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Voto particular que formula el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos respecto de la sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2960-2019.

Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros de Pleno en la que se sustenta la sentencia, manifiesto mi discrepancia con su fundamentación jurídica y con su fallo, que considero que hubiera debido ser estimatorio por las vulneraciones de los arts. 15 (LA LEY 2500/1978), 43 (LA LEY 2500/1978) y 35.1 CE.

Mi discrepancia con la desestimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad en relación con la vulneración de los arts. 15 (LA LEY 2500/1978) y 43 CE (LA LEY 2500/1978) resulta coincidente con la expuesta en el voto particular formulado por la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón, al que me adhiero respecto de ese particular.

Por su parte, mi discrepancia con la desestimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad en relación con la vulneración del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) resulta coincidente con la expuesta en el voto particular formulado por el magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré, al que me adhiero respecto de ese particular.

Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

Voto particular que formula la Magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón a la sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2960-2019.

En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979), y con pleno respeto a la opinión de la mayoría reflejada en la sentencia, formulo el presente voto, dejando constancia sucintamente de los fundamentos de mi posición discrepante con el fallo y con los razonamientos que lo sustentan, de acuerdo con los argumentos que defendí en la deliberación del Pleno.

1. En otro de los votos formulados a la sentencia por mi compañero don Fernando Valdés Dal-Ré, de la que disiento se ha desarrollado una amplia argumentación sosteniendo que el art. 52 d) ET resulta contrario al derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 ET, postura que comparto totalmente. Por ello, me limitaré a señalar que el precepto impugnado da carta de naturaleza a un despido no causal, que no obedece a un incumplimiento por parte del trabajador o la trabajadora del contrato de trabajo, en contra de la doctrina que estableció muy tempranamente este Tribunal, sosteniendo la necesaria causalidad del despido, so pena de vulnerar el derecho al trabajo constitucionalmente reconocido. Así, en la STC 22/1981, de 2 de julio (LA LEY 187/1981), FJ 8, se afirmó que el derecho al trabajo, en su aspecto individual, "se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa".

A lo anterior he de añadir otra reflexión que pone de manifiesto hasta qué punto en esta norma el legislador ha antepuesto los intereses empresariales a los derechos de los trabajadores. En su redacción inicial, el art. 52 d) no tomaba en consideración sólo los datos de las ausencias del trabajador o trabajadora individualmente considerados (cuya incidencia sobre la productividad de la empresa es escasa, cuando no nula), sino que los ponía en relación con el índice de absentismo del conjunto de la empresa, que es como verdaderamente se podía manifestar la existencia de un fenómeno de absentismo en el seno de la empresa que pudiera afectar a su productividad. Sin embargo, el precepto se modifica en virtud del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero (LA LEY 1904/2012), excluye los datos del conjunto de los trabajadores y se centra exclusivamente en los datos individuales del afectado o afectada por la medida extintiva de la relación laboral. Lo llamativo, es que el referido Real Decreto-ley no explica el porqué de esta concreta modificación. Se limita a señalar que "los despidos objetivos por las mismas causas han venido caracterizándose por una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencial, en la que ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que estaría destinado a cumplir como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas. Lo que seguramente explica que las empresas se decantaran a menudo por el reconocimiento de la improcedencia del despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza en cuanto a las posibilidades de conseguir su procedencia, debiendo, por tanto, abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían los salarios de tramitación". Es decir, se reconoce meridianamente que se reforma el Estatuto de los Trabajadores para facilitar los despidos por causas objetivas, ya que las empresas tenían dificultad para materializarlos en la redacción anterior, como consecuencia de los criterios garantistas seguidos por los Tribunales en su aplicación. La reforma se descalifica por sí sola desde el punto de vista constitucional.

2. Mi segunda discrepancia estriba en la utilización de la libertad de empresa garantizada en el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) como fundamento de la decisión extintiva del contrato de trabajo del art. 52 d) ET, y su articulación como medio para combatir el absentismo laboral. Refiriéndose al contenido de la libertad consagrada en el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), este Tribunal ha dicho que no reconoce "el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden" (por todas, STC 83/1984, de 24 de julio (LA LEY 9038-JF/0000), FJ 3). De esta manera, si la Constitución garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial "en libertad", ello entraña en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Actividad empresarial que, por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad pero también, de otra parte, con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general, por lo que no cualquier aspecto puede entenderse como un desarrollo del art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), como ya dijo este Tribunal al excluir del mismo, por ejemplo, la libertad de horarios comerciales [STC 225/1993, de 8 de julio (LA LEY 2414-TC/1993), FJ 3 B)]. La libertad de empresa que el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) reconoce ha de ser entendida, pues, como libertad de actuación, de elección por la empresa de su propio mercado, cuyo ejercicio en condiciones básicas de igualdad queda constitucionalmente garantizado, y cuyo respeto marca los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad (SSTC 37/1981, de 16 de noviembre (LA LEY 12943-JF/0000), FJ 2; y 64/1990, de 5 de abril (LA LEY 1524-TC/1990), FJ 4), pero no puede considerarse como un derecho absoluto e incondicionado (SSTC 108/2014, de 26 de junio (LA LEY 73523/2014), FJ 3; y 53/2014, de 10 de abril (LA LEY 48583/2014), FJ 7). Esto es, del art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) no puede derivarse sin más "el derecho a acometer cualquier empresa" o a ejercerla sin traba ni limitación de ningún tipo (STC 35/2016, de 3 de marzo (LA LEY 21117/2016), FJ 3).

De todo ello se desprende que no cabe encajar en el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) cualquier actividad o decisión empresarial, y, especialmente, en lo que al presente asunto concierne, aquellas dirigidas a controlar el absentismo laboral a través de decisiones extintivas de los contratos de los trabajadores. El control del absentismo es una cuestión que se refiere al funcionamiento interno, a la organización, pero que no adquiere una dimensión constitucional que pueda tener en cuenta el art. 38 CE. (LA LEY 2500/1978) Podrá llevarse a cabo a través de distinto instrumentos o mecanismos de gestión empresarial, pero no a través de despidos carentes de causa, que tropiezan, como ya he dicho antes, con la garantía constitucional del derecho al trabajo del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), en la extensión que le ha reconocido este Tribunal, y que, en cualquier caso, no pueden encontrar nunca amparo en la libertad de empresa del art. 38 CE. (LA LEY 2500/1978)

3. Tampoco puedo compartir la exclusión que hace la sentencia del análisis de la posible vulneración por el art. 52 d) ET del art. 43 CE (LA LEY 2500/1978), que reconoce el derecho a la protección de la salud, incumbiendo a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, puesto en relación, necesariamente, con el derecho a la integridad física y moral del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), pues es evidente el riesgo que el precepto supone para dicha integridad, como ha razonado el auto de planteamiento de la cuestión. La propia STC 220/2005, de 12 de septiembre (LA LEY 13464/2005), citada en la sentencia aprobada por la mayoría, menciona la dimensión positiva del derecho fundamental a "la integridad física y moral", en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, "razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada (STC 119/2001, de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001), FJ 5). De ahí que para poder apreciar la aducida vulneración del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) no es preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido STC 221/2002, de 25 noviembre (LA LEY 178/2003), FJ 4, entre otras)", lo que sucede cuando se genera un peligro grave y cierto para la salud del afectado (FJ 4).

Por otro lado, es cierto que este Tribunal tiene declarado que el derecho a la salud recogido en el artículo 43 CE (LA LEY 2500/1978) es un mandato que ha quedado constitucionalmente enunciado como principio rector y no como derecho fundamental, y, por tanto, es el legislador quien ha de determinar las técnicas apropiadas para llevar a cabo su plasmación (STC 134/2017, de 16 de noviembre (LA LEY 176539/2017), FJ 5). Ahora bien, la naturaleza del derecho a la salud como principio rector no implica que el art. 43 CE (LA LEY 2500/1978) constituya una norma únicamente programática, vacía de contenido, sin referencias que lo informen, especialmente con relación al legislador, que debe configurarlo en virtud del mandato del art. 43.2 CE. (LA LEY 2500/1978) Por el contrario, el "reconocimiento, respeto y protección" de los principios rectores de la política social y económica del capítulo III del título I, informarán "la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos", según ordena el artículo 53.3 CE. (LA LEY 2500/1978) Esta declaración constitucional impide considerar a tales principios como normas sin contenido y obliga a tenerlos presentes en la interpretación, tanto de las restantes normas constitucionales, como de las leyes (STC 19/1982, de 5 de mayo (LA LEY 13501-JF/0000), FJ 6). O, en otros términos, "al margen de su mayor o menor generalidad de contenido, enuncian proposiciones vinculantes en términos que se desprenden inequívocamente de los artículos 9 y 53 CE" (SSTC 14/1992, de 10 de febrero (LA LEY 1872-TC/1992), FJ 11; y 233/2015, de 5 de noviembre (LA LEY 156724/2015)).

Pues bien, no puedo asumir que la libertad de empresa o la defensa de la productividad -con una más que discutible invocación del art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)-, puedan ser antepuestas al derecho a la integridad física y moral de los trabajadores y trabajadoras, y a un valor tan esencial como es la protección de la salud humana, que tan directa relación presenta, como ya he señalado, con los derechos del art. 15 CE. (LA LEY 2500/1978) Y a eso es a lo que conduce el entendimiento del art. 52 d) ET que se efectúa en la sentencia de la que disiento. Como señala el órgano promotor de la cuestión, pueden dar lugar a la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas al amparo de dicho precepto ausencias justificadas derivadas de enfermedad o indisposición de corta duración, incluso existiendo bajas médicas, lo que empujaría a los trabajadores y trabajadoras a prescindir del cuidado de su salud para no faltar al trabajo (especialmente a aquellos que más dificultad de reinserción en el mercado laboral presentan), pudiendo llegar ello, incluso, a producir graves consecuencias para su salud individual, aparte de ser susceptible de generar serios riesgos de salud pública. Un simple proceso gripal, por ejemplo, puede llenar por sí solo faltas de asistencia que supongan un veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, y es un supuesto en el que la primera recomendación de las autoridades sanitarias es permanecer en el domicilio propio para evitar males mayores, sobre todo en personas con enfermedades crónicas, aparte del riesgo de contagio y propagación de la enfermedad. ¿Qué es constitucionalmente más relevante entonces, la protección de la integridad física y de la salud individual así como de la salud pública o la defensa de la productividad de una empresa? Sin lugar a dudas, lo primero.

Hay que tener en cuenta, además, lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT, ratificado por España por instrumento de 18 de febrero de 1985, cuyo art. 6.1 dispone que "la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo". Y aunque, como se señala en la sentencia de la que disiento, el apartado 2 del mismo artículo prevea que la definición de lo que constituye una ausencia temporal de trabajo, la medida en que exigirá un certificado médico y las posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del propio precepto serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del Convenio, ello no puede conducir hasta el extremo de que, bajo su amparo, se establezcan por el legislador o en convenio colectivo limitaciones que desvirtúen de manera absoluta el sentido de la regla del apartado 1, que es el efecto que produce el art. 52 d) ET cuando se aplica -como es el caso- ante ausencias que obedecen a enfermedad o lesión que ha dado lugar a bajas laborales, máxime cuando el legislador no ha determinado en ningún caso que esas limitaciones vayan dirigidas a modular el citado precepto del Convenio 158 de la OIT.

El supuesto de la actora en el procedimiento a quo es un ejemplo paradigmático de lo que los arts. 15 (LA LEY 2500/1978) y 43 CE (LA LEY 2500/1978) no deben permitir al legislador, o que, en todo caso, han de motivar una ponderación por parte del órgano judicial que rechace la posibilidad de aplicar el art. 52 d), por más que se invoque que la (dudosa) finalidad que se persigue es la defensa de la productividad a través del combate contra el absentismo. Según se señala en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, la actora padece "voluminosa hernia discal centrolateral izquierda migrada, que ejercer notoria compresión sacroradicular, que le produce lumbociatalgia, discopatía L3-L4 y L5-S1". No está de más señalar que prácticamente la totalidad de sus ausencias estaban justificadas por baja laboral o asistencia a consulta médica, y que, en concreto, las ausencias que suponen el 20% de los días hábiles en dos meses están motivadas por bajas laborales debidas a lumbago, que es algo que está relacionado con sus padecimientos de espalda, los cuales no se ven precisamente favorecidos por su trabajo sedentario de teleoperadora, que ejerce durante siete horas diarias. Permitir que se aplique en casos así la causa de extinción objetiva del art. 52 d) ET contraviene frontalmente el derecho que reconoce el art. 43.1 en conexión con el art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), y con el necesario respeto a la dignidad de la persona a que se refiere el art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978), como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social. Con ese diagnóstico es evidente que si la trabajadora siguiera acudiendo al trabajo aquellos días en que sufría procesos derivados de sus dolencias para evitar incurrir en la causa de despido del art. 52 d) ET, que pendía sobre ella como una amenaza, correría un riesgo cierto y grave de empeoramiento de su lesión, con una innegable afección de su derecho a la integridad física.

Quiero significar, en esta misma línea, que la STJUE de 18 de enero de 2018 (LA LEY 20/2018), c. Ruiz Conejero (asunto C-270/16) -citada en la sentencia aprobada por la mayoría como un argumento más en pro de la desestimación de la cuestión-permite otras lecturas más conformes con la Constitución a la hora de aplicar el art. 52 d) ET y de enjuiciar su aplicación. A partir del concepto de "discapacidad" que se fija en su parágrafo 28, en el sentido de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) ("limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores"), y después de señalar que la regla del art. 52 d) ET puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad, y de este modo suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad, en el sentido del art. 2.2, letra b) de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) (§ 39), deja en manos del órgano jurisdiccional la verificación de si los medios aplicados por la normativa nacional para combatir el absentismo laboral son adecuados, de si los datos numéricos establecidos en el precepto cuestionado se han concebido efectivamente para responder a esa finalidad, tomando en cuenta todos los demás aspectos relevantes para efectuar tal verificación, en particular los costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo laboral, si el precepto tiene, respecto a los empresarios, el efecto de un incentivo para la contratación, y si los medios previstos en el mismo no van más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad establecida, situando el precepto en el contexto en el que se inscribe y tomando en consideración el perjuicio que puede ocasionar a las personas a que se refiere, así como si el legislador español no ha tenido en cuenta datos relevantes que se refieran, en particular a los trabajadores con discapacidad (§§ 44 a 51). En definitiva, lo que el TJUE señala es que, en los casos de aplicación del art. 52 d) ET, será el órgano jurisdiccional el que deberá evaluar, respecto de las personas con discapacidad, si los medios previstos en dicho precepto no van más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad establecida de combatir el absentismo (§ 56), ya que dicha finalidad constituye la única excepción a la conclusión que se alcanza en la sentencia del TJUE: que el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador (§ 57), por lo cual debe comprobarse siempre que la medida responda realmente a aquella finalidad.

4. Aún más importante que los anteriores aspectos me parece el hecho, evidente a mi modo de ver, de que la norma incurre en una discriminación indirecta por razón de sexo que la sentencia de la que disiento no ha sido capaz de apreciar, aun siendo incontestable su evidencia.

El órgano cuestionante, como consecuencia de la ya mencionada STJUE de 18 de enero de 2018 (LA LEY 20/2018), señala que parece quedar excluida la discriminación por razón de discapacidad, pero no llega a igual conclusión respecto de la discriminación por razón de sexo. Además, el planteamiento de este extremo se encuentra presente implícitamente en la invocación por parte del auto de planteamiento del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), ya que este precepto, al reconocer el derecho al trabajo y los demás derechos que enuncia, precisa en su inciso final que en ningún caso puede "hacerse discriminación por razón de sexo".

El análisis de la cuestión desde esta perspectiva no ha sido abordado por la sentencia aprobada por la mayoría, a pesar de que es un aspecto ya tratado por nuestra doctrina, incluso muy recientemente. En efecto, ya dijo este Tribunal en la STC 145/1991, de 1 de julio (LA LEY 1743-TC/1991), FJ 2, que la particular prohibición constitucional de discriminación por el sexo, como signo de pertenencia de la mujer a un grupo social determinado, objeto históricamente de infravaloración social, económica y jurídica, "se conecta también con la noción sustancial de igualdad". Y esta conexión "permite ampliar y enriquecer la propia noción de discriminación, para incluir no sólo la noción de discriminación directa, o sea, un tratamiento diferenciado perjudicial en razón del sexo donde el sexo sea objeto de consideración directa, sino también la noción de discriminación indirecta, que incluye los tratamientos formalmente no discriminatorios de los que derivan, por las diferencias fácticas que tienen lugar entre trabajadores de diverso sexo, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre los trabajadores de uno y de otro sexo a causa de la diferencia de sexo".

No puedo dejar de hacer referencia aquí a la muy reciente STC 91/2019 (LA LEY 88541/2019), de 2 de julio, que ha tratado en profundidad la cuestión de la prohibición de la discriminación indirecta por razón de sexo. Especialmente relevante es su FJ 4 c), que trata este aspecto en los siguientes términos:

«respecto a la discriminación indirecta por razón de sexo, la doctrina constitucional ha asumido el concepto elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para referirse a aquellas medidas que, aunque formuladas de manera neutra, perjudican a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres: tales medidas están prohibidas salvo que estén justificadas por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo (SSTC 22/1994, de 27 de enero (LA LEY 12852/1994), FJ 4; 240/1999, de 20 de diciembre (LA LEY 4083/2000), FJ 6; y 253/2004 (LA LEY 138/2005), ya citada, FJ 7).

En la actualidad, el concepto de discriminación indirecta por razón de sexo se encuentra expresamente recogido tanto en el Derecho de la Unión Europea [art. 2.1 b) de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 (LA LEY 7671/2006), relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación] como en el ordenamiento interno (art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007), ley que incorpora el acervo comunitario sobre igualdad de sexos).

En la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) se destaca la incorporación al ordenamiento interno de la Directiva 2002/73/CE (LA LEY 11316/2002), de reforma de la Directiva 76/207/CEE (LA LEY 217/1976), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, y de la Directiva 2004/113/CE (LA LEY 10552/2004), sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y sus suministros; la Directiva 2002/73/CE (LA LEY 11316/2002) está actualmente refundida en la citada Directiva 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006).

Asimismo en su art. 6.2, define la discriminación indirecta por razón de sexo como "la situación en que una disposición, criterio o práctica, aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que las medidas para alcanzar dicha finalidad sean necesarias y adecuadas."

De igual modo, debemos señalar que, cuando se denuncia una discriminación indirecta por razón de sexo, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones, sino que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por mujeres. Y, en segundo lugar, se requiere que los poderes públicos no puedan probar que la norma que dispensa una diferencia de trato responde a una medida de política social, justificada por razones objetivas y ajenas a toda discriminación por razón de sexo. En suma, como afirmamos en la STC 253/2004 (LA LEY 138/2005), "en estos supuestos, para que quepa considerar vulnerado el derecho y mandato antidiscriminatorio consagrado en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) debe producirse un tratamiento distinto y perjudicial de un grupo social formado de forma claramente mayoritaria por mujeres, respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación constitucional suficiente que pueda ser contemplada como posible límite al referido derecho" (FJ 7).

La incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística (STC 128/1987 (LA LEY 855-TC/1987), de 14 de julio, FJ 6), ya sean datos estadísticos aportados por el órgano judicial promotor de la respectiva cuestión de inconstitucionalidad o datos estadísticos actualizados de oficio por el Tribunal (STC 253/2004 (LA LEY 138/2005), FJ 8)».

Pues bien, cuando, siguiendo la doctrina establecida en dicha sentencia, acudimos a los datos estadísticos que nos ofrecen el INE y otros estudios oficiales, llegamos a la inequívoca conclusión de que existe una discriminación indirecta por razón de sexo en el art. 52 d), por afectar en mayor medida a la mujer, debido a las negativas consecuencias que tiene su doble jornada, es decir, su mayor dedicación al cuidado de los hijos, de los discapacitados y los dependientes (ascendientes y descendientes), junto a su jornada laboral, lo que conlleva también una afección sobre su salud, incidiendo todas esas circunstancias de manera negativa en su actividad laboral.

En este sentido, son ejemplificadoras las siguientes cifras:

A) Según un estudio realizado por la Universidad Carlos III de Madrid en marzo de 2009 (financiado por el Ministerio de Trabajo en Inmigración), las mujeres presentan mayores episodios de incapacidad laboral temporal en el período considerado (2005-2006), siendo el sexo una circunstancia muy relevante para caracterizar la incapacidad temporal. Los autores del estudio encuentran como interpretación plausible de este dato el hecho de que las mujeres sufren más de ciertas enfermedades o accidentes debido a que reparten su tiempo en mayor medida que el hombre entre la actividad laboral y las tareas domésticas, tales como el cuidado de los hijos menores o de otros miembros dependientes en el hogar.

Un estudio más reciente (VII informe Adecco sobre absentismo), de junio de 2018, señala que, de las bajas en procesos por incapacidad temporal por procesos comunes en 2017, un 55% son cursadas por mujeres, mientras que los hombres cursan un 45%. La incidencia de las bajas se incrementa considerablemente a medida que aumenta la edad, alcanzándose en los mayores de 49 años un índice de 1692 días de baja por cada 100 hombres y de 2237 días por cada 100 mujeres. El informe se refiere también a la particular incidencia de los procesos fisiológicos hormonales que padecen las mujeres, que, en ocasiones, producen molestias que pueden llevar a la baja por incapacidad temporal por riesgos comunes o ausencias esporádicas injustificadas, provocadas por el malestar general que algunas mujeres sufren mensualmente, por los cambios provocados por la menopausia o, incluso, por el aumento de dolores musculoesqueléticos que la propia fisiología femenina provoca. Todo lo cual puede llevar a la necesidad de solicitar la baja por incapacidad temporal durante un corto periodo de tiempo o a ausentarse del puesto de trabajo, lo que, por razones obvias, no ocurre con los trabajadores. A estas causas se unen otras que influyen en el incremento de la tasa de absentismo femenino, como son las relativas a la conciliación de la vida familiar y laboral, y a los efectos que produce en la salud la asunción de la doble jornada laboral y familiar, porque, como se pondrá de relieve con los datos que expongo a continuación, la implicación de la mujer en la vida familiar sigue siendo muy superior a la del hombre.

B) En segundo lugar, de los datos que ofrece el INE se desprende que el número de hogares monoparentales en 2018 en los que el progenitor es una mujer asciende a 1.538.200 (81,88%), frente a los 340.300 (18,12%) en los que el progenitor es un varón. Por consiguiente, la implicación de la mujer en el cuidado de los hijos en estos casos a todos los niveles es muchísimo mayor que en el supuesto de los hombres, conllevando mayor dedicación en supuestos de enfermedad, necesidades escolares, alimentación, etc., todo lo cual ha de repercutir necesariamente de manera negativa en el desarrollo de su actividad laboral.

C) Por otra parte, también según el INE, el número de personas ocupadas entre 18 y 64 años con hijos propios o de la pareja menores de 15 años, respecto de las que el cuidado de esos hijos produce efectos sobre su empleo es de 1.058.500 (34,82%) en el caso de las mujeres, y de 550.900 (14,81%) en el caso de los hombres. Entre esos efectos, el más significativo es el de la reducción del número de horas de trabajo, que afecta a 627.200 mujeres y tan sólo a 113.600 hombres.

También es significativo el número de niños en las primeras etapas de la vida cuya madre está trabajando: de 0 a 3 años, 829.900; de 3 a 12 años, 2.505.400.

D) Finalmente, en el caso del último estudio sobre discapacidad y dependencia realizado por el INE, el número de discapacitados y dependientes cuyo cuidador principal es una mujer asciende a 1.198.100, mientras que los cuidados por hombres ascienden a 378.200. De todos ellos, son cuidados por mujeres que trabajan 414.700, mientras que 117.100 son cuidados por varones que trabajan. La incidencia que esos cuidados producen en la actividad laboral de los cuidadores es la siguiente:

- Tienen problemas para cumplir sus horarios: 72.500 mujeres y 20.000 varones.

- Su vida profesional se resiente: 83.600 mujeres y 26.800 varones.

- Ha tenido que reducir su jornada laboral: 63.700 mujeres y 16.700 varones.

Recapitulando, de las personas cuidadoras que ven afectado su trabajo, 219.800 son mujeres y 63.500 son hombres.

A estos datos se ha de añadir otro bien significativo: según la OIT, una de cada cuatro mujeres en edad laboral no puede trabajar por dedicarse exclusivamente al cuidado de un enfermo.

Los datos expuestos son expresivos de una clara realidad social, que muestra que, aunque se haya producido una cierta evolución, con una mayor incorporación de la mujer al ámbito laboral, los roles tradicionales siguen manteniéndose, y que las mujeres sufren en mucha mayor medida que los hombres la carga de la doble jornada, laboral y familiar. Y esa situación repercute notablemente en su salud y en su actividad laboral, lo que, unido a sus condiciones fisiológicas, las deja expuestas en mucha mayor medida a sufrir bajas por incapacidad laboral de corta duración o a faltas de asistencia debidas a sus cargas familiares, que pueden quedar sometidas a la aplicación del art. 52 d) ET. Por todo ello, es preciso concluir afirmando que el citado precepto incurre en una clara discriminación indirecta por razón de sexo, lo cual debería haber conducido a este Tribunal a declarar su inconstitucionalidad también (y especialmente) por este motivo.

Y en este sentido emito mi voto particular.

Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

Voto particular que formula el magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré a la sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2960-2019, al que se adhiere el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón

1. Como tuve oportunidad de manifestar a lo largo de las deliberaciones del presente proceso constitucional, disiento de la decisión mayoritariamente adoptada por el Pleno de este Tribunal. Entiendo, por las razones que de inmediato se expondrán, que la resolución debería haber resultado estimatoria de la cuestión de inconstitucionalidad por vulneración del art. 35.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

2. El órgano judicial proponente aduce tres preceptos constitucionales como posibles fundamentos de la inconstitucionalidad del art. 52 d) LET: los arts. 15 (LA LEY 2500/1978), 43 (LA LEY 2500/1978) y 35.1 CE.

Nada quiero objetar a la resolución del Tribunal en cuanto atañe al derecho fundamental a la integridad física del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), pues es lo cierto que se trata de un régimen legal sobre extinción contractual que no repercute directamente contra la salud y que, incluso si la anterior afirmación fuera cuestionable, no parece que acarree la "gravedad" que para la conexión entre los arts. 15 (LA LEY 2500/1978) y 43 CE (LA LEY 2500/1978) hemos exigido en nuestra doctrina.

Tampoco percibo la vulneración directa del art. 43 CE (LA LEY 2500/1978), ya que no hay una exclusión de la prestación sanitaria correspondiente, que estimo sería lo que desde ese precepto debería en esencia garantizarse en situaciones de enfermedad como las subsumibles en la norma cuestionada.

3. Diferente conclusión alcanzo en lo que se refiere al derecho al trabajo del art. 35.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

Antes de llegar a ello o precisamente para encuadrarlo, será de todo conveniente efectuar unas reflexiones iniciales, destacando de entrada que la salud late y subyace intensamente en el debate de constitucionalidad que nos convoca. Como argumentara la STC 139/2016 (LA LEY 87258/2016), de 22 de julio, la naturaleza del derecho a la salud (art. 43 CE (LA LEY 2500/1978)) como principio rector de la política social y económica del Capítulo III del Título I de la CE no implica que esa previsión constitucional constituya una norma únicamente programática, vacía de contenido, sin referencias que la informen. En la medida en que el mencionado derecho está en la base del régimen extintivo cuestionado, vinculándose por tanto al derecho al trabajo del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), el juicio de constitucionalidad ha de atender a esta conexión.

Tan notable es la relevancia de la protección de la salud que este Tribunal Constitucional, pese a su carácter de principio rector de la política social y económica, ha fortalecido su tutela relacionándola con derechos fundamentales de forma directa o mediata, señaladamente en procesos de amparo. Por ese lado, y más allá del resultado en cada pronunciamiento en función de las circunstancias concurrentes y aunque ese principio rector no sea susceptible de amparo, esa relación ha alcanzado alto protagonismo tuitivo por su enlace con derechos fundamentales. De ello nacen las conexiones directas hechas entre el art. 43.1 CE (LA LEY 2500/1978) y el art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) (STC 53/1985, de 11 de abril (LA LEY 9898-JF/0000), 120/1990, de 27 de junio (LA LEY 1761-JF/0000), 35/1996, de 11 de marzo (LA LEY 3962/1996), 119/2001, de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001), 16/2004, de 23 de febrero (LA LEY 631/2004), 220/2005, de 12 de septiembre (LA LEY 13464/2005), 62/2007, de 27 de marzo (LA LEY 10697/2007), 160/2007, de 2 de julio (LA LEY 61235/2007), o 150/2011, de 29 de septiembre (LA LEY 191928/2011)) o el art. 21 CE (LA LEY 2500/1978) (STC 195/2003, de 27 de octubre (LA LEY 23/2004) y 193/2011, de 12 de diciembre (LA LEY 252020/2011)), pero también otros enlaces, que podríamos calificar como indirectos o mediatos, que ha efectuado nuestra jurisprudencia con la prohibición de discriminación (STC 62/2008, de 26 de mayo (LA LEY 61660/2008)) o con la intimidad personal (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre (LA LEY 2437/2004)), señaladamente.

La importancia atribuida a la salud y su protección ha provocado el fortalecimiento de cánones de control de constitucionalidad, incluso de los tradicionalmente menos penetrantes, como el propio del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) en el deber de motivación de las resoluciones judiciales (en ese sentido, STC 95/2000, de 10 de abril (LA LEY 7524/2000)), dando lugar, cuando están en juego principios como el que nos ocupa de la protección de la salud, a un deber judicial de consideración reforzada de ese derecho fundamental. Una tutela reforzada que se acerca a una exigencia de corrección constitucional de la interpretación judicial desde la orientación que el art. 43.1 CE (LA LEY 2500/1978) impone a todo operador jurídico.

Aunque se aceptara en el número anterior que ni existe aquí la afectación directa y grave que el art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) requiere, ni tampoco un déficit prestacional asociado al art. 43.1 CE (LA LEY 2500/1978), lo anterior alegado sirve para subrayar que, cuando la salud está en juego, el test de constitucionalidad no puede mirar de modo desapercibido, como si cualquier circunstancia o referencia objetiva permitiera dañar, de forma directa o indirecta, la cobertura a la que la Constitución orienta.

Desde ello, como de inmediato alegaré, la lectura del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), en su vertiente de derecho al mantenimiento y continuidad en el puesto de trabajo, requiere de una atención profunda y tuitiva, sensible, por la necesaria protección y atención a la salud que, también en el curso de la relación laboral, queda comprometida.

4. La Sentencia aprobada por el Pleno del Tribunal considera que la vulneración del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) no se produce. Lo hace con base en esta síntesis de razones: (i) la norma legal cuestionada no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota de objetividad y certidumbre a la causa extintiva del absentismo laboral; (ii) el precepto cuestionado pondera los intereses en conflicto, toda vez que fija los supuestos que no pueden ser computados como faltas de asistencia al trabajo a los efectos de permitir la decisión extintiva empresarial, contemplándose además la revisión judicial de la decisión, de modo que no sería posible apreciar desde esta perspectiva (causalidad del despido, se entiende) "que la delimitación de la causa objetiva de extinción del contrato de trabajo que regula el cuestionado art. 52 d) LET vulnere el art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), sin que a este Tribunal le corresponda enjuiciar la oportunidad o conveniencia de la elección hecha por el legislador para valorar si es la más adecuada o la mejor de las posibles"; (iii) la limitación del derecho al trabajo que la norma implica, en su vertiente de derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, "se encuentra justificada por el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), que reconoce la libertad de empresa y encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como la defensa de la productividad"; esto es, el derecho al trabajo puede quedar sujeto a limitaciones justificadas cuando entra en conflicto con el reconocimiento en el art. 38 CE de la libertad de empresa, ya que esta puede "legitimar el reconocimiento legal en favor del empresario de determinadas facultades de extinción del contrato de trabajo integradas en sus poderes de gestión de la empresa"; (iv) el objetivo de paliar el gravamen económico que las ausencias de trabajo suponen para las empresas, y atañe a la defensa de la productividad de la empresa (art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)), sin que la norma enjuiciada haya olvidado además otros intereses relevantes en conflicto, pues "contiene unas excepciones muy cualificadas", que la Sentencia cita por referencia a la previsión legal; (v) la norma no contradice el art. 6 del Convenio 158 de la OIT, pues de este se desprende que el legislador puede establecer, dentro de su margen de configuración y ponderando los derechos e intereses en conflicto, limitaciones al régimen jurídico previsto, como habría hecho efectivamente mediante la regulación contenida en el art. 52 d) LET.

En suma, como con claridad sintetiza el último párrafo del FJ de la Sentencia, la tesis del Pleno consiste en que no hay vulneración del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), en la limitación que sufre el derecho al trabajo, porque es legítimo combatir el absentismo laboral al amparo de la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)) si se ponderan los derechos e intereses en conflicto, garantía que se dice quedaría cumplida con la excepciones a la cláusula general que permite la extinción del contrato de trabajo por absentismo, con la previsión de la correspondiente indemnización al trabajador en caso de que el empresario opte por la decisión extintiva, y con la posibilidad de impugnación de la extinción ante la jurisdicción social.

5. Hay algunas objeciones muy primarias frente a la argumentación descrita, que lamento tener que enunciar por resultar rudimentarias, pero el texto aprobado me obliga a ello, por obvias que puedan parecer.

a) Como correctamente recuerda la resolución aprobada, el derecho al trabajo se concreta, en su vertiente individual (art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978)), "en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedido sin justa causa" (SSTC 22/1981, de 2 de julio (LA LEY 187/1981), FJ 8; y 192/2003, de 27 de octubre (LA LEY 2902/2003), FJ 4). Pues bien, no es la existencia de causa objetivada en la norma, sino de "justa" causa, lo que reclama nuestra constante e invariable jurisprudencia. En consecuencia, declarar que la norma legal objetiva una causa extintiva y no examinar si la regulación responde efectivamente a aquel calificativo es lo mismo que no hacer un examen de constitucionalidad ex art. 35.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

b) Del mismo modo, equivale a no hacer un examen de constitucionalidad afirmar que el absentismo laboral como causa extintiva se regula previendo excepciones en la norma, puesto que lo relevante no será esa circunstancia sino si la excepción no prevista en este caso, que es la que resulta objeto de la controversia, determina una inconstitucionalidad de la norma (por omisión) de acuerdo a aquel calificativo de la causa o es, en cambio, compatible con la cobertura constitucional que ofrece el derecho del art. 35.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

c) Tampoco supone un examen de constitucionalidad sobre la "justa causa" declarar que los objetivos de combatir el absentismo laboral o de reducir costes son legítimos o que atañe a la defensa de la productividad de la empresa. Es tan obvio que esa causa es legítima como que no puede implementarse como fundamento de un despido de cualquier modo o forma, con cualquier diseño o conformación, pues en ello deberá respetar la Constitución, y, por consiguiente, el derecho al trabajo y la justa causa extintiva en particular.

d) Es también patente que a este Tribunal no le corresponde enjuiciar la oportunidad o conveniencia de la elección hecha por el legislador para valorar si es la más adecuada o la mejor de las posibles. Pero lo es igualmente que el legislador, en el ejercicio de la competencia que le atribuye el texto constitucional, no puede sobrepasar el margen razonable de libertad que le reconoce el art. 35 CE (LA LEY 2500/1978) en la regulación del "absentismo extintivo", de modo que decir lo primero tampoco supone un examen de la "justa causa" resolutoria del contrato de trabajo tal y como es formulada en la norma. Es tan obvio que debería ser impropio tener la necesidad de recordarlo.

e) En fin, que la decisión extintiva cuente con un régimen indemnizatorio o con una reacción adecuada reconocida, pudiendo ser objeto de la revisión judicial imprescindible, tampoco aporta nada sobre la viabilidad constitucional sustantiva del régimen jurídico diseñado en el art. 52 d) LET, que solo se verifica materialmente si este Tribunal examina si es "justa" la causa, y no si declara que existe causa en la norma o que la causa es revisable o potencialmente generadora de compensación.

En definitiva, el objetivo de combatir el absentismo es legítimo, el establecimiento de un régimen de causalidad extintiva ligado a él es posible, la determinación de excepciones al cómputo de su producción es una opción de regulación legítima (en verdad, inexcusable ex art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y la existencia de una indemnización y de una reacción potencial en vía jurisdiccional resultan imprescindibles; pero nada de sustantiva argumentación aporta un control de constitucionalidad sobre el régimen jurídico cuestionado desde el prisma del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), dado que este solo puede llevarse a cabo analizando la concurrencia del primero y esencial de los requisitos que impone el respeto del derecho individual al trabajo enunciado en el art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978): la justa causa de la decisión extintiva. Y esta exigencia no depende en absoluto de esos factores, sino de la "calificación" de la causa como "justa o no justa" partiendo de la veracidad de todos aquellos elementos.

6. Quiero referirme con mayor detalle a la letra b) del apartado anterior; esto es, a la inconstitucionalidad por omisión ex art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) que enuncié y que a mi parecer concurre en este caso al no incluirse entre las excepciones contenidas en la norma cuestionada aquellas ausencias intermitentes de corta duración derivadas de enfermedad justificada por el trabajador. Como es sabido, la inconstitucionalidad por omisión "sólo puede entenderse producida cuando es la propia Constitución la que impone al legislador la necesidad de integrar su texto en aspectos no contemplados por ella" (STC 139/2016, de 21 de julio (LA LEY 87258/2016), FJ10). Esa circunstancia provoca que, por ejemplo, por la naturaleza de los principios rectores de la política social y económica que recoge el Capítulo III del Título I de nuestra Constitución, será improbable que una norma legal cualquiera pueda ser considerada inconstitucional por omisión, esto es, por no atender, aisladamente considerada, el mandato a los poderes públicos y en especial al legislador en el que cada uno de esos principios por lo general se concreta (STC 45/1989, de 20 de febrero (LA LEY 116976-NS/0000), FJ 4).

En cambio, no cabe alcanzar la misma conclusión cuando se trata de un derecho cuasifundamental, como el derecho al trabajo del art. 35.1 CE. (LA LEY 2500/1978) Primero y básicamente porque el propio art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978) subraya la exigibilidad de su contenido esencial, en tanto que derecho reconocido en el Capítulo segundo del Título primero. Y además, por si hubiera aun alguna duda, porque el propio Tribunal se ha ocupado de garantizar con toda determinación la tutela de ese contenido esencial, no habiendo dudado en vincularlo con derechos de la Sección Primera del Capítulo segundo del Título primero de la Constitución, protegido por el proceso constitucional de amparo, pese a no ser susceptible el derecho al trabajo de esa tutela por no encontrarse ubicado el art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) en ella sino en la Sección Segunda del dicho Capítulo Segundo del Título I CE, entre los denominados derechos y deberes de los ciudadanos. Bien a prueba de esta afirmación lo ofrecen las SSTC 22/1981, de 2 de julio (LA LEY 187/1981), 192/2003, de 27 de octubre (LA LEY 2902/2003), o la serie de SSTC 99, 100, 117 y 137/2001.

El contenido de todos esos pronunciamientos, y antes todavía el enunciado del art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978), desvela la exigibilidad del contenido esencial del derecho al trabajo del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) y, con ello, la posible inconstitucionalidad por omisión de la que hablo.

Situados ya en ese campo, se activa la cobertura que ese derecho ofrece y las garantías que impone. Como tuve ocasión de razonar en el voto particular que formulé a la STC 119/2014, de 16 de julio (LA LEY 85681/2014), de acuerdo con una interpretación sistemática del conjunto de derechos laborales, individuales y colectivos, reconocidos a lo largo del articulado de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) y origen del proceso de constitucionalización del Derecho del trabajo, la lacónica expresión "derecho al trabajo" del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) obliga a los poderes públicos y, en especial, al legislador a la aprobación de normas y a la promoción de acciones políticas enderezadas a facilitar la creación, no de cualquier trabajo, sino, por expresarlo en los términos postulados por la OIT, de un trabajo "decente" o digno; esto es, un trabajo productivo realizado en condiciones de libertad, equidad y seguridad, que permita al trabajador el desarrollo de su personalidad y el respeto a su dignidad (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) en un marco jurídico en el que los derechos de los trabajadores sean reconocidos y activamente defendidos y los propios trabajadores cuenten con una adecuada protección social.

En esa dirección de reconocimiento del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) y sus coberturas, la STC 22/1981, de 2 de julio (LA LEY 187/1981), con ocasión del conocimiento y resolución de una cuestión de inconstitucionalidad contra la entonces disposición adicional quinta del estatuto de los trabajadores-1980 que establecía la jubilación forzosa a los 69 años, hubo de pronunciarse acerca de la vulneración por aquel pasaje estatutario de los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 35 CE. (LA LEY 2500/1978) En relación con este último, el Tribunal dejó escrito que integran el "contenido" del apartado primero no sólo la libertad de trabajar, sino "también el derecho a un puesto de trabajo" que, en "su vertiente individual", "se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa" (FJ 8).

En consecuencia, al diseñar o reformar el régimen jurídico del despido, el legislador no puede desconocer el derecho al trabajo ex art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), cuyo contenido esencial debe ser respetado en todo caso, tal y como obliga el art. 53.1 del propio texto constitucional. El proceso de juridificación del despido, que se ha ido desarrollando desde los orígenes del contrato de trabajo, no solo se consolida tras la Constitución, sin posibilidad de volver a sus orígenes del desistimiento ad nutum o despido libre, sino que su regulación y, en su caso, sus reformas solo pueden ir dirigidas en una sola dirección: adecuar sus reglas y la interpretación de las mismas a las exigencias constitucionales.

Además de las consecuencias de la doctrina constitucional reseñada, no pueden olvidarse tampoco los condicionamientos internacionales y comunitarios, que me permitiré en esta ocasión remitir a lo que señalé en aquel voto particular mencionado. Quizá convenga sin embargo recordar singularmente el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo núm. 158 de 1982 sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, al que se une la recomendación núm. 166 de igual fecha y título, habiendo venido a sustituir uno y otra a la recomendación de 1963. De este muy relevante convenio, que fue ratificado por España el 16 de febrero de 1985 y, por tanto, integrado en nuestro ordenamiento interno (art. 96.1 CE (LA LEY 2500/1978)), cabe destacar el enunciado de su art. 4 a tenor del cual: "No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio". Por lo demás, la invocación que hace la sentencia del párrafo segundo de este mismo precepto no desactiva las eventuales vulneraciones que los legisladores nacionales puedan hacer a los derechos reconocidos en sus textos constitucionales; o, en otras palabras, el art. 6.2 no autorizaba al legislador nacional a establecer la causa extintiva enjuiciada, en la medida en que dicha causa lesiona el art. 35.1. Obvio es recordar que la Constitución y el contenido esencial de los derechos actúan como límites infranqueables para el legislador ordinario, límites estos que en modo alguno pueden decaer a través de la interpretación que del art. 6.2 del Convenio 158 OIT hace la sentencia de mi discrepancia.

Lo alegado sirve parar acreditar que, por legítimo que sea el objetivo de combatir el absentismo, el establecimiento de un régimen de causalidad extintiva ligado a él debe respetar el contenido esencial del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), sin que enunciar la propia legitimidad de la vocación de actuar contra aquel sea suficiente para justificar el límite al derecho constitucional que nos ocupa, o la objetivación de un régimen jurídico con determinadas excepciones. Aquí no se cuestionan las excepciones reguladas sino aquella que se controvierte y no está contenida en la norma, pese al tratarse de estados de enfermedad justificados y ajenos a la voluntad del trabajador [faltas de asistencia "aun justificadas" dice el artículo 52 d) LET]. El debate, en suma, consistía en determinar si excluir esas enfermedades intermitentes y justificadas era compatible con el art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) en su exigencia de justa causa extintiva. Y sobre eso nada dice la Sentencia a la que me opongo, limitándose a derivar el discurso hacia la existencia de otras excepciones, sin abordar verdaderamente la legitimidad constitucional de la exclusión (omisión), en contraste con la garantía de justa causa extintiva, de la que es objeto de enjuiciamiento.

7. De la argumentación de la Sentencia solo queda a mi juicio en pie, después de lo dicho, la invocación del art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), como pretendido fundamento de la limitación que sufre el derecho al trabajo del art. 35.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

En la STC 119/2014, de 16 de julio (LA LEY 85681/2014), en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5603-2012, interpuesto por el Parlamento de Navarra contra la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (LA LEY 12140/2012), inicio el Tribunal una criticable línea que, como era de esperar, desemboca en pronunciamientos como el que es ahora objeto de mi discrepancia, limitativos e insensibles con el patrimonio jurídico de los trabajadores.

Con la alusión repetida y constante al libre margen legislativo en el ámbito de coberturas sociales, a la crisis económica o, también, como ahora me importa destacar, a la libertad de empresa, los razonamientos del Tribunal se acaban situando tantas veces en factores ajenos y externos a los derechos verdaderamente comprometidos, considerando aquellos como índices o exponentes de referencia aptos para la delimitación al contenido esencial de los derechos fundamentales. Se olvida con ello, a mi parecer, que el artículo 53 CE (LA LEY 2500/1978) sitúa la tutela y delimitación de los derechos del Capítulo segundo del Título primero en su "contenido esencial", sin que nada ajeno a este pueda por tanto constreñirlos. Aquellos otros parámetros o coyunturas aparentemente protagonistas del juicio de constitucionalidad no podrían ser fuentes motivadoras de la respuesta constitucional, aunque adquieran en cada vez más pronunciamientos esa condición.

En concreto, como he anticipado, constato una tendencia relativamente reiterada a la invocación del art. 38 CE para el enjuiciamiento constitucional de normas laborales que inciden en derechos fundamentales de los trabajadores y sus organizaciones representativas, oponiéndose a menudo los derechos de aquel precepto -referido a lo que se ha denominado la Constitución económica- a los típicamente laborales afectados por las normas correspondientes. El resultado de ello desemboca en un pretendido conflicto de derechos que abre la puerta a una necesidad de "ponderación" o "proporcionalidad" a fin de fijar límites a los que procedan; un conflicto que, en el común de los casos, no creo sin embargo concurrente. Así ocurre también en el presente pronunciamiento constitucional.

En mi opinión, muy antes al contrario, las manifestaciones normativas en que concreta sus opciones de política legislativa el legislador laboral no tienen en la mayor parte de las ocasiones una conexión directa y cierta, sino a lo más indirecta y mediata, con las garantías y contenidos consagrados en los preceptos de la Constitución económica que tienden a invocarse. Constituye un lugar común que el derecho de propiedad se proyecta sobre la empresa como resultado, mientras la libertad de empresa lo hace sobre el libre ejercicio de la actividad económica. Siendo así, ni el art. 33 (que esta vez por fortuna no se cita) ni el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) adquieren protagonismo como regla de partida en los contenidos de la regulación laboral de las condiciones de trabajo ni en sus fuentes de regulación.

El derecho en el que insiste la mayoría esta vez, como ya hiciera en las sentencias de la reforma laboral, el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), en su dimensión de libertad de empresa, comprende en realidad - dicho sintéticamente- lo que afecta de manera relevante a la facultad de iniciar una actividad empresarial (lo que se ha denominado libertad de iniciativa), y, asimismo, el derecho al ejercicio de esa actividad en condiciones de igualdad. En la medida que la libre iniciativa y la igualdad en el mercado estén en cuestión, entonces, las normas infraconstitucionales podrán ser objeto de juicio de inconstitucionalidad en contraste con dicha previsión constitucional. No es el caso, antes al contrario, del régimen de despido, ni siquiera por absentismo, salvo que admitamos como suficientes las conexiones indirectas y vagas, o salvo que adquiera carta de naturaleza en el juicio de constitucionalidad la articulación retórica de conflictos imprecisos, derivados, indirectos o potenciales entre derechos.

La mejor prueba de ello es el caso del que nace esta cuestión de inconstitucionalidad en el que se acreditan ausencias de una trabajadora concreta por un total de 7,84 % en doce meses. Afirmar que esa circunstancia pone en riesgo la productividad de la empresa, y por tanto el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), me parece una clara desproporción, por no calificarlo de otro modo, como lo es también desatender que se trata de ausencias justificadas, no considerar el estado de salud que está en la base y debe ser protegido, al que me referí más atrás, o, más aún, olvidar que lo que verdaderamente ampara la libertad de empresa es, en esencia, en lo nuclear, la libertad de iniciativa o el ejercicio de la actividad en condiciones de igualdad, y no otra cosa.

En otras palabras: la libertad de empresa del art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) no comprende cualquier regulación que incida en el interés empresarial o en la protección de sus intereses económicos. No todo lo que repercuta en éste tiene acomodo en dicha previsión constitucional. Tal vez sirva recordar, con la STC 53/2014 (LA LEY 48583/2014), que este Tribunal ha declarado que el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) "viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad" (STC 109/2003, de 5 de junio (LA LEY 2169/2003), FJ 15); que "[e]l derecho a la libertad de empresa no es absoluto e incondicionado sino limitado por la regulación que, de las distintas actividades empresariales en concreto, puedan establecer los poderes públicos, limitaciones que han de venir establecidas por la ley, respetando, en todo caso, el contenido esencial del derecho" (SSTC 18/2011, de 3 de marzo (LA LEY 4951/2011), FJ 15; y 135/2012, de 19 de junio (LA LEY 93179/2012), FJ 5) y "derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado" (entre otras SSTC 127/1994, de 5 de mayo (LA LEY 17142/1994), FJ 6; 109/2003 (LA LEY 2169/2003), FJ 15; o 112/2006, de 5 de abril (LA LEY 23355/2006), FJ 8).

En ello reside, entonces, el núcleo del reconocimiento del art. 38 CE. (LA LEY 2500/1978) Es la actividad económica en el mercado lo que protege ese artículo; no cualquier elemento que pueda tener una "incidencia derivada" en la empresa, que es lo que parece querer entender últimamente este Tribunal. Atañe el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), dicho aún en otros términos, a las reglas de ordenación de la economía de mercado; y no, por tanto, a las fuentes de la relación laboral, al patrimonio jurídico de los trabajadores o a los límites del legislador laboral al incidir en derechos fundamentales de los trabajadores y sus organizaciones; como tampoco en los del empresario (por ejemplo, en cuanto titular del derecho a la negociación colectiva).

En suma, la cita del art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), en la que incluyo la defensa de la productividad que con tanta tenacidad invoca la mayoría, se realiza a menudo sin rigor técnico, como sin rigor opera en la Sentencia de la que discrepo, pues, de partida, no constituye un elemento en colisión con la regulación del despido, tampoco por absentismo, o por reducción de costes económicos.

La defensa de la productividad es un concepto económico que entra en el marco jurídico como concepto indeterminado y de necesaria configuración legal. Esa circunstancia dificulta la atribución al mismo de un contenido subjetivo, cuando menos a falta de definición en la norma constitucional y en ausencia de desarrollo infraconstitucional. Siendo exactamente este el escenario, su invocación en la Sentencia aprobada a fin de fundamentar las graves limitaciones al derecho al trabajo, en sus contenidos más típicos y esenciales, no pasa de ser un expediente retórico carente de solvencia y recorrido constitucional. Las breves referencias de nuestra jurisprudencia a la defensa de la productividad, imprecisas y vagas como pocas otras, no hacen sino acreditar la volatilidad de la justificación que en dicha mención del art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) trata de encontrar la mayoría para concluir en la constitucionalidad de la norma aquí cuestionada.

En definitiva, el debate debió situarse, conforme a un canon estricto de constitucionalidad y a falta de derechos en conflicto que conduzcan a un juicio de ponderación, en el carácter justo o no de la causa extintiva en cuanto incluye esas ausencias intermitentes y justificadas en el cómputo del absentismo, en contraste con la garantía de permanencia en el puesto de trabajo al que el art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), como regla de principio, obliga.

8. Quizá no esté de más recordar, como punto final a este voto particular discrepante, que la STC 62/2008, de 26 de mayo (LA LEY 61660/2008), más allá de su resultado final a la vista de las circunstancias del caso y del derecho allí invocado, declaró que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir factores de discriminación análogos a los expresamente contemplados en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), encuadrables en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Por consiguiente, no solo el derecho al trabajo y las garantías frente al despido, sino incluso, por tanto, también la prohibición de discriminación está implicada en estos casos, toda vez que, como aquella sentencia afirmaba, puede llegar a vulnerarse ese derecho «cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato».

Esto así, a mi juicio, si hay justificación de las ausencias y está en peligro el estado de salud, el despido por esa causa segrega, disuade al trabajador del derecho al cuidado de su salud y queda fundado sólo en la existencia misma de la enfermedad. Y no puede haber causa justa en semejante escenario, contrario a la protección de la salud bajo amenaza de no mantenimiento del puesto derecho trabajo. Hay, por tanto, inconstitucionalidad por omisión, por lesión del art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) al carecer la medida de justa causa (y también por la posible vulneración de otros derechos fundamentales, como viene de apuntarse).

En la Sentencia de la que discrepo, sin embargo, no se da respuesta alguna a todo ello, más allá de la alusión a libertad de empresa como pretendido fundamento o el mero hecho de la existencia de un interés empresarial en juego, como si ello comprometiera automáticamente o trajera al escenario de constitucionalidad al art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) o como si esa constatación pudiera habilitar sin matices, sin más o por sí la justa causa de un acto extintivo. Se olvida gravemente cuando se juzga de ese modo que el interés empresarial, sea del tipo que sea, no puede legitimarse a través de medidas contrarias a los derechos constitucionales de los trabajadores (mutatis mutandis, STC 182/2005, de 4 de julio (LA LEY 1577/2005), FJ 7).

En tal sentido emito este Voto particular.

Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil dicinueve.

Fdo. Fernando Valdés Dal-Ré

Fdo. Cándido Conde-Pumpido Tourón