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S TSJCL 2/10/2019

Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Social, Sentencia de 2 Oct. 2019, Rec. 1332/2019

Ponente: Molina Gutiérrez, Susana María.

Nº de Recurso: 1332/2019

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9538, Sección Jurisprudencia, 17 de Diciembre de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 153695/2019

ECLI: ES:TSJCL:2019:3975

Declarado nulo el despido de una veterinaria que estando de baja cuidaba de su recién nacido

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Veterinaria de campo despedida por supuesta simulación de su baja médica por tendinitis antes de que hubieran transcurrido 12 meses desde el nacimiento de su hijo. La empresa se ha basado únicamente en un informe de un detective que evidencia que desarrolla una vida normal en el cuidado del lactante y en la compra diaria. Nulidad por lesión del derecho de igualdad. La decisión de la empresa es discriminatoria por haberse adoptado atendiendo únicamente a la condición femenina de la trabajadora. No es posible equiparar el trabajo de la actora con su vida diaria, pues aquél requiere unas exigencias específicas para el manejo del ganado. No se ha evidenciado el fraude.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Castilla y León desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de León que estimando la demanda, declaró la nulidad del despido disciplinario de la actora por discriminatorio.

Texto

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01627/2019

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983458462-463

Fax: 983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG: 24089 44 4 2016 0002762

Equipo/usuario: AGG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001332 /2019 -S-

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000920 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña DIRECCION000

ABOGADO/A: CARLOS BERMEJO OBLANCA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, Reyes , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A: , JESUS MIGUELEZ LOPEZ , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR: , ,

GRADUADO/A SOCIAL: , ,

Iltmos. Sres.:

D. Manuel Mª Benito López

Presidente de Sección

Dª Susana Mª Molina Gutiérrez

D. Jesús Carlos Galán Parada/

En Valladolid a dos de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978),

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1332/2019, interpuesto por DIRECCION000. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de León, de fecha 11 de mayo de 2018, (Autos núm. 920/2016), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Reyes contra DIRECCION000., FISCALIA PROVINCIAL DE LEON Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL sobre DESPIDO.

Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 17/11/2016 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 3 de León demanda formulada por Dª Reyes en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

" PRIMERO.- La parte actora, con DNI Nº NUM000, venía prestando servicios para la empresa demandada, desde el 1-12-2014, categoría de veterinaria de campo y salario de 47,28 €/día en jornada ordinaria.

SEGUNDO.- En fecha 13-10-2016 la actora fue cesada por carta de despido que consta adjunta a la demanda, y que establece lo que sigue: "Muy Sra. Nuestra: Le remito la presente para comunicarle que la Dirección de esta empresa, en uso de las facultades que tiene conferidas por el Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de proceder a su despido con efectos del presente día 12 de octubre de 2016. Las causas que han motivado la adopción de esta medida son los hechos que a continuación le detallamos: La Dirección de DIRECCION000. ha tenido conocimiento el pasado día 6 de octubre de 2016 a través de comunicación de MC Mutual de fecha 4 de octubre de 2016 firmada por el Director de la Unidad de Gestión de León, Sr. D. Luis Miguel, de que en relación a su proceso de baja médica iniciado en fecha 29/02/2016 usted ha incurrido en causa de suspensión de la prestación según el artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social , comunicándonos así mismo que: "en virtud de las funciones de denegación, suspensión, anulación y extinción del derecho a la prestación previstas por el artículo 80.1 del Real Decreto 1993/95 (LA LEY 4204/1995) , y en base a lo establecido en el artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 6 (LA LEY 1/1889) y 7 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , le comunicamos que, desde el día 4/10/2016 se ha procedido a suspenderle la prestación económica que percibe". Así las cosas encontrarse incursa en las causas previstas en el art. 175 de la Ley General de la Seguridad para la pérdida o suspensión del derecho al subsidio es constitutivo de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe consustancial con el contrato de trabajo. Ha defraudado Vd. a DIRECCION000. además por el carácter doloso que se requiere para encontrarse incursa en las causas previstas en el art. 175 de la Ley General de la Seguridad . Usted ha incurrido en faltas laborales muy graves de: "... transgresión de la buena fe contractual, conforme a lo establecido en el artículo 54.2 apartado d) del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21. C apdos. 4 y 5, del Convenio Colectivo de DIRECCION000 (Servicios Auxiliares). Por todo ello, la Dirección de esta Empresa, como ya le hemos indicado al inicio de esta comunicación, ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos del día de la presente 12 de octubre de 2016. Atentamente.",

TERCERO.- La parte actora había sido despedida el 27-12-2014, despido que fue reconocido por la empresa demandada en acto de conciliación con la consiguiente readmisión de la actora.

CUARTO.- La actora fue baja de IT el 9-12-2014 por vómitos en embarazo. Siendo alta el 12-12-2014.

QUINTO.- Fue nuevamente baja el 23-12-2014 por lumbalgia siendo alta el 27-5-2015 por inicio de baja por maternidad.

SEXTO.- Iniciado el proceso de descanso por maternidad el 29-5-2015 terminó el 17-9- 2015, para pasar, de forma ininterrumpida a causar baja por lactancia, que se extendió hasta el 28-2-2016.

SÉPTIMO.- En fecha 29-2-2016 causa nueva baja de IT con diagnóstico de tendinitis de Quervain, situación en la que continua en la actualidad.

OCTAVO.- La tendinitis en cuestión deriva del reciente embarazo y maternidad de la actora. Así se deduce del Informe del Médico Forense que obra en autos y que establece lo que sigue:

"Anamnesis: Manifiesta maternidad NUM001-2015. En Agosto de 2015 es diagnosticada de tendinitis de De Quervain. para el que la prescribieron primero tratamiento conservador y posteriormente tratamiento quirúrgico. Al comienzo tratamiento conservador, con posterioridad, infiltraciones y tratamiento de fisioterapia y ante la mala evolución Cirugía el 6-02-2017.

En la actualidad la paciente refiere notable mejoría. Otros informes recabados:

Conclusiones médico-forenses: Esta publicado y es conocido y reconocido que "Alzar a niños con frecuencia, también puede tensionar los tendones de la muñeca y producir la Tendinitis. Así mismo los factores de riesgo para favorecer, o provocar, la aparición de la Tendinitis de De Quervain es estar embarazada, debido a los cambios hormonales que se producen como consecuencia del mismo.

Tendinitis de De Quervain

Un tendón es un tejido grueso y flexible que conecta el músculo con el hueso. Hay dos tendones que se extienden desde la cara dorsal del dedo pulgar bajando por un lado de la muñeca. La tendinitis de De Quervain es causada cuando estos tendones están inflamados e irritados.

Más respecto a su lesión

La tendinitis de De Quervain también puede ser ocasionada por deportes como el tenis, el golf o el remo. niños constantemente puede provocar esta afección..

Si tiene tendinitis de De Quervain, puede notar:

Dolor en la cara dorsal del pulgar al cerrar el puño, agarrar algo o girar la muñeca.

Entumecimiento en los dedos pulgar e índice.

Hinchazón de la muñeca.

Rigidez al mover el dedo pulgar o la muñeca.

Qué se debe esperar

La tendinitis de De Quervain por lo regular se trata con reposo, férulas, medicamento, cambios en la actividad y ejercicio. El médico también puede aplicarle una inyección de cortisona para ayudar a disminuir el dolor y la hinchazón.

Si su tendinitis es crónica, es posible que necesite cirugía con el fin de darle al tendón más espacio para deslizarse sin rozar la pared del túnel.

Alivio de los síntomas

Aplique hielo en la muñeca durante 20 minutos cada hora mientras esté despierto. Envuelva el hielo con una toalla. No coloque el hielo directamente sobre la piel ya que puede congelarse. Causas y factores de riesgo

¿Quién tiene riesgo de desarrollar tenosinovitis de De Quervain:

Es mucho más probable que desarrolle tenosinovitis de De Quervain si es mujer, en especial s tiene 40 años o más. También es más probable que la desarrolle si alguna de las siguientes afirmaciones es verdadera:

Su hobby o trabajo implica movimientos repetitivos con la mano y la muñeca. Esta es un causa muy común de la tenosinovitis de De Quervain.

Ha sufrido una lesión en la muñeca. Es posible que el tejido cicatricial restrinja el movimiento.

Está embarazada. Los cambios hormonales que ocurren durante el embarazo pueden provocar tenos inov i t is de Quervain.

Informe sobre la paciente de HOSPITAL000 de DIRECCION001 LEON."

NOVENO.- En fecha 26 de mayo de 2017 se dictó Sentencia por este Juzgado de lo Social en procedimiento, 106/2017, seguido por la actora contra la Mutua MC MUTUAL, MATEPSS Nº 1, en reclamación de las prestaciones de IT que se le habían denegado, y cuya denegación fue el fundamento de la carta de despido en este proceso. MC MUTUAL, MATPSS Nº 1, no compareció al acto de juicio, pese a estar debidamente citada, lo que dio lugar a la estimación de la demanda de la actora en este proceso. Dicha sentencia es firme, pese a que contra la misma cabía recurso de suplicación que la Mutua MATEPSS Nº 1 ni anunció ni formalizo.

DÉCIMO.- La parte actora no es ni ha sido en el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDÉCIMO.- El acto de conciliación administrativo se celebró sin avenencia el 9-11-2016, siendo presentada la papeleta el 24-10-2016."

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por DIRECCION000. que fue impugnado por Dª Reyes Y FISCALIA PROVINCIAL DE LEON , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda declara la nulidad del despido operado por la demandada con efectos de 13 de octubre de 2016; se alza en suplicación la compañía DIRECCION000 destinando su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia. En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el ordinal primero para que en adelante diga que "la actora suscribió con la demandada diversos contratos de trabajo de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo y ello para la ejecución de los programas de vigilancia, prevención, control y erradicación de enfermedades de los animales en el territorio de la Comunidad de Castilla y León que se había adjudicado a la empresa DIRECCION000. en virtud de diversas contratas suscrita con la Junta de Castilla y León. Dichos contratos fueron suscritos entre la actora y la demandada para las diversas campañas, con fechas 16 de abril de 2013; 1/12/2014; 12/1/2015 y 8/1/2016". Atendiendo al contenido de los contratos que obran en el ramo de prueba del demandado el motivo se admite.

Para el hecho probado octavo se ofrece un texto alternativa que diga que en fecha 29 de febrero de 2016 la actora inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de tendinitis de Quervain. Por resultar claramente predeterminado del fallo la redacción actual del ordinal octavo, se admite la revisión de hechos propuesta por la demandada.

En último término, se interesa que el hecho probado noveno diga: " La demandada procedió al despido de la actora con efectos al 12/10/2016 en base a las circunstancias que han quedado redactada en el hecho primero de la demanda. Las causas que motivaron el despido por referencia a la causa de suspensión de las prestaciones de IT por parte de la Mutua y que la actora no pudo acreditar al habérsele denegado la prueba, se encuentran ahora en los autos aportadas por la Mutua y consistentes en expediente en el que consta informe de investigación y médicos que justificaban, según la Mutua, la suspensión de prestaciones en base a lo establecido en el Art. 175 de la Ley General de la Seguridad social. Con fecha 27 de mayo de 2017 se dictó Sentencia por este mismo Juzgado en virtud de la cual se reconoció a la actora las prestaciones de 1T que la Mutua le había denegado, no compareciendo al acto del juicio la Mutua en cuestión y no estando demandada la empresa DIRECCION000.". Por tratarse de valoraciones de naturaleza jurídica y, por tanto, ajenas a la sede fáctica en que nos encontramos, el motivo fracasa.

SEGUNDO.- Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador destina el recurrente sus restantes motivos de recurso por cuanto considera infringidos los artículos 54.d) y 55.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 14 (LA LEY 2500/1978) y 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) y la doctrina jurisprudencial que se cita.

Sostiene quien recurre que la única y exclusiva causa por la que se procedió a la extinción del contrato de la actora fue su actuación fraudulenta, y no su estado de gestación previo o su posterior maternidad. En este sentido, el informe elaborado por un investigador privado evidencia el buen estado de salud de la actora y su incorrecta actuación fraudulenta al permanecer en situación de baja médica, todo ello corroborado por el informe dela Mutua en el que se indicaba que concurre en la actora causa de suspensión de la prestación; no habiendo sido parte la empresa del proceso de seguridad social seguido a este respecto, por lo que resultaría imposible aplicarle los efectos positivos de la cosa juzgada a quien no pudo argumentar.

En definitiva, concluye la empresa que ninguna actuación discriminatoria protagonizó al no responder su obrar a móvil espurio alguno.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del inalterado relato de hechos probados del que se desprende el siguiente estado de cosas: Doña Reyes ha venido prestando servicios para la demandada desde diciembre de 2014 en virtud de diversos contratos para obra o servicio determinado suscritos en fechas 16 de abril de 2013; 1/12/2014; 12/1/2015 y 8/1/2016.

El día 13 de octubre de 2016 la empresa procedió al despido disciplinario de la actora por quebranto del deber de buena fe contractual al encontrarse de baja laboral pese a haber informado la Mutua con quien tiene concertada tal contingencia que se halla inmersa en causa de suspensión.

En fecha 27 de diciembre de 2014 la actora fue despedida, impugnado tal decisión empresarial, reconociendo la compañía la improcedencia en conciliación con readmisión de la actora.

La actora se ha encontrado en situación de baja médica laboral durante los siguientes periodos: del 9 de diciembre de 2014 al 12 de diciembre de 2014 por vómitos durante el embarazo. Del 23 de diciembre de 2014 al 27 de mayo de 2015 por lumbalgia. Del 29 de febrero de 2015 al 17 de septiembre de 2015 disfrutó de descanso por maternidad, pasando a disfrutar de manera ininterrumpida de permiso por lactancia hasta el 28 de febrero de 2016. El 29 de febrero de 2016 cursó baja médica con el diagnóstico de tendinitis de Quervain, situación en la que permanecía en la fecha del juicio.

En fecha 26 de mayo de 2017 recayó sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de León (autos 106/2017) en la que estimando la demanda entablada por la actora se declaró el carácter debido de las prestaciones de incapacidad temporal denegadas por la Mutua MATEPSS nº1 por apreciar fraude en el acceso a las mismas. Dicha sentencia es firme al no haber entablado ninguna de las partes recurso de suplicación contra ella.

TERCERO.- Sobre la garantía de indemnidad, sentada doctrina tiene establecido, como recoge Sala Social del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 que " Situada -así- la cuestión a debatir en la " garantía de indemnidad ", ello impone recordar antes de nada que el "derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (LA LEY 2131-TC/1993), FJ 2 ; ... 125/200, de 20/Octubre, FJ 3; y 92/2009, de 20/Abril (LA LEY 41018/2009) , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 (LA LEY 86603/2008) -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 (LA LEY 176279/2008) -).

De lo que "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental" [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ Art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre (LA LEY 187980/2010), FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero (LA LEY 3404/2011), FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero (LA LEY 4952/2011) , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

3.- Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el Art. 179.2 LPL (LA LEY 1444/1995) ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los Arbs. 96.1 y 181.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre (LA LEY 34-TC/1982); ... 138/2006, de 8/Mayo (LA LEY 60254/2006), FJ 5; y 342/2006, de 11/Diciembre (LA LEY 145365/2006), FJ 4. Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 (LA LEY 3497/2009) -; 29/05/09 -rcud 152/08 (LA LEY 112960/2009) -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 (LA LEY 185646/2012) -).

4.- Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio (LA LEY 96146/2008) , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre (LA LEY 158941/2008) ; y 2/2009 (LA LEY 569/2009), de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 (LA LEY 72320/2011) -; 25/06/12 - rcud 2370/11 (LA LEY 101921/2012) -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 (LA LEY 185646/2012) -). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre (LA LEY 132257/2007) , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre (LA LEY 216774/2007), FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio (LA LEY 74225/2008) , FJ 2); "en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre (LA LEY 388/2006) , FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre (LA LEY 158941/2008) ; y 92/2009, de 20/Abril (LA LEY 41018/2009) , FJ 7) ".

Al abrigo de la referida doctrina jurisprudencial, y recordando que la denuncia de lesión de derecho fundamentales genera una suerte de inversión de la carga de la prueba, esta Sala no puede compartir las conclusiones alcanzadas por el magistrado de instancia, pues entendemos que no ha aportado la actora indicios suficientes para hacer nacer el germen de la duda sobre la legitimidad de la actuación empresarial. Así, únicamente consta una reclamación de aquella casi dos años anterior al acto del despido, que finalizó con avenencia de las partes sin que con una resolución condenatoria para la compañía que pudiera justificar el ánimo ilegítimo que se denuncia. La lejanía temporal del episodio, así como su carácter aislado conducen a negar la realidad de la intención represiva o de revancha del acto del despido, con lo que el motivo ha de ser desestimando en este punto.

CUARTO.- Respecto de la petición de calificación de nulidad por lesión del derecho de igualdad, en cuanto que la decisión empresarial resultaba ser discriminaría por haberse adoptado atendiendo a la condición femenina de la trabajadora, hemos de recordar que el artículo 55.5.c) de la norma estatutaria establece una suerte de calificación objetiva del despido operado respecto de las trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento; siempre y cuando en esos casos, no se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

Y en el singular caso que nos ocupa resulta acreditado que la causa de despido escogida por la empresa fue la prevista en el apartado segundo del artículo 54 ET, esto es, su despido disciplinario por infracción del deber de buena fe contractual al haber accedido de manera fraudulenta aquélla a la situación de baja médica iniciada el 29 de febrero de 2016 con el diagnóstico de "Tendinitis de Quervain", tras informe remitido por la Mutua con quien la empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias comunes.

Con solo esa información, la empresa procedió a extinguir la relación laboral de quien se encontraba en el periodo de doce meses a que se refiere el artículo 55.5.c) transcrito; sin que conste practicada diligencia alguna encaminada a constatar la realidad de tal situación más allá del propio informe. Es más, se declara probado que judicialmente se repuso a la trabajadora en el percibo del subsidio de incapacidad temporal por no apreciarse la concurrencia del fraude denunciado por la Mutua, y si bien es cierto que la empresa no fue parte en dicho proceso (con lo que no pueden apreciarse en el presente los efectos positivos del instituto material de la cosa juzgada), no menos veraz resulta que no el hecho de aportar una pericial en la que se describe como la actora desarrollaba una vida ordinaria con su hija menor no es, como se pretende, sinónimo de fraude en el acceso a la situación de baja laboral; pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que ahonda en el hecho relativo a que no poder desempeñar en unas condiciones de seguridad y eficiencia una actividad profesional no es obstáculo para poder atender las propias de la vida cotidiana; pareciendo notorio que el cuidado de un lactante, o el transporte de la compra diaria no comporta las exigencias propias del manejo y cuidado del ganado, actividad desempeñada por la actora como veterinaria de campo. En definitiva, no habiendo desvirtuado la compañía la presunción contenida en la letra c) del apartado quinto del artículo 55 del ET, el recurso ha de ser desestimado, ratificando la calificación de nulidad apreciada en la instancia, si bien por argumentos distintos.

QUINTO.- La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Atendiendo a lo señalado hasta ahora y

EN NOMBRE DEL REY

FALLAMOS

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación formulado por la compañía DIRECCION000 contra la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de León; en los autos con número 920/2016, sobre despido; ratificando el fallo de la de la misma.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costas por importe de 500 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1332/19 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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