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S TSJGA 30/9/2019

Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia de 30 Sep. 2019, Rec. 2576/2019

Ponente: Conde-Pumpido Tourón, María Teresa.

Nº de Recurso: 2576/2019

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9560, Sección Jurisprudencia, 24 de Enero de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 150263/2019

ECLI: ES:TSJGAL:2019:5256

Oler a alcohol en el trabajo no es sinónimo de embriaguez

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Conductor-repartidor despedido por embriaguez. La única prueba aportada por la empresa ha sido la testifical de sus compañeros, pero que oliese a alcohol no significa inexorablemente que hubiese bebido ni mucho menos que hubiese influido en su trabajo. La mercantil podía haber aportado las grabaciones de la cámara de seguridad de la nave.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Galicia desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vigo confirmando la sentencia de instancia y declarando la improcedencia del despido disciplinario.

Texto

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax: 881-881133/981184853

NIG: 36057 44 4 2018 0003197

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002576 /2019MRA

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000639 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña TDN SA

ABOGADO/A: FATIMA MARIA BREGUA LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Manuel

ABOGADO/A: DAVID IGLESIAS OTERO

PROCURADOR: MARIA TRILLO DEL VALLE

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978),

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002576/2019, formalizado por la LETRADA DOÑA FATIMA MARIA BREGUA LOPEZ, en nombre y representación de TDN SA, contra la sentencia número 107/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000639/2018, seguidos a instancia de Manuel frente a TDN SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: D/Dª Manuel presentó demanda contra TDN SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 107/2019, de fecha once de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- D. Manuel, ha venido trabajando para la empresa TDN, S.A., con antigüedad reconocida desde el 3/11/1992, categoría profesional de conductor-repartidor y percibiendo un salario bruto mensual de 1.685,47 euros, pagas extras prorrateadas.- No controvertida antigüedad y categoría, salario según nóminas.

Segundo.- El día 12/06/2018 la empresa le comunicó al trabajador la comisión de falta muy grave, por los hechos ocurridos los días 6 y 8 de ese mismo mes, concediéndole plazo de tres días para formular por escrito pliego de descargo.- Folios 8 a 10 que se dan por reproducidos.

Tras presentar pliego de descargo (folios 11 y 12 que se dan por reproducidos), la empresa comunicó en fecha 18/06/2018 su despido disciplinario, siendo el contenido de la carta de despido el siguiente:

"Una vez recibidas las alegaciones formuladas por usted, en relación con el pliego de cargos que le fue notificado el día 12.06.2018, le informamos que las Mismas no desvirtúan los hechos consignados en dicho pliego de cargos, los cuales son constitutivos de una falta muy grave, tal y como le fue informado debidamente.

A continuación, le reiteramos los hechos que dieron lugar a la incoación del presente expediente disciplinario y al pliego de cargos iniciador del mismo: El miércoles 06 de junio de 2018, a las 18:30 horas aproximadamente, llegó Ud. a su centro de trabajo después de haber realizado varias recogidas de mercancía en clientes de TDN, utilizando para ello el camión que la Empresa pone a su disposición.

Después de que aparcara el vehículo en uno de los muelles de carga y descarga, se bajó del mismo y abrió el portón del camión para que se pudiera proceder a la descarga de la mercancía. Durante esta operación, se le vio caminando de manera extraña y "doblado". Una vez realizada la apertura del portón, comenzó a balbucear, sin que sus compañeros entendieran bien qué es lo que estaba diciendo, y desprendiendo un fuerte olor, a alcohol. Finalmente, aunque con grandes dificultades, se le entendió decir que cierta mercancía transportada en el camión no estaba plastificada, y que por ese motivo se había volcado en el interior del vehículo, por lo que tenía que rehacer el palet nuevamente.

Dicha mercancía, correspondiente al cliente AyG Start Up, siempre está perfectamente plastificada precisamente porque se trata de una mercancía que si se daña, ya no puede ser destinada a su uso. De hecho, el refuerzo del plástico es de un gramaje fuerte y a la mercancía se le da varias vueltas para que no se caiga del palet. Además, una vez revisado el palet con la mercancía se pudo observar cómo sí que estaba el plástico, por lo que el problema se debía a que Ud. no había amarrado correctamente el palet antes de iniciar la ruta de vuelta a la delegación de Vigo, y no a que no existiera el plástico.

A este último respecto, debemos recordarle que con la entrada en vigor de la nueva normativa de la estiba en caso de inspección del vehículo en carretera, el inspector puede realizar una inspección visual de la sujeción de la carga del vehículo con el fin de mejorar la seguridad vial y el medio ambiente. La carga debe estar sujeta de forma que no interfiera con la conducción segura, ni suponga un riesgo para la vida, la salud, la propiedad o el medio ambiente (la mercancía no puede salirse del espacio de carga ni desplazarse fuera de la superficie de carga).

Ante la queja sobre el estado de la mercancía, un compañero suyo, perteneciente al departamento Comercial,se desplazó al almacén para comprobar el estado de la mercancía y poder verificar si ésta se encontraba dañada.

En ese momento, Ud. se subió a una traspaleta eléctrica para comenzar a descargar la mercancía del interior del vehículo. Mientras hacía esta tarea, varios compañeros suyos (dos trabajadores del almacén y el propio comercial), tuvieron que gritarle y hacerle aspavientos para evitar que chocara contra un palet de mercancía, ya que estaba conduciendo la máquina a gran velocidad y sin prestar atención. Uno de ellos incluso llegó a gritarle que si en lugar de un palet hubiera habido una persona podía haberla atropellado con la traspaleta. Sus compañeros le recriminaron esta actuación, pero Ud. No reaccionó de ninguna forma.

Nos produce una enorme preocupación el estado en el que se encontraba Ud. ese día, teniendo en cuenta,además, que es Ud. conductor de un vehículo de gran tonelaje, que cogió también una traspaleta eléctrica a gran velocidad, que no impactó contra un palet de mercancía gracias a que sus compañeros le gritaron para avisarle, etc.

El viernes 08 de junio, cuando volvió a la delegación de Vigo después de realizar las tareas de reparto y recogida de mercancía con el camión de la empresa, presentaba, nuevamente, síntomas de haber consumido alcohol. Se subió a una traspaleta eléctrica, igual que el miércoles anterior, e intentó coger dos palets estrechos de mercancía a la vez, colocando una uña de la máquina en un palet y la otra en otro. Al hacer esto, lógicamente, uno de los palets comenzó a vencerse hacia el suelo, pero al estar un compañero suyo cerca del mismo pudo apoyar la mano sobre el palet para evitar que éste impactara contra el suelo. Es decir, que en un plazo de 48 horas, se pudo observar una conducta similar y reiterada por su parte.

En cuanto a su pliego de descargos, le informamos que ninguna trascendencia en los hechos tiene si usted fuma o no fuma, lo que esta empresa desconoce, y no se incoó expediente disciplinario por dicho motivo, sino que el expediente se inició al presentarse en su puesto de trabajo con evidentes síntomas de haber ingerido alcohol y encontrase bajo los efectos de la ingesta del mismo, lo que merma sus facultades psicofísicas y supone un grave riesgo para usted mismo, sus compañeros y para terceros, dado que usted es conductor de 1 camiones de gran tonelaje y transporta mercancías pesadas. Por otro lado, debemos indicarle que sí ha sido sancionado en anteriores ocasiones, por otras causas.

En cuanto al problema surgido con la mercancía, varios testigos han aseverado también a la empresa los hechos relatados en el pliego de cargos, en cuanto a la deficiente colocación de la mercancía en el camión, lo que ocasiona un riesgo y también un grave perjuicio a la empresa ante la posibilidad de que la mercancía quede inservible, lo que provocaría las evidentes quejas del cliente, la mala imagen ante el mismo, con riesgo de pérdida del cliente, y la obligación de resarcimiento al mismo. También varios testigos han aseverado a la empresa los hechos acontecidos el día 8 de junio en relación con la traspaleta eléctrica y su deficiente, y peligroso, uso de la misma.

Dichas conductas deben ser calificadas como una falta muy grave, siendo constitutiva de una falta prevista en el artículo 44.3) ("la indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo ,caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo"), 44.5) ("la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas"), 44.7) ("la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo") y 44.9) ("la imprudencia o negligencia en acto de servicio si implicase riesgo de accidente o peligro de avería para la maquinaria, vehículo o instalaciones") del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, aprobado y publicado por Resolución de 13.03.2012 (BOE de 29.03.2012), en relación con lo dispuesto en el artículo 54.2 b), d) y e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). Le informamos de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del 11 Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, la comisión de las faltas disciplinarias muy graves pueden suponer la imposición de las siguientes sanciones: suspensión de empleo y sueldo de 16 a 45 días,inhabilitación definitiva para el ascenso, e, incluso, el despido. En virtud de lo expuesto en este último precepto, dada la gravedad de los hechos imputados, el grave perjuicio ocasionado a la empresa, el grave riesgo ocasionado a sí mismo, a sus compañeros y a terceros, y la reiteración en su conducta irregular, la empresa ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO,el cual tendrá como fecha de efectos el día de la fecha."- Carta de despido.

Tercero.- No se practicó prueba alcoholimétrica al actor al llegar a la empresa ninguno de los dos días indicados en la carta de despido, si bien sus compañeros refirieron que desprendía olor a alcohol, no coincidieron en la descripción de su conducta.

No consta queja del cliente sobre el estado de la mercancía ni prueba de sus daños reales.

Cuarto.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores en el último año.

Quinto.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Vigo el 22/06/2018, el acto tuvo lugar el día 12/07/2018, con el resultado de "sen avinza" respecto la empresa compareciente.- Folio 17.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Manuel, y en consecuencia declaro la improcedencia del despido del que fue objeto por parte de la empresa TDN, S.A., en fecha 18/06/2018, condenando a dicha empresa, a su opción, que deberá efectuar ante este Juzgado en el plazo de cinco días, a que readmita al actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 55,42 €/día; o a que le abone la cantidad de 48.214,78 euros en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TDN SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16-5-2019.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30-9-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO- .Frente a la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido del actor,se alza en suplicación la empresa demandada, con un único motivo de censura jurídica,con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), denunciando infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores(sin señalar apartado del mismo) y los art.44.3,44.5,44.7 y 44.9 del II Acuerdo general para las empresas de transportes de mercancías por carretera (BOE 29-3- 2012,así como de la doctrina de una sentencia de esta Sala, infracción esta última que no puede ser atendida en tanto, de acuerdo con el art.1.6 CCivil (LA LEY 1/1889), carece de la condición de jurisprudencia.

La empresa recurrente parte de que se acreditó que el trabajador había consumido alcohol y argumenta que, dada su categoría de conductor-repartidor, tal conducta se configura como una transgresión de la buena fe contractual, merecedora del despido acordado, en tanto como conductor debe abstenerse de consumir alcohol.

La carta de despido que se recoge en el relato fáctico imputa al demandante la conducción en estado de embriaguez, con determinadas consecuencias (desplazamiento de la carga y manejo imprudente de una traspaleta); sin embargo, ninguno de los hechos imputados se tiene por acreditado en el relato histórico, que ni siquiera se intenta modificar por lo que el recurso está condenado al fracaso. La juzgadora arguye, de forma razonable que la única prueba aportada ha sido la testifical y no le ha resultado convincente, dadas sus contradicciones, como tampoco se aporta prueba de los supuestos daños a la mercancía; c iertamente si constara la superación de la tasa de alcoholemia fijada reglamentariamente para los profesionales estaríamos ante una clara infracción de la buena fe contractual, como también en el supuesto de una conducción imprudente bajo los efectos del alcohol (sin que en estos casos haya que acudir al supuesto de la "embriaguez habitual" en tanto forma parte de la probidad exigible por el contrato de trabajo), pero tales extremos fácticos, contra lo que mantiene la recurrente no se acreditaron en juicio, llevando a la juzgadora a quo a la convicción de su comisión, pues que los testigos solo coincidan en que el demandante "olía a alcohol" ,ni significa inexorablemente que hubiera bebido, ni mucho menos que, de haberlo hecho, hubiera influido en su trabajo (y es desde tal punto de vista desde el que se entiende la alusión de la juzgadora de instancia a la trascendencia de la falta de aportación de las grabaciones de seguridad de la nave que permitirán contrastar los testimonios con la actuación del trabajado que critica el recurso, postura empresarial que entra dentro de los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios probatorios).En razón de lo expuesto, el recurso incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión, esto es, argumentar sobre hechos que no están acreditados en la sentencia por lo que ésta debe ser confirmada.

FALLAMOS

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por TDN S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Vigo, de fecha 11 de febrero de 2019 dictada en proceso número 639/2018, sobre DESPIDO, que confirmamos. Se condena en costas a la empresa recurrente lo que incluye los honorarios del letrado del actor impugnante en cuantía de 600 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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