación.
6.- Referencia al contenido del Convenio de Estambul ratificado por España porInstrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 (BOE de 6 de Junio de 2014).
Es preciso destacar la vigencia en España del Convenio de Estambul por ser derecho interno, a fin de poner de manifiesto que deben desterrarse todo tipo de conductas violentas ejercidas contra la mujer por medio de sus parejas o ex parejas, no admitiéndose "bajo ningún contexto" cualquier tipo de causa de justificación que pueda alegarse por el autor de la agresión, para tratar de ampararse en razones personales que le avalen en el hecho de golpear o maltratar a una mujer. Y así podemos recordar los preceptos del Convenio de Estambul que son significativos en el objeto que estamos tratando, a saber:
1.- Art. 1 del Convenio : 1. Los objetivos del presente Convenio son: a) Proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia , y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica ...
2.- Art. 2: 1. El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada .
3.- a) Por " violencia contra la mujer " se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y se designarán todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada.
4.- Art. 12 2. Las Partes adoptarán las medidas legislativas y de otro tipo necesarias para prevenir todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio por toda persona física o jurídica.
En consecuencia, dado que se trata de desterrar "cualquier tipo de violencia física que se ejerza sobre la mujer", el hecho probado relata una clara agresión física que tiene cabida y ubicación tipificadora en el art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) sin precisarse una determinada intención de lesionar no exigida en el citado Convenio, ni en el precepto que el legislador de la LO 15/2003 (LA LEY 1767/2003) introdujo en nuestro Código Penal.
7.- Recomendación general núm. 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general núm. 19. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. CEDAW.
a.- En su recomendación general núm. 19 (1992) sobre la violencia contra la mujer, adoptada en su 11º período de sesiones 1, el Comité aclaró que la discriminación contra la mujer, tal como se define en el artículo 1 de la Convención, incluía la violencia por razón de género, que es "la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada", y que constituía una violación de sus derechos humanos.
b.- El Comité considera que la violencia por razón de género contra la mujer es uno de los medios sociales, políticos y económicos fundamentales a través de los cuales se perpetúa la posición subordinada de la mujer con respecto al hombre y sus papeles estereotipados. En toda su labor, el Comité ha dejado claro que esa violencia constituye un grave obstáculo para el logro de la igualdad sustantiva entre mujeres y hombres y para el disfrute por parte de la mujer de sus derechos humanos y libertades fundamentales, consagrados en la Convención.
c.- El derecho de las mujeres a una vida libre de violencia por razón de género es indivisible e interdependiente respecto de otros derechos humanos.
d.- Los requisitos de propósito e intención para clasificar los actos como tortura se satisfacen cuando los actos u omisiones están asociados al género o se cometen contra una persona por motivos de sexo.
e.- El Comité considera que la violencia por razón de género contra la mujer está arraigada en factores relacionados con el género, como la ideología del derecho y el privilegio de los hombres respecto de las mujeres, las normas sociales relativas a la masculinidad y la necesidad de afirmar el control o el poder masculinos, imponer los papeles asignados a cada género o evitar, desalentar o castigar lo que se considera un comportamiento inaceptable de las mujeres. Esos factores también contribuyen a la aceptación social explícita o implícita de la violencia por razón de género contra la mujer, que a menudo aún se considera un asunto privado, y a la impunidad generalizada a ese respecto .
f.- El Comité recomienda que los Estados partes apliquen las siguientes medidas legislativas: a) Velar por que todas las formas de violencia por razón de género contra la mujer en todas las esferas que constituyan una violación de su integridad física, sexual o psicológica se tipifiquen como delito e introducir, sin demora, o reforzar, sanciones legales proporcionales a la gravedad del delito.
g.- El Comité recomienda que los Estados partes apliquen las siguientes medidas preventivas: Programas de concienciación que promuevan una comprensión de la violencia por razón de género contra la mujer como algo inaceptable y perjudicial, proporcionen información sobre los recursos jurídicos disponibles contra ella y fomenten la denuncia de ese tipo de violencia y la intervención de los transeúntes; aborden la estigmatización que sufren las víctimas y supervivientes de esa violencia; y desmantelen la creencia generalizada sobre la culpabilización de las víctimas por la que las mujeres son responsables de su propia seguridad y de la violencia que sufren.
8.- Declaraciones internacionales.
1.- El artículo 1 de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, de las Naciones Unidas considera que la violencia contra las mujeres es: "todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga, o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o privación arbitraria de la libertad, tanto si se produce en la vida pública o en la privada". La violencia de género es un tipo de violencia que se ejerce únicamente sobre las mujeres, por el simple hecho de ser mujer sin diferencia de edad, nivel cultural, profesión o raza (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1993).
2.- La IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, auspiciada por las Naciones Unidas (Pekín, 1995), entre cuyas principales preocupaciones se sitúa la violencia contra la mujer, como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, y que relegan a aquélla a una posición de subordinación al hombre. Va a ofrecer una definición a nivel internacional de lo que se ha de entender omnicomprensiva, extensa e intensamente por violencia de género. Se va a concebir a ésta como "una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han conducido a la dominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo. La violencia contra la mujer, a lo largo de su ciclo vital, dimana esencialmente de pautas culturales, en particular de los efectos perjudiciales de algunas pautas tradicionales o consuetudinarias y de todos los efectos de extremismo relacionados con la raza, el sexo, el idioma o la religión que perpetúan la condición inferior que se asigna a la mujer en la familia, el lugar de trabajo, la comunidad y la sociedad.
3.- El 18 de diciembre de 1979 la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CETFDCM), siendo ésta fruto del trabajo de años realizado por la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, creada en 1946 por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, ya que dicha Comisión había elaborado este texto basándose en la relevante Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer de Naciones Unidas de 1967. La Convención tenía como finalidad eliminar efectivamente todas las formas de discriminación contra la mujer obligando a los Estados a reformar las leyes con ese fin y a discutir sobre la discriminación en el mundo.
4.- El Comité de Derechos Humanos, según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) pidió que los Estados facilitaran información sobre las leyes y prácticas nacionales relativas a la violencia en el hogar y otros tipos de violencia sobre la mujer.
5.- La Recomendación General núm. 19 de la Violencia sobre la Mujer del Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de 1992 recogía que los Estados parte tendrían que: velar por que las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer protegieran adecuadamente a todas las mujeres y respetaran su integridad y su dignidad; y adoptar todas las medidas jurídicas, o de otra índole, que fueran necesarias para proteger eficazmente a las mujeres contra esa violencia con la adopción de medidas como sanciones penales o recursos civiles e indemnizaciones para protegerlas contra todo tipo de violencia.
6.- La Plataforma de Acción de Beijing, adoptada en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer -Beijing, 1995-, desde donde se instó a los Gobiernos a introducir sanciones penales, civiles, laborales y administrativas en las legislaciones nacionales con el fin de castigar y reparar los daños causados a las víctimas; adoptar, aplicar, revisar y analizar las leyes pertinentes a fin de asegurar su eficacia para eliminar la violencia contra la mujer haciendo hincapié en la prevención de la violencia y en el enjuiciamiento de sus responsables; y a articular las medidas necesarias para garantizar la protección de las mujeres víctimas de la violencia, el acceso a remedios justos y eficaces, inclusive la reparación de los daños causados, la indemnización y la cura de las víctimas, así como la rehabilitación de los agresores.
7.- Conclusiones del último período de sesiones anual de la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer celebrada en la Sede de Naciones Unidas -New York, del 4 al 15 de marzo de 2013- donde se reconoce la necesidad de un compromiso internacional para poner fin a la que menciona como "lacra mundial de la violencia contra las mujeres".
8.- Decisión 779/2007/CE de 20 de junio de 2007 (LA LEY 7204/2007) por la que se estableció el programa Daphne III, para el período 2007 a 2013, como un programa específico para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre los niños, los jóvenes y las mujeres integrado en el programa general de derechos fundamentales y justicia. Su objetivo era alcanzar un elevado nivel de protección de la salud, del bienestar y de la cohesión social con el desarrollo de las políticas comunitarias necesarias, y más específicamente, de las relacionadas con la salud pública, los derechos humanos y la igualdad de género, además de con acciones encaminadas a la protección de los derechos de la infancia y a la lucha contra la trata de personas y la explotación sexual.
9.- Estrategia de la Comisión Europea para la Igualdad entre Mujeres y Hombres para el período 2010-2015, que fue aprobada el 21 de septiembre de 2010, cuyos principales objetivos son la consolidación de una buena práctica de roles de género en la juventud, en la educación, la cultura y el deporte con el compromiso de realizar un informe anual en el que reflejar los avances alcanzados en esta materia por la actuación coordinada del Parlamento, la Comisión y los Estados Miembros.
10.- La Resolución núm. 48/104 de 20 de diciembre de 1993 definió violencia contra la mujer como todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pudiera tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producían en la vida pública como en la vida privada -art. 1-. El matiz de género de la violencia se reconoce cuando esta violencia, tanto la física como la psicológica, se ejerce contra las mujeres por razón de su sexo como una consecuencia de su tradicional situación de sometimiento al varón en las sociedades de estructura patriarcal.
9.-
El enfoque de la perspectiva de género con la que deben enfocarse estos supuestos donde concurre una agresión sin causar lesión en el contexto de la relación de pareja o ex pareja.
Ya expuso esta Sala del Tribunal Supremo que
este tipo de casos deben enfocarse con la debida
"perspectiva de género"
con la que deben tratarse los supuestos de agresión en el seno de la pareja. Porque agresión es la conducta del condenado por el juez penal, al golpearle con ambas manos en las dos partes de la cara de la víctima; reacción absolutamente inasumible en el contexto de una pareja o ex pareja, y en cualquier contexto de las relaciones humanas, porque no es un acto que pueda justificarse en ningún escenario. El ejercicio de la violencia es rechazable en cualquier contexto, y si es en la relación de pareja serán constitutivo de violencia de género si es agresión del hombre a la mujer y doméstica a la inversa, o en el seno del hogar. Pero en ninguna de estas situaciones puede justificarse la violencia como método o línea argumental para justificar decisiones o reacciones de las personas. Ni está justificado en el derecho de corrección que está ya derogado, ni en ningún otro contexto puede operar como justificación de conductas. Porque justificar el ejercicio de la violencia es la desnaturalización del ser humano que vive en sociedad. Y justificarla en el seno de la pareja supone perpetuar la dominación del hombre sobre la mujer, poniendo en su defensa del uso de la violencia, "razones" para ejercerla.
Así, la perspectiva de género como línea argumental de rechazo de la violencia como causa de justificación es, también, la herramienta que debe utilizarse para desterrar comportamientos de dominación donde operan estas justificaciones de la violencia para someter a la víctima a un estado de permanente subyugación que se ejerce por la vía instrumental de la argumentación del empleo de la violencia como vía para sostener el mantenimiento de la desigualdad.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017 (LA LEY 46365/2018) señalamos que ante un caso de tentativa de asesinato de un hombre sobre su pareja en su hogar, debe enfocarse "en este caso concreto, con una perspectiva de género, ante la forma de ocurrir los hechos del hombre sobre su mujer y delante de sus hijos, y con un mayor aseguramiento de la acción agresiva sobre la víctima mujer por su propia pareja y en su hogar, siempre que del relato de hechos probados se evidencie esta imposibilidad de defensa de la misma en la acción de su pareja".
Y en la sentencia de esta Sala 282/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10776/2017 (LA LEY 65971/2018) en otro caso de tentativa de asesinato, también se recuerda que "se debe aplicar este caso con perspectiva de género en un intento del recurrente de acabar con la vida de su ex pareja y a sabiendas de que allí estaba su propio hijo, lo que agrava aún más el escenario criminal y la percepción que esa escena le supone y le supondrá para toda su vida al menor, lo que agrava el acto y la perversidad de su ejecución, lo que entra de lleno en la proporcionalidad de la pena".
Recuerda la doctrina en este contexto que la expresión
violencia de género
tiene su origen en el término inglés
gender-based violence o gender violence
formulado en la ya citada Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing en 1995 y que en su Declaración 118 recogía que "la violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han conducido a la dominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo. La violencia contra la mujer a lo largo de su ciclo vital dimana esencialmente de pautas culturales, en particular de los efectos perjudiciales de algunas prácticas tradicionales o consuetudinarias y de todos los actos de extremismo relacionados con la raza, el sexo, el idioma o la religión que perpetúan la condición inferior que se asigna a la mujer en la familia, el lugar de trabajo, la comunidad y la sociedad".
Estas situaciones de agresiones de hombres sobre mujeres, y más aún en el contexto de la relación de pareja deben afrontarse con la necesaria perspectiva de género, que, al decir de la doctrina especializada en la materia, y en su enfoque desde el derecho, es una herramienta o mecanismo de análisis, que busca explicar el fenómeno de la desigualdad y de la inequidad entre hombres y mujeres. Consiste en el enfoque de las cosas, situaciones o problemas, tomando en consideración la diversidad en los modos en que se presentan las relaciones de género en la sociedad, pero entendiendo a la vez la identidad de género, tanto de hombres como mujeres.
La perspectiva de género, o gender mainstreaming approach
, incide en la forma de enfocar la violencia en pareja, y desde el análisis de que la violencia de género, al igual que el género en sí mismo, tiene una determinante cultural, bajo la idea de que la violencia de género en la relación de pareja se manifiesta en toda forma de abuso físico, psicológico y sexual hacia la mujer, a partir de la construcción cultural de su sexo y la situación de desventaja y subordinación que le condiciona esta. La violencia contra la mujer representa una de las formas más extremas de desigualdad de género y una de las principales barreras para su empoderamiento, el despliegue de sus capacidades y el ejercicio de sus derechos, además de constituir una clara violación a sus derechos humanos. La principal característica de la violencia de género es que se trata de violencia ejercida por hombres hacia las mujeres ante situaciones de desigualdad o subordinación femenina. Y en este contexto de los hechos probados debemos recordar que es cuando la víctima estaba en el suelo en un mal estado personal cuando recibe del agresor los dos bofetones en la cara, suponiendo un claro acto de agresión en una relación de pareja, no siendo exigible la causación de una lesión para su tipicidad penal.
El enfoque con el que debe realizarse este análisis de casos como el presente se enraíza desde la perspectiva de género en razón a la necesidad de que todas las formas de subordinación femenina sean eliminadas.
Los actos de agresión en el seno de la pareja o ex pareja enfocados desde una perspectiva de género, y frente a alegatos, como el aquí expuesto, de que quería "reanimarle de su estado" suponen dejar claro que el propósito subyacente del autor es el de degradar o el abuso de poder como elemento constitutivo de los delitos de género. Y conste que hemos fijado que no se exige el elemento intencional para entenderse cometido el delito, debido a que solo se exige la agresión objetivable, pero la misma agresión anudándola a una "justificación de la agresión" supone, desde una perspectiva de género, perpetuar el sometimiento de la mujer al hombre al utilizarse el instrumento de la fuerza y la agresión para subyugar a la víctima a las decisiones del autor de la agresión. Porque en el fondo, la agresión supone un mensaje de dominación intrínseca que no se expone externamente con palabras, pero sí con el gesto psicológico que lleva consigo el golpe, o el maltrato como aviso a la víctima de las consecuencias de su negativa a aceptar el rol de esa dominación.
Recordemos que cuando se aprobó la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) la doctrina destacó, a la hora de tratar el ámbito competencial de los Juzgados de violencia contra la mujer, que lo que sustenta la regulación especial de esta materia no es cualquier tipo de violencia, sino únicamente la que se derive "como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres", cuestión ésta que no es mera descripción retórica, sino muy importante para la delimitación del concepto de "violencia de género", el cual debe ser enfocado desde esta "perspectiva de género" para poder analizar y entender de lo que estamos hablando.
Además, la doctrina señala al respecto que la "perspectiva de género" ha sido declarada conforme a la Constitución por varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional, recaídos tras la STC 59/2008, de 14 de mayo (LA LEY 31895/2008) , legitimándose en dicha instancia el subsistema penal de género.
Se ha señalado, también, que el
tratamiento de la violencia de género desde esta perspectiva
tiene como punto de partida la consideración de que las diferencias construidas socialmente entre hombres y mujeres no tienen nada que ver con la biología y sí con la cultura de tradición patriarcal motivada por el ansia de poder y dominación del hombre sobre la mujer. Así, se trata de diferencias de origen social, adquiridas, variables, contingentes, artificiales y, hasta cierto punto, modificables. Y es con fundamento en ellas, cuando en función del sexo se cumplen los roles dominantes tradicionales asignados convencionalmente al hombre y de subordinación y desigualdad a la mujer, convirtiéndose así las diferencias sociales en diferencias de género. Se origina de esta forma un tratamiento discriminatorio de las víctimas de violencia de género fruto de estas desigualdades que no tiene su base en posiciones de igualdad, sino en la más absoluta de las desigualdades no sólo sociales, sino también otras relacionadas como la económica o la educacional.
Por todo ello, debe admitirse el
mantenimiento de los hechos probados, tal cual los relató el juez penal, debiendo permanecer intangibles, e inalterables, y la fundamentación jurídica de la sentencia del juez penal, por no existir argumentos que justifiquen la agresión, como ya se ha expuesto.