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S JS 11/1/2019

Juzgado de lo Social N°. 4 de Palma de Mallorca, Sentencia 10/2019 de 11 Ene. 2019, Rec. 1147/2015

Ponente: González González, María Ángeles.

Nº de Sentencia: 10/2019

Nº de Recurso: 1147/2015

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9387, Sección Jurisprudencia, 1 de Abril de 2019, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 6109/2019

ECLI: ES:JSO:2019:227

Participar en un Rally no es motivo para despedir a un trabajador de baja por incapacidad temporal

Cabecera

DESPIDO IMPROCEDENTE. Realización de actividades en situación de incapacidad temporal. El trabajador, de profesión de planchista-pintor de automóviles, estando de baja por dolor cervical irradiado a brazo derecho, habiendo sido causada la lesión mientras estaba fregando un coche, participó en un Rally, pilotando junto a un copiloto un vehículo. Solo el hecho de participar en un Rally un día concreto no es indicativo de aptitud para trabajar, pues no es equiparable tal actividad a la de planchista- pintor de automóviles y la conducta a valorar, - pilotar un vehículo de Rally-, tal y como así afirmó el médico de la Mutua, no puede considerarse una actuación que haya retrasado la curación de sus dolencias, ni haya puesto en peligro la recuperación.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca estima la demanda de despido interpuesta el trabajador y declara el mismo improcedente, condenando a la empresa a readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o dar por extinguido el vínculo con abono de una indemnización de 24.849,08euros,

Texto

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00010/2019

TRAVESSA D'EN BALLESTER Nº 20 -1º IZQ 07002

Tfno: 971219476

Fax: 971219496

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MMV

NIG: 07040 44 4 2015 0004568

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001147 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Camilo

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL: MARIA ARANZAZU SITJAR MANSILLA

DEMANDADO/S D/ña: FILLS DE MATEU MOYA SL, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A: ANTONI XAVIER FRAU SITGES,

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

En PALMA DE MALLORCA, a de 11 de enero dos mil diecinueve.

Vistos por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 4, D/ña. Mª ANGELES GONZALEZ GONZALEZ los presentes autos 1147/2015 seguidos a instancia de D. Camilo contra FILLS DE MATEU MOYA SL sobre Despido.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 10/2019

ANTECEDENTES DE HECHO

Con fecha 27-11-2015 tuvo entrada demanda formulada por D. Camilo contra FILLS DE MATEU MOYA SL y admitida a trámite se citó a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tras sucesivas suspensiones tuvo lugar el día 7 de enero 2019 y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

HECHOS PROBADOS

Primero.- El actor D. Camilo , con D.N.I. NUM000 ha trabajado para la empresa demandada desde el día, 21 de enero del año 2008 en virtud de contrato fijo a tiempo completo, con la categoría de OFICIAL DE PRIMERA y un salario día de 80,81, incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Segundo.- El demandante permaneció en situación de baja por AT desde el 06/08/015 hasta el 15/11/2015 en que fue dado de alta por mejoría. La causa determinante de la baja fue dolor cervical irradiado a brazo derecho. La lesión se produjo mientras estaba fregando un coche, se le escapó la máquina, y le dio un tirón en brazo derecho y cervicales.

Tercero.- Con fecha 4 de noviembre del año 2015 la empresa demandada notificó al actor su despido su despido disciplinario medi ante comunicación del siguiente tenor literal:

"P or la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de la fecha, por haber incurrido en falta muy grave, al cometer los siguientes hechos:

El pasado día 6 de agosto de 2015, Usted inició un proceso de inc apacidad temporal debido a una dolencia cervical que le impedía de sempeñar las tareas propias de su profesión de planchista-pintor de aut omóviles, según sus propias manifestaciones.

La empresa ha tenido conocimiento de que el día 11 de octubre de 2015, estando en situación de 1T debido a las dolencias físicas citadas, Uste d participó en el IV Rallyesprint lila de Menorca, pilotando junto al copiloto Federico un vehículo "Renault 5 GT Turbo", grupo R1, clase 1 óa, como así figura en la lista de inscritos para dicha prueba.

Co ncretamente, pilotando el referido vehículo consiguió, realizar los siguientes tiempos:

- Tramo A TRAMONTANA-ES MERCADAL: 5:30 Tramo A 1 TRAMONTANA-ES MERCADAL: 5:26

Tra mo A2 TRAMONTANA-ES MERCADAL: 5:22 - Tramo B ES MERCADAL-TRAMONTANA: 6:00

Tra mo B1 ES MERCADAL-TRAMONTANA: 5:54 - Tramo B2 ES MERCADAL-TRAMONTANA: No salido por un problema mecánico.

El día 17 de octubre de 2015 se emitió en el canal de televisión IB3 cl programa "DAL1-GAS", dedicado al IV Rallyesprint Ella de Men orca, y en el minuto 11:32 del programa, Usted aparece real izando comentarios sobre su participación en la carrera, mostrando su satisfacción por la actuación en la misma.

Es evidente que el elevado nivel de exigencia física que comporta el pilotaje de un vehículo de rally, unido a la gran probabilidad de sufr ir algún tipo de accidente durante el transcurso de la prueba, es tot almente perjudicial para cualquier lesión y dolencia cervical. Por lo tant o, Usted ha realizado actividades que están dificultando y per turbando su recuperación, o bien, dichas actividades evidencian su buen a salud, lo cual no justificaría que siguiera en situación de IT

Corn o comprenderá, su forma de actuar constituye un fraude tanto a la empresa como a la Seguridad Social, y supone un incumplimiento grav e y culpable de sus obligaciones laborales, transgrediendo la bue na fe contractual, y ante esta situación, a la empresa no le queda otra opción que adoptar una decisión extintiva de su relación laboral, al amparo de lo preceptuado en el artículo 54.2 apartad d) del Estatuto de los trabajadores y punto 49 e) del Anexo II del Convenio Colectivo del Metal de les Illes Balears, con los efectos desde la fecha indicada.

Cuarto.- El día 11 de octubre de 2015, estando en situación de IT , el Sr. Camilo participó en el IV Rallyesprint Illa de Menorca.

Quinto.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores

Sexto.- Con fecha 24-11-2015 se celebró el acto de conciliación ante el TAMIB, con resultado SIN EFECTO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. - Los hechos probados son conformes, además de resultar acreditados documentalmente, en relación con la testifical practicada. ( Art. 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) )

Segundo.- Impugna el demandante, con fundamento en el Art. 103 LRJS (LA LEY 19110/2011) , el despido disciplinario de que fue objeto con efectos al 30/10/2015 solicitando su calificación como nulo y subsidiariamente improcedente por no ser plenamente ciertos los hechos objeto de imputación y no haber incurrido en ninguna infracción laboral sancionable.

Frente a tal pretensión, la empresa demandada solicita la calificación del despido impugnado como procedente al haber incurrido el trabajador en falta de transgresión de la buena fé contractual tipificada como causa de despido en el Art. 54.2.d ET , en relación con el el punto 40 e) del Anexo II del Convenio Colectivo del Metal de las Islas Baleares.

Tercero.- A).- A tenor del Art. 55.5 ET , será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.

Será nulo también el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artícu los 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo , parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas , desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artícu lo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

B).- En principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos de la Const art.14, no atenta contra la dignidad de la persona y su integridad físico-moral. Para la calificación del despido, la enfermedad desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no constituye factor de discriminación en sentido estricto, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo. No es un factor discriminatorio, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación (TS 27-01-09;11-12-07;12-07-12;3-05-2016)

La enfermedad se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa. Si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el ET art.52.d ), pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación (TS 29-01-01;27-01-09;29-09-2014;5-05-2015)

Sólo en determinados supuestos, por ejemplo, el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado el Tribunal Constitucional ( TCo 17/2007 ), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres (TS 27-01-2009;22-01-2008;22-11-2007).

-Por su parte, el derecho de la UE tampoco incluye expresamente la enfermedad como causa de discriminación (Dir 2000/78/CE) ni puede asimilarse a la discapacidad, que implica una situación definitiva o de larga duración ( TJUE 11-7-06 (LA LEY 3/2007), asunto Chacón Navas C-13/05 ). En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la UE (Dir 2000/78/CE art.1 s.; Tratad o CE (LA LEY 2500/1978) -UE 29-12-06 art.13 , 136 y 137) ni en el nacional (Const art.14 y ET art.17).

Cuarto.- A) I.- Interpretando el art 54.2.d) ET , La Sala de lo Social del TS ( SS 22/09/88; 29/01/87), ha señalado que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación de su situación de incapacidad para el trabajo, por cuanto, la buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar labores propias de su trabajo habitual y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación, pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar. El interés legítimo de éste en recibirla se defrauda, sin título que lo ampare, cuando se aparenta disponer de una causa que justifica la falta de prestación de servicios (las situaciones de incapacidad temporal, que suspenden dicha obligación: art 45.2 ET y también cuando dicha situación se prolonga innecesariamente.

II.- En aplicación del indicado criterio jurisprudencial, esta Sala viene manteniendo que no toda actividad desarrollada en tiempo de baja justifica un despido disciplinario, sino sólo aquélla que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando el carácter fraudulento del proceso de incapacidad temporal ( SS 18/11/16, Rec. 216/16 (LA LEY 198318/2016) ; 10/03/16, Rec. 56/16 ; 11/12/15, Rec. 344/15 (LA LEY 205581/2015) ; 16/06/15, Rec. 149/15 (LA LEY 152380/2015) )

B).- El punto 40 e) del Anexo II del Convenio Colectivo del Metal de las Islas Baleares, establece: "e) La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá siempre que existe falta cuando un en baja por tales motivos realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También se comprenderá en este ap artado toda manipulación hecha para prolongar la baja por accidente o enfermedad.'

C).- En el caso de autos cierto es que ha resultado acreditado que el trabajador demandante encontrándose en situación de incapacidad temporal por una dolencia cervical desde el 6 de agosto de 2015, el día11 de octubre de 2015, participó en el IV Rallyesprint Illa de Menorca, pilotando junto al copiloto Federico un vehículo "Renault 5 GT Turbo", grupo R1, clase 16', causando alta el dia 15/11/2015.

Sin embargo el participar en el IV Rallyesprint Illa de Menorca un día concreto no es indicativo de su aptitud para trabajar, pues no es equiparable tal actividad a la de planchista- pintor de automóviles y la conducta a valorar, consistente en pilotar vehículo "Renault 5 GT Turbo", tal y como manifiesta la testigo que ha depuesto en el acto de la vista- médico de la Mutua-, no puede considerarse una actuación que haya retrasado la curación de sus dolencias, ni " puso en peligro su recuperación", ya que se trata de una conducta absolutamente puntual, no continuada ni prolongada en el tiempo que se ha producido estando ya avanzado el proceso de incapacidad temporal, sin que la empresa demandada haya acreditado, como conforme a las normas reguladoras de la carga de la prueba le correspondía, que médicamente esa acción meramente episódica hayan interferido negativamente en la evolución del proceso clínico del trabajador prolongando indebidamente el periodo de permanencia en situación de incapacidad temporal.

Por ello la conducta de la demandante, si bien no es prudente, no reúne a juicio de esta juzgadora las notas de gravedad y culpabilidad que exige el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , para justificar el despido, y, en tal caso, dicha decisión extintiva debe calificarse como improcedente, con las medidas legales inherentes a dicha calificación.

Quinto.- A).-Declarada la improcedencia del despido, sus efectos se regulan en el artículo 56 ET .

-Conform e a lo dispuesto en el art.56.1 del ET : "1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

-Conforme a la DT 11ª -". La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso."

B) .- En el caso de autos la indemnización que corresponde al actor en el periodo comprendido entre el 21-01-2008 y el 11-02-2012 asciende a 14.848,84 e ; y en el periodo 13-02-2012 y 30-10-2015 a10.000,24 3, lo que arroja un total de 24.849,0 8 euros .

Sexto.- Conforme al Art. 191 L.JS contra esta resolución podrá interponerse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

FALLO

Que estimando la demanda de despido interpuesta por D. Camilo contra FILLS DE MATEU MOYA SL , declaro el mismo IMPROCEDENTE , condenando a la empresa demanda FILLS DE MATEU MOYA SL a que en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o dar por extinguido el vínculo con abono de una indemnización de 24.849,08euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como que en caso de que se opte por la readmisión, al abono al trabajador de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 80,81 e diarios , advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

Notifíquese a las partes la Sentencia dictada, con la advertencia de que, contra la misma, cabe interponer recurso de Suplicación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN Y DEPÓSITO.-

La anterior fue hecho pública por el Sr. Juez que la suscribe, en el día de la fecha durante las horas de audiencia mediante depósito en esta Secretaría a mi cargo, emitiendo, seguidamente, certificación de la misma para su unión a los Autos, y archivando el original de la sentencia en el libro correspondiente. Doy fe.

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