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S AN 20/3/2019

Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 20 Mar. 2019, Rec. 18/2018

Ponente: Moya Meyer, Luis Helmuth.

Nº de Recurso: 18/2018

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Diario La Ley, Nº 9401, Sección La Sentencia del día, 23 de Abril de 2019, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 30756/2019

ECLI: ES:AN:2019:947

Una Inspectora de Hacienda es suspendida durante 4 meses por burlar los controles horarios

Cabecera

FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Régimen disciplinario. Infracción grave consistente en la alteración de los datos recogidos por los sistemas de control horario haciendo uso indebido de una tarjeta de acceso de persona distinta. Licitud de la prueba de videograbaciones, pues no se requiere especificar que las cámaras puedan ser usadas para control de las obligaciones laborales. Existencia de intencionalidad. Minoración de la sanción de suspensión de funciones a un periodo de cuatro meses, en atención a la inexistencia de reincidencia ni anotaciones desfavorables en el expediente personal de la funcionaria, lo que lleva a atemperar el rigor punitivo de la resolución impugnada.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La Audiencia Nacional estima en parte el recurso de apelación interpuesto por funcionaria contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 2, anula en parte el acto impugnado, imponiéndole la sanción de suspensión de funciones por un periodo de cuatro meses.

Texto

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso: 0000018 / 2018

Tipo de Recurso: APELACION

Núm. Registro General : 00018/2018

Apelante: Dª Inmaculada

Procurador Dª SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO

Apelado: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

D. RAFAEL MOLINA YESTE

Madrid, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta sección séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del apelante doña Inmaculada , representada por doña Sharon Rodríguez de Castro y defendida por don Juan Lobato Valero, contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 2, en procedimiento núm. 65/2017, interviniendo como apelado la Administración General del Estado, siendo ponente de esta sentencia don LUIS HELMUTH MOYA MEYER.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado frente a sanción disciplinaria por "acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas de control de horarios o a impedir que sean detectados incumplimientos injustificados de la jornada de trabajo"( artículo 7.1 p) Reglamento de Régimen Disciplinario , infracción por la que se le impuso una sanción de ocho meses de suspensión de funciones.

SEGUNDO.- Por su parte la apelada impugnó el recurso de apelación interpuesto por la contraria y pidió la desestimación del mismo.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 26 de febrero del 2018 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones. Se señaló como día de votación y fallo el 5 de marzo del 2019, continuando la deliberación el 12 de marzo del 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el recurso de apelación se hace una crítica generalizada y con profusión de argumentos de la sentencia de instancia. Sin perjuicio de discrepar de la decisión tomada, también se denuncia la infracción de la obligación de motivar adecuadamente la solución que se adopta. Por motivar entiende la parte apelante que se dé un idéntico enfoque analítico al asunto de que se trata, analizando una por una las jornadas en las que se le atribuye a la funcionaria haber evadido los sistemas de control horario y que se le dé una respuesta pormenorizada al sinfín de cuestiones que planteó en su extensa demanda. También se pide que se razone expresamente por qué no se tuvieron en cuenta determinadas pruebas presentadas por el demandante en su descargo. Un proceder que-según el apelante- denota prejuicios en la resolución del caso, que ya fueron puestos de manifiesto cuando se denegaron las medidas cautelares, decisión que fue corregida en apelación.

La sentencia de instancia hace un notable esfuerzo de dar respuesta a una batería de argumentos que se exponen en la demanda, a veces presentando variaciones sobre el mismo tema. En sus ochenta páginas se contiene un razonamiento coherente, bien expuesto, que permite conocer por qué las pretensiones anulatorias no han sido aceptadas. No se aprecia que cuestiones esenciales no hayan recibido respuesta. Algunas, como la no valoración de determinadas pruebas, no necesitaban explicación, pues si lo que se imputa a la demandante es la manipulación de los sistemas de control horario, ningún valor tienen las pruebas sobre cumplimiento de la carga horaria.

No tiene razón alguna el apelante cuando reprocha a la sentencia que no analiza las cuestiones relativas a la licitud de las pruebas de cargo. En cuanto a las videograbaciones cita la STC 39/2016 (LA LEY 11275/2016) que no exige una información específica a los trabajadores sobre el posible uso de las cámaras de vigilancia para el control de las obligaciones laborales, modificando la doctrina de la STC 29/2013 (LA LEY 11227/2013) en la que se basa el demandante. El listado de registros horarios que se incorpora al expediente se dice en la demanda que no corresponde al número de identificación personal de la demandante; sobre lo que la sentencia señala que esta alegación se hizo en el momento de las alegaciones a la propuesta de resolución ( artículo 44 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado ) y no se pidió en la fase correspondiente la práctica de diligencias de comprobación.

Puede que la sentencia no haya comprobado día por día, como pide el apelante, cada una de las ocasiones en las que se manipularon por la funcionaria los sistemas de control horario, y que se haya asumido erróneamente el relato de hechos en su integridad. Pero por más que respecto de alguna ocasión de las reprochadas a la funcionaria pueda haber discrepancia, lo cierto es que se ha comprobado en la instancia que hubo continuidad en la conducta de la sancionada. Como luego veremos, no es tanto el número de días lo que determina la graduación de la sanción, sino la continuidad infractora y habitualidad en la conducta.

SEGUNDO.- La cuestión sobre la ilicitud de la prueba de videograbaciones ocupa un lugar central en la argumentación del recurso de apelación. Se trata de razonar que la STC 39/2016 (LA LEY 11275/2016) no es aplicable al caso, porque se trataba de una cámara con un campo de grabación mucho más restringido y no como la que grababa en el centro de trabajo de la demandante las entradas y salidas del personal y del público en general.

Nada hace pensar al leer la sentencia del Tribunal Constitucional que hayan sido determinantes para el cambio de doctrina las circunstancias específicas del caso. Si la STC 29/2013 (LA LEY 11227/2013) exigía que se notificara a los trabajadores expresamente que las imágenes de las cámaras podían ser usadas para control del cumplimiento de sus obligaciones laborales, la STC 39/2016 (LA LEY 11275/2016) considera que basta con que la presencia de las cámaras de vigilancia se anuncie de acuerdo con la legislación sobre protección de datos, sin que se requiera especificar que pueden ser usadas para control delas obligaciones laborales.

Las cámaras de vigilancia de la sede de la AEAT en Guzmán El Bueno nº 139 habían sido denunciadas por no cumplir la legislación sobre protección de datos. La denuncia fue rechazada por la Agencia de Protección de Datos por considerar que se cumplía el deber de dar publicidad a la presencia de las cámaras. Si bien se replica por el apelante que esta resolución no es firme, lo cierto es que no se concreta en la apelación las razones por las que se considera que no se comunicó al personal de manera suficiente la presencia de las cámaras.

El uso de las imágenes como prueba de las acciones realizadas para eludir los sistemas de control horario, una vez uno de sus superiores observó cómo forzaba uno de los tornos de control horario sin usar la preceptiva tarjeta y en la información reservada se advirtieron pautas anómalas en los fichajes de la funcionaria y de su marido, consistentes en "el hecho constatado de que los fichajes de ésta por el torno 82 del garaje se han producido reiteradamente 3 o 4 minutos después de los fichajes de D. Ruperto por el torno 58 del Patio de Operaciones", lo que llamó la atención además por ser tornos no situados en las principales puertas de acceso al edificio, sino situados en el interior del mismo, no puede considerarse una medida injustificada, en tanto era la manera idónea y necesaria, por no existir otros medios, de comprobar los mecanismos que utilizaba la funcionaria para acceder al edificio y detectar las posibles irregularidades.

TERCERO.- Los ficheros de registros horarios que se incorporan al expediente disciplinario se dice que no corresponden al número de tarjeta de la demandante. Además, los registros que figuran en hojas Excel son distintos de aquellos que le fueron entregados y no tuvo acceso a los mismos durante la tramitación del procedimiento.

Sin embargo, ni durante la tramitación del expediente administrativo ni en sede judicial se ha practicado prueba alguno para acreditar que el número tarjeta que dice figura en los ficheros no sea el de la demandante.

Además, en el expediente figura una diligencia de entrega de documentación (2ET2MKED9VXMZN38) a la demandante de 15 de mayo del 2016 del Secretario del expediente por la que se le entregan ficheros Excel con los marcajes efectuados desde 1 de enero hasta final de abril del 2016, en los que figura identificada por su nombre. Tales marcajes horarios fueron remitidos a la instructora por el administrador de seguridad. Luego no es cierto que no se le hubiera dado vista de estos ficheros, y en ellos aparece perfectamente identificada.

CUARTO.- La prueba documental de ficheros horarios, sin embargo, solo aporta indicios que permitían una investigación más concienzuda sobre los posibles incumplimientos detectados, pero no tiene por sí misma valor suficiente, en tanto que no se ha descartado que el fichaje en los tornos interiores pudiera ser debido a la entrada por el garaje en vehículo junto a un acompañante, en un momento en el que no era preceptivo el fichaje en ese punto de acceso por todos los funcionarios que ingresaban al edificio.

Sobre este punto se denegó prueba indebidamente, como aquella tendente a acreditar los horarios de apertura y cierre de determinadas salidas y entradas que buscaban avalar la versión de hechos aducida por la expedientada.

En consecuencia, consideramos que no pueden entenderse probados los incumplimientos relativos al sistema de control de horario solo con esta prueba.

QUINTO.- En cambio, sí es una prueba suficiente, y válida como ya hemos razonado, las imágenes captadas por las cámaras de vigilancia. En ellas se observa a una mujer bien forzar el torno los días 29 de marzo y 27 de abril, y los días 1, 19 y 26 de abril se ve como pasa una tarjeta y acciona el torno y luego pasa una tarjeta distinta y entra atravesando el torno de control horario. El día 5 de abril del 2016 advertimos que pasa dos veces la tarjeta, pero no podemos apreciar que haya irregularidad en esto, pues parece ser la misma que no fue detectada por el sistema de control.

Las imágenes tienen la suficiente calidad para que se pueda reconocer a la persona e identificarla con la de la fotografía de su ficha personal obrante en el expediente. Se aprecia que siempre es la misma persona, que cargada de bolsas y con un teléfono móvil en la mano realiza las operaciones descritas. Desde luego que la identificación es mucho más fiable de hacerse con la persona a identificar presente, lo que no hemos hecho nosotros, pero sí la instructora y el juez de instancia.

En esta identificación pueden producirse errores. Hay casos de extraordinaria semejanza entre las personas que pueden llevar al observador a engaño. Eso no quiere decir que este sistema de identificación no tenga un razonable grado de seguridad para poder ser admitido como prueba válida. De haberse querido contrarrestar el valor de esta prueba, debieron haberse pedido pruebas periciales que con métodos científicos analizaran los caracteres biométricos de las imágenes y los compararan con los propios de la expedientada, a fin de comprobar la existencia de un posible error. No se trata aquí de invertir la carga de la prueba, sino de aportar una prueba que contradiga otra practicada en el expediente. La identificación directa a través de las imágenes es una prueba válida, en la que se puede basar la convicción del juzgador, como en otras ocasiones se basa en la identificación por un testigo directo. Esto no quiere decir que sean pruebas infalibles, pero el margen de error es escaso y por ello son admitidas. A quien dude de ellas corresponde demostrar que no tienen valor probatorio. Esto es lo que ha querido decir el juez de instancia.

SEXTO.- En el recurso de apelación se dedica un apartado a denunciar las irregularidades observadas en la tramitación del expediente sancionador. Muchas de las objeciones planteadas son reproducción de cuestiones ya suscitadas en apartados anteriores, como por ejemplo las que atañen a la validez como prueba de las imágenes de las cámaras de vigilancia.

Comienza haciendo una comparativa entre la instrucción llevada a cabo en el expediente disciplinario seguido contra otro funcionario por similares hechos y el instruido en el caso que enjuiciamos, apreciando que el mismo está más completo, porque contiene orden de formación de la información reservada, informe del superior jerárquico para constatar ausencias del funcionario, entrega de antecedentes antes de la toma de declaración, interrogatorio respetuoso con el principio de presunción de inocencia, notificación de la apertura del período probatorio antes de su práctica, admisión de varias pruebas frente a rechazo de todas las propuestas por ella, incorporación de los saldos horarios del expedientado, no se recurre a las imágenes de las cámaras de seguridad y motivación adecuada de la resolución sobre culpabilidad en la conducta infractora.

Este planteamiento no tiene sentido. Comparar dos expedientes disciplinarios para afirmar que lo que se hace en uno de ellos debe ser la pauta para medir la irregularidad del otro no es un argumento válido.

Se dice que el expediente no está completo, pero no consta que se solicitara la ampliación. Hay determinados trámites, como los relativos a la información reservada, que no forman parte del expediente, sin perjuicio de que algunos se acuerde que se incorporen al mismo.

Alude a la hora de emisión del informe reservado en comparación con el momento de notificación de la incoación del procedimiento disciplinario a la expedientada, y por su proximidad horaria, concluye que no ha habido separación entre la información reservada y el procedimiento disciplinario, un argumento que no nos resulta muy claro. Parece claro que por la cantidad de diligencias practicadas sí hubo una fase de investigación previa. Que la hora en la que se registre el informe escrito sea próxima a la notificación de la incoación del expediente no es un dato significativo y puede obedecer a varias explicaciones, sin apuntar a irregularidad alguna.

Se denuncia que no se notificó la apertura del período de pruebas ni se le dio traslado del expediente antes de tomarle declaración. La mayoría de las pruebas practicadas consisten en la aportación de informes y documentos. Ninguna indefensión puede deparar al expedientado no saber cuándo se iban a practicar. Podía haber pedido ampliación sobre aspectos complementarios a los puntos sobre los que se solicitó información y no lo hizo. Según el artículo 41 del Reglamento de Régimen Disciplinario "cumplimentadas las diligencias previstas en el presente título, se dará vista del expediente al inculpado", no se contempla la entrega del expediente antes de la toma de declaración, sí que se haya dado traslado del pliego de cargos para que conozca los hechos sobre los que va a ser interrogado y haya podía presentar descargos. Tampoco pidió que se suspendiera la declaración para poder examinar el expediente.

Las pruebas denegadas sobre cumplimiento carga horaria e informe de superior jerárquico inmediato sobre ausencias no eran pruebas decisivas. Tratándose de un supuesto de manipulación del sistema de control horario, los datos del informe sobre cumplimiento de carga horaria pueden estar falseados; que el superior jerárquico no haya detectado ausencias, no quiere decir que no se hayan incumplido los horarios.

En cuanto a la denegación de la prueba relativa a acta notarial e informe de administrador de seguridad pretendían desvirtuar los indicios que se extraían de los ficheros horarios, que ya hemos afirmado que no es una prueba suficiente, por lo que su inadmisión no es relevante.

La afirmación de que el interrogatorio no respetó el principio de presunción de inocencia pretende traer aquí el tema de la falta de objetividad de la instructora que, sin embargo, no fue recusada durante el procedimiento administrativo ni se observa que durante su tramitación se hicieran objeciones en este sentido. El principio de presunción de inocencia se ha respetado en la medida en que se ha tramitado el procedimiento legalmente establecido y se ha dictado una resolución sancionadora basada en pruebas de cargo válidas.

Las irregularidades observadas en el acuerdo de incoación por omitir indicación del plazo máximo para resolver y no confirma la medida cautelar (que fue dejada sin efecto por resolución judicial) son en este momento irrelevantes.

Lo mismo cabe decir sobre la afirmación que se hace sobre la reproducción en el pliego de cargos de errores advertidos en la información reservada. No se explica la relevancia que esto pueda tener en estos momentos.

SÉPTIMO.- También se cuestiona la motivación de la resolución impugnada en cuanto no justifica la culpabilidad que se aprecia en la actuación de la expedientada.

Realmente hay poco que decir sobre este punto. En las imágenes se observa una persona forzando el torno de entrada que sirve para el control horario de los empleados. No se utiliza la tarjeta de acceso para liberar los tornos y franquear el paso. También se utiliza por la expedientada una tarjeta distinta de la personal para y se acciona el torno para simular la entrada de un funcionario, para después pasar con la propia tarjeta. Son estas acciones que indudablemente tienen un carácter doloso. La intención es evidente de eludir los controles horarios y ayudar a otros funcionarios a simular su entrada en horario distinto del real.

OCTAVO.- Por último, examinaremos la alegación sobre vulneración del principio de proporcionalidad.

El planteamiento que se hace en el recurso no lo compartimos. Se pretende equiparar las sanciones impuestas por hechos similares a varios funcionarios, algunos con las mismas responsabilidades, otros con funciones distintas, para concluir que la sanción que le fue impuesta a la demandante es desproporcionada y fruto de una persecución personal. La aspiración de la apelante es que los días de suspensión se establezcan en atención a los incumplimientos acreditados, y en la proporción prevista en las resoluciones sancionadoras más benignas.

Debemos señalar que los criterios de graduación de las sanciones son los previstos en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) , de 26 de diciembre, esto es, la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados, la reincidencia.

La existencia de intencionalidad en la conducta es patente. Las imágenes son elocuentes sobre el claro propósito de alterar los datos recogidos por los sistemas de control horario. El uso indebido de una tarjeta de acceso de persona distinta implica falseamiento de los datos recogidos en el sistema. La conducta de la funcionaria, en atención a las especiales responsabilidades que tiene encomendadas como inspectora de Hacienda, es especialmente reprobable.

Aunque no todos los incumplimientos declarados probados en la resolución administrativa estén respaldados por prueba suficiente, sí se acredita la reiteración en la conducta sancionada. No se trata de un incumplimiento puntual, sino que se prueba la habitualidad en la conducta.

El perjuicio que se causa a la Administración a la que presta servicios también es notable, aunque no lo aprecie así el apelante. La fiabilidad de los datos de control horario se ve afectada seriamente. Se impele a la Administración a proyectar nuevos sistemas más sofisticados que impidan ser burlados mediante conductas que razonablemente no cabía esperar de funcionarios al servicio de la Administración. Precisamente la existencia de incumplimientos horarios ya fue lo que motivó la instalación de los tornos, que ahora se revelan como insuficientes. Tales sistemas pueden derivar en que el conjunto de los funcionarios deba soportar unas mayores cargas en el control de asistencia.

El daño que la imagen del conjunto de los funcionarios públicos debe soportar por aquellos funcionarios incumplidores también debe tener un peso importante en la decisión. La existencia de cuerpos de funcionarios con plazas vitalicias en la administración es percibida por la sociedad como una situación de privilegio, percepción que es tanto más intenta en épocas de crisis donde tantas personas no tienen un trabajo ni pueden allegar medios para la subsistencia de sus familias. Estas conductas deterioran más aún la imagen que la ciudadanía tiene de los funcionarios como un grupo privilegiado de personas y es indudable que, aunque no todos los casos tengan repercusión en los medios, contribuyen a perjudicar la reputación de la Administración.

Dicho lo anterior, la infracción cometida es grave. Si bien puede imponerse la suspensión de funciones hasta un máximo de tres años ( artículo 16 párrafo primero del Reglamento de Régimen Disciplinario ) y ha sido aplicada dentro del primer tercio de su extensión, la inexistencia de reincidencia ni anotaciones desfavorables en el expediente personal de la funcionaria nos llega a atemperar el rigor punitivo de la resolución impugnada. La pérdida de ingresos durante un período de tiempo tan prolongado es, sin lugar a dudas, una sanción severa. Y si bien los precedentes administrativos sobre graduación de la sanción no deben ser determinantes para considerar correctas las sanciones más benignas, si deben tomarse en consideración a la vista del amplio margen de apreciación que la norma sancionadora otorga a la Administración en el ejercicio de su potestad punitiva, para moderar el ejercicio de esta potestad.

En suma, consideramos que la sanción debe rebajarse sustancialmente e imponerse con una duración de cuatro meses de suspensión de funciones, teniendo presente que ésta es la mayor de las sanciones impuestas por hechos similares investigados de manera casi simultánea, que tienen una gravedad similar a la conducta observada por la apelante.

NOVENO.- No haremos pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 (LA LEY 2689/1998) y 2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente

FALLO

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2, en el procedimiento núm. 65/2017, revocamos la sentencia apelada y dictamos otra en virtud de la cual anulamos en parte el acto impugnado, debiendo imponerse la sanción de suspensión de funciones por un período de cuatro meses, sin costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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un jurista y economista|02/05/2019 22:10:39
Un inspector de Hacienda directivo de máximo nivel gana menos que un 'maître d'hôtel' intermedio. ¿Cuánto ganan los trabajadores-directivos de las empresas? ¡No seamos hipócritas! Encima, desde que el despegue económico propiciado por el modelo desarrollista, de los 1960 y principios de los 1970, nos situó en el nivel de Renta intermedia, no hemos sabido nada más que tirar de la burbuja inmobiliaria, esclavizando de por vida a nuestros propios hijos a cuenta de consumo obligatorio de vivienda, financiándolo con el sobreendeudamiento más grande del mundo (después del de EEUU), que se ha llevado por delante a medio sistema financiero y que, aún, no sabemos cómo terminará. Nos merecemos todo lo que nos pase ahora, a partir de la segunda entrega de la Gran Recesión.Notificar comentario inapropiado
Pol|01/05/2019 14:04:58
Bueno y ejemplarNotificar comentario inapropiado
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