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PRIMERO: A la relación de hechos probados se ha llegado tras el análisis en conciencia y depuración racional de las pruebas practicadas en el plenario, de conformidad con lo dispuesto en art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).

Concretamente:

1) Declaración del acusado.

2) Testifical agentes CNP NUM001 y NUM002, Sr. Santiago.

3) Pericial Sres. Eduardo, Ramiro y Mateo.

4) Documental obrante en autos.

SEGUNDO: El Art. 270 CP (LA LEY 3996/1995), en su redacción vigente a la fecha de los hechos, castiga al que con ánimo de obtener beneficio económico directo o indirecto y e perjuicio de tercero, contribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

El Art. 261.1 CP (sic) (LA LEY 3996/1995) agrava las penas previstas en artículo anterior cuando los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos ilícitamente, el número de obras o de la ejecución o transformación de las mismas, ilícitamente distribuidas, comunicadas al público o puesta a su disposición, o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

Para que pueda producirse un pronunciamiento condenatorio ha de haber prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), de la que gozan todos los acusados, declarando el Tribunal Constitucional en doctrina que se resume en la STC. 201/89 de 30 de noviembre (LA LEY 1360-JF/0000), tal presunción descansa sobre dos ideas esenciales, de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria haya sido suficiente para desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del derecho punible, como en todo lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. El Tribunal Constitucional, afirma en sentencia de 17.12.85, que no basta por tanto que se haya practicado prueba, ni que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la prueba pueda racionalmente considerarse "de cargo", es decir que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable /SS.TC. 124/01 de 04 de junio y 17/02, de 28 de enero, entre otras muchas). La prueba de cargo sigue diciendo el citado Tribunal, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (SS.TC. 252/94 (LA LEY 13008/1994), 35/95 (LA LEY 13035/1995), 278/00 (LA LEY 11786/2000), 68/01 (LA LEY 3269/2001), 137/02 de 02 de junio y 180/02 de 14 de octubre (LA LEY 10009/2003)).

TERCERO: Analizados los elementos probatorios aportados resulta:

Con carácter previo procede rechazar la cuestión previa formulada por la defensa referida a la nulidad de pruebas practicadas por las gestiones acordadas en resolución obrante al folio 192 partiendo de la información obtenida a través del oficio remitido obrante al folio 159, toda vez que, al margen de el contenido de dichas diligencias pone de manifiesto que no se requiere autorización previa alguna, es lo cierto que dichos elementos resultan superfluos para el análisis probatorio que se expone a continuación.

Como la propia defensa reseñó en su día, la cuestión litigiosa gira en torno a debate eminentemente jurídico, habida cuenta de que lo que expone el representante de la acusación Sr. Santiago, en lo que a la actividad denunciada se refiere, es confirmada por los testigos agentes CNP que intervinieron en la investigación, así como por el perito Sr. Eduardo, tras examinar la documentación obrante en la causa.

Más superfluo resulta el contenido de la pericial aportada por el Sr. Mateo a petición de la defensa, habida cuenta de que, en lo fundamental y jurídicamente relevante, es el propio acusado quien confirma la actuación imputada.

Las partes no discrepan, dado que la defensa lo reconoce en lo esencial, sobre la actividad desarrollada por el acusado en 2013 a través de las páginas webs creadas exclusivamente con esa finalidad y objetivo: facilitar a cualquier usuario de Internet, utilizando webs que administra y gestiona, enlaces directos a servidores restringidos que almacenan y permiten descarga y visualización directa de películas, sin autorización y en perjuicio de los titulares de sus derechos, con ánimo de lucro para beneficiarse así con ingresos generados por publicidad insertada en esas webs diseñadas y dedicadas exclusivamente a esa función facilitadora, lo que justifica vincular los ingresos por publicidad a esa actividad facilitadora (sin ese contenido no se infieren accesos y, en consecuencia, no se generan ingresos).

Si algún margen de duda subsistiera, basta con analizar la declaración del propio acusado en sede judicial (folio 281) y en el acto del juicio.

La cuestión debatida gira en torno a, aceptando que dicha conducta resulta tipificada tras la reforma del CP 1/2015, cuestionar si la fecha de los hechos, 2013, la conducta resulta encuadrable en el tipo penal descrito en Art. 270 CP entonces vigente, y, más en particular, si la actuación del acusado constituye "comunicación pública" en los términos del referido precepto.

Las numerosas citas jurisprudenciales que las partes aportan como soportes de sus tesis contradictorias, genera una cierta inevitable confusión. Primero porque resulta apreciable una evolución del criterio, lo que genera que ya resulten desfasadas resoluciones anteriores a 2010 como tantas que se citan. Y segundo porque la defensa, no incluye en el soporte de su tesis sentencias del Tribunal Supremo, únicas que suponen un criterio jurisprudencial vinculante, lo que no deja de resultar significativo, habida cuenta de que tal criterio vinculante ha sido ya definido por el Tribunal Supremo, se cita profusamente por las acusaciones y resoluciones adjuntadas posteriores a esa fecha, sin que conste otra contradictoria.

En STS 929/16 de 12/12 se establece "Denuncia en el segundo motivo un error de derecho por la indebida aplicación, al relato fáctico, del art. 270 del Código penal (LA LEY 3996/1995) y 20 de la ley propiedad intelectual . Argumenta que "la sentencia yerra al considerar que los enlaces constituyen una puesta a disposición para ser visionadas o leídas" y esa afirmación la apoya en la sentencia de esta Sala que anuló la anterior de la Audiencia sobre este mismo objeto. Concretamente recoge de la STS 638/2015, de 27 de octubre (LA LEY 157852/2015), la siguiente frase que entrecomilla de forma parcial "los enlaces aunque sean actos de puesta a disposición no son actos de comunicación pública en el sentido de la Directiva 2001/29/CE (LA LEY 7336/2001) que requieren la autorización de los titulares de derechos en el momento de autorizar la comunicación inicial".

La frase, así acotada por el recurrente, sirve de apoyo a su pretensión, pero lo cierto es que a la frase le falta, para dotarla del sentido preciso, otra en su inicio y otra al final. La del inicio: "Un enlace sí es un acto de comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición del público". Y al final: "No existe público nuevo, por ejemplo, cuando los titulares de derechos sobre la obra enlazada habían autorizado que la obra fuera libremente accesible para todos los internautas".

Contextualizada la frase que el recurrente acota, lo que resulta de la misma es opuesto al sustento de la impugnación. El enlace a una obra protegida por su titular rellena la tipicidad del delito contra la propiedad intelectual porque propicia, en detrimento de los derechos de los titulares, una comunicación de un contenido protegido que no ha sido autorizado a su difusión de manera libre por los titulares . En el caso de la sentencia impugnada, una vez corregida en aspectos esenciales en virtud de lo ordenado en la anterior sentencia de esta Sala, declara probado que los periódicos aparecían en la web en su versión en papel impreso, las cuales, sólo se podían obtener abonando el precio de su importe o suscribiendo su recepción en las plataformas como ORBYT y Kiosco y Mas. Es decir, lo que excluimos en la anterior Sentencia es que en los términos en que aparecía redactado el relato fáctico, no se configuraba la acción como típica en la medida en que se recogían en la web medios de comunicación respecto a los que no se conocía, porque no lo decía el relato fáctico, si iban dirigidos a un "público nuevo", en los términos a los que se refiere la Sentencia Svennson, STJUE de 13 de febrero de 2014. (LA LEY 2875/2014) Desde el anterior relato fáctico se ignoraba si el público que accedía a la página de los acusados en la que recogían los periódicos y revistas, tenía acceso a los mismos medios por otras vías también por Internet, porque los titulares de los referidos medios los habían puesto a disposición de los internautas a través de sus ediciones digitales. Por lo tanto, si la obra ya era conocida por los usuarios, o potencialmente la podían conocer de manera libre, la mera acción de simplificar el acceso, no constituía el acto de comunicación pública que se integra en la tipicidad del art. 270 del Código penal (LA LEY 3996/1995) . Por el contrario, sí lo integra cuando lo que se realiza es el acceso a un público nuevo de los contenidos protegidos obviando las condiciones de acceso dispuestas por los titulares . El relato es claro al expresar que los contenidos protegidos eran de acceso mediante el abono del importe del ejemplar escrito o el abono a las plataformas de comunicación que se relatan en el hecho probado. La conducta de los acusados incorporando a su página los contenidos íntegros de titularidad aunque sin autorización de sus propietarios hace procedente la subsunción en el delito contra la propiedad intelectual.

En la conformación de la tipicidad ha de ponerse el acento en lo que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea denomina "público nuevo". Es por ello que en la anterior sentencia de esta Sala se instó del tribunal de instancia un esclarecimiento de estos apartados fácticos precisos para la subsunción, y el tribunal de instancia lo ha realizado, delimitando el ámbito de la propiedad intelectual, las revistas, periódicos y libros difundidos por los acusados, y la supresión de las condiciones de acceso y disfrute de la obra protegida impuestas por su titular, en un apartado que no es objeto de discusión en la sentencia por la vía procedente.

Este tribunal no alberga duda alguna sobre la tipicidad del relato fáctico en el art. 270 del Código penal (LA LEY 3996/1995) y la observancia de la normativa europea interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Las cuestiones que el recurrente señala que han sido planteadas por órganos judiciales de la Unión Europea parten de un hecho relevante, que el acceso sea libre para el público en general. En el caso de esta casación, el acceso, nos dice el relato fáctico, no es libre sino que se realiza por el abono de la edición impresa o el abono o suscripción a las plataformas en las que los titulares las alojan para su visionado y lectura. No se trata de facilitar, en el sentido de favorecer, el acceso a una obra ya publicada libremente por su titular, sino el de obviar los presupuestos de uso de la obra.

Pues bien, se estima más razonable partir del criterio vinculante que dimana de las resoluciones reseñadas, dejando de lado las numerosas contradictorias de menor rango previas que las partes citan, así como las superfluas interpretaciones sobre si la reforma operada por LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) supuso o no una ampliación real de los supuestos incardinados en Art. 270 CP (LA LEY 3996/1995) en su redacción anterior.

Para una sistemática y adecuada interpretación del criterio vinculante establecido, debe resaltarse:

La sentencia citada se adecua a lo previamente establecido en STS 638/15 de 27 de Octubre (LA LEY 157852/2015) , donde ya se estableció que "los enlaces, aunque sean actos de puesta a disposición, no son actos de «comunicación pública» en el sentido de la Directiva 2011/29/CE (LA LEY 3775/2011) que requieren la autorización de los titulares de los derechos, SALVO QUE SE DIRIJAN A UN «PÚBLICO NUEVO», no contemplado por los titulares de los derechos en el momento de autorizar la comunicación inicial. No existe público nuevo si los titulares de derechos sobre la obra enlazada habían autorizado que la obra fuera libremente accesible para todos los internautas.

Como puede apreciarse, dirimir la cuestión pasa por delimitar los conceptos de «comunicación pública» y «público nuevo».

El primero, concepto de "comunicación publica", esta perfilado en el art. 20 del Real Decreto Legislativo 1/96 (LA LEY 1722/1996) , en redacción Ley 23/2006, consiste en "la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono -apartado c- y asimismo "la retransmisión, por cualquiera de los medios citados, y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida -apartado f-, siguiendo los criterios contenidos en STS 876/2001 de 19 de Mayo (LA LEY 6281/2001) . Concepto que desarrolla la Sentencia TJUE de 13/2/2014, profusamente citada por las acusaciones y las resoluciones que citan, estableciendo que: "Es un concepto que debe interpretarse de modo amplio para garantizar un elevado grado de protección de los titulares de los derechos de autor. Para que exista acto de «comunicación pública» basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, si que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad. El hecho de facilitar enlaces sobre los que se pueda pulsar y que conducen a obras protegidas, debe calificarse de "puesta a disposición", y, en consecuencia, de "actos de comunicación" en el sentido de la referida disposición.

El segundo concepto, ese concepto de «público nuevo» que el TS maneja, se introduce por STJUE de 21/10/2014, que interpreta el Art. 3 de la Directiva 2001/29/CE (LA LEY 7336/2001), relativa a la armonización de diversos aspectos de los de los derechos de autor en la sociedad de la información, criterio que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) 23/2006 de 7 de Julio). El Tribunal establece que la protección legal exige que la difusión se dirija a un público nuevo, entendiendo que cuando se incorpora a una página web un vídeo protegido por derechos de autor que ya había sido publicado sin limitación alguna, porque en ese caso ni se difunde a un público nuevo ni se divulga por medios específicamente diferentes. A sensu contrario, habrá de entenderse que cuando la obra se ponga a disposición de un público nuevo y distinto al que inicialmente iba dirigida, sí hay «comunicación pública» por la disponibilidad ofrecida, aunque no se haga uso de ella.

Con lo expuesto resulta nítida la evolución: frente a lo resuelto e interpretado en ocasiones con anterioridad, el criterio vinculante vigente a partir de Diciembre de 2016 es el establecido ya reiteradamente por el TS, sin la menor contradicción, con lo que procede estimar que el Art. 270.1 CP (LA LEY 3996/1995) en su redacción anterior a 2015 fija un tipo penal integrado por varios elementos normativos, incluyendo:

a) acción consistente en comunicación pública y a público nuevo y distinto del previsto por los titulares de derechos de propiedad intelectual y sin su autorización, de obras artísticas.

b) Conducta intencionada con concurrencia de dolo específico, con ánimo de lucro y perjuicio para terceros, delito de tendencia cuya consumación no exige ni el lucro efectivo ni causar perjuicio.

En el presente caso, la actividad del acusado ofreciendo enlaces para llegar a descargar o visualizar películas propicia la comunicación del contenido de esas películas a público distinto del previsto por los titulares de sus derechos, que sometieron su visionado a restricciones (abonar precio para acceder a exhibiciones en salas de cines, o para su compra o alquiler en otros formatos) y que nunca publicaron, ni autorizaron la publicación abierta, de dichos contenidos. El acusado no facilita el acceso a obra ya publicada por los titulares de su derechos, sino que modifica y anula, sin su autorización, las restricciones y "comunica contenidos públicamente" a un "público nuevo", por lo que debe estimarse que concurre el elemento objetivo del delito.

CUARTO: En lo que a la concurrencia del elemento subjetivo se refiere:

De lo actuado y de lo expresamente manifestado por el propio acusado sólo cabe interpretar que su actuación no mantenía otra finalidad que la de lucrarse, obtener beneficios a través de la publicidad, quedando radicalmente descartado cualquier otra finalidad altruista, de mecenazgo o basada en principios de extender y ampliar conocimientos culturales de la población. Su dedicación a la administración de webs mantenía esa único y exclusivo objetivo: obtener ingresos por publicidad contratada. Y así se explica que cuando ofrece las webs en venta (folio 24 y 25) anima a interesados en su compra señalando los ingresos que se devengan (cerca de 2.000 euros mensuales, extremo nunca acreditado), con lo que se justifica el precio fijado para la venta (30.000 euros). Y consta que percibió ingresos por la publicidad contratada visionada automáticamente cada vez que un usuario accedía a sus páginas, a la vista de su propio reconocimiento, confirmado por las periciales, especialmente, la elaborada por los Sres. Eduardo (no impugnada) y Ramiro (folios 506 y siguientes).

Por otro lado, el acusado conocía perfectamente que los títulos a los que se accedía desde las paginas web que administraba, no habían sido publicados en abierto, que contaban con derechos de propiedad intelectual, que estaban almacenadas en megaservidores ilegales y no anunciados en buscadores al no estar indexados, que eran los enlaces que ofrecía en abierto al público en general los que permitían el acceso a esos megaservidores, que posibilitaba/propiciaba/facilitaba así un visionado ilegal de obras cuyos titulares no tenían autorizado ni consentido al acusado la difusión a través de sus páginas, (se trataba de películas de muy reciente estreno y en carteleras de cines, como "La Mula" o "las brujas de Zugarramurdi"), siendo consciente que con su actuación, al permitir a cualquier persona interesada una divulgación pública con visionado gratuito, nunca previsto por los titulares de derechos, privaba a estos del derecho a condicionar tales visionados a las restricciones o condiciones establecidas para el visionado de tales obras, lo que, evidentemente les perjudicaba .

Por los motivos expuestos se estima concurre el elemento subjetivo del delito imputado.

QUINTO: En lo que a la concurrencia de la agravación prevista en Art. 271.b CP (LA LEY 3996/1995) se refiere:

El precepto imputado agrava las penas a imponer cuando los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

No consta la menor referencia en las actuaciones al valor de los objetos (obras) producidos ilícitamente porque las acusaciones nunca se refirieron a tal concepto, ni fue sometido a prueba.

En lo que a la importancia de los perjuicios ocasionados se refiere: La entidad acusadora, parte interesada por perjudicada, opta por acogerse , a la hora de calcular el perjjuicio a reclamar, por la posibilidad establecida en Art. 140.2.a del RDL 1/1996 de 12 de Abril, estimando (folio 444) que el acusado obtuvo un beneficio ilícito de 19.033,95 euros (partiendo de los ingresos apreciados en su cuenta bancaria que estima procedentes de la actividad) y fija los perjuicios ocasionados a los titulares de derechos, reconociendo expresamente que desconoce el número de visionados facilitados por el acusado, así como el número total de visitas a las páginas administradas por el acusado.

Parte de estimar que constan 187.923 visionados de la película "La Mula", aceptando que no todos los visionados se hubieran convertido en accesos legales de pago, aplicando factor de conversión de 8 de cada cien (8%), es decir, estima que se hubieran producido 15.034 visionados legales, lo que justifica fijar el lucro cesante (perjuicio derivado de actuación ilícita) en 82.897,68 euros.

En fase de instrucción se practicó pericial judicial elaborada por el perito informático tasador judicial Sr. Eduardo, emitiendo informe (folio 506) a partir de la documentación obrante en autos, informe cuyo contenido no ha sido impugnado, dándose por reproducido en el acto del juicio ante ausencia por enfermedad del perito en juicio.

El perito concluye estimando que, en lo que a la película "La Mula" se refiere, debe entenderse que el número de 187.923 visualizaciones debe ser dividido en ocho partes por concurrir ocho nicks que intervenían en la puesta a disposición de la película, con resultado de 23.490 visualizaciones.

En lo que a beneficios obtenidos, el perito analiza los ingresos totales apreciados (17.352) euros, estimando, por los motivos que explica (folio 539) que procede realizar una desviación en relación a las actividades, concluyendo que los ingresos netsos obtenidos ascienden a 6.940,81 euros.

En lo que a lucro cesante se refiere, el perito (folio 543), partiendo de que el beneficio obtenible por visualización sería de 2.28 euros, fija, atendiendo los criterios que detalla, el perjuicio causado en 2.980,62 euros.

Frente a la certificación de parte y a la peritación elaborada por Santos (folio 424) con insuficente documentación, según reconoce, se aceptan los criterios de la peritación reseñada, por la cualificación profesional del perito, su designación judicial, su ajenidad a los hechos y los intereses en conflicto, por el desarrollo, detalles y justificación de sus criterios y por no haber sido impugnada por las partes pese a haber tenido constancia de sus criterios y conclusiones con carácter previo a sus escritos de calificación provisional.

Con los parámetros expuestos, ni los beneficios obtenidos por el infractor acusado, ni los perjuicios causados a los titulares de los derechos justificarían una agravación que se estima desproporcionada a la entidad de los parámetros atendidos, máxime cuando las acusaciones tampoco aportan justificación concreta alguna a tal imputación, salvo referencias a disponibilidad de un número determinado de películas (453) de las que se han concretado dos títulos, y a un número abultado de visitas que no justifica una agravación sólo pertinente cuando concurran los específicos motivos establecidos en el apartado b del Art. 271 CP (LA LEY 3996/1995) que se imputa.

SEXTO: En lo que a las penas a imponer se refiere, de conformidad con lo dispuesto en Art. 61 y siguientes CP (LA LEY 3996/1995), atendidas las circunstancias personales del acusado, carente de antecedentes penales, beneficios ilícitamente obtenidos y perjuicios causados, se estima procede imponer penas de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y quince meses multa con cuota de seis euros día y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, así como, en aplicación de lo dispuesto en Art. 56 CP (LA LEY 3996/1995), inhabilitación especial para el ejercicio de administración y gestión de páginas webs y servidores informáticos durante el tiempo de condena, por estimarlas las proporcionadas a la entidad de la acción y capacidad económica del acusado puesta de manifiesto por la investigación practicada.

Procede decretar el comiso del importe establecido como beneficio obtenido por el acusado con su actividad ilícita, ascendiendo a 6.941 euros.

Concurriendo requisitos legales establecidos en Art. 80 CP (LA LEY 3996/1995) y dada la conformidad de las partes, procede decretar la suspensión por dos años de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, condicionada a no delinquir durante el período de suspensión y abonar la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil.

SÉPTIMO: En lo que a responsabilidad civil se refiere: En aplicación de lo dispuesto en Art. 272 CP (LA LEY 3996/1995), la extensión de la responsabilidad civil derivada del Art. 270 CP (LA LEY 3996/1995) se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios, criterios que son los atendidos tanto por la acusación particular para su reclamación, como por el perito judicial en su tasación, por lo que ajustándose a dichos criterios procede fijar la obligación e indemnizar a Egeda por importe de 2.981 euros e intereses legales.

Se decreta el bloqueo de acceso desde territorio español a las webs "tucinecom.com" y "oranline.com", así como de las sucesoras de las mismas como desde diferentes dominios.

OCTAVO: Las costas han de ser impuestas al acusado en aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

Vistos los preceptos citados y concordantes: