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S TSJM 7/10/2019

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5ª, Sentencia 745/2019 de 7 Oct. 2019, Rec. 775/2019

Ponente: García Alarcón, María Virginia.

Nº de Sentencia: 745/2019

Nº de Recurso: 775/2019

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9580, Sección Jurisprudencia, 24 de Febrero de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 162437/2019

ECLI: ES:TSJM:2019:9239

La simple mejora de la producción por renovación de maquinaria no justifica el despido objetivo

Cabecera

DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido objetivo. Amortización del puesto de trabajo por causas organizativas y productivas. Sustitución de tres máquinas por dos que incrementan la productividad. Si bien acredita la empresa que la sustitución de la maquinaria incrementa la productividad, no ha aportado dato alguno para poder colegir que la mera supresión de una máquina, por cuanto las otras dos deberán continuar siendo accionadas por operarios, justifique el despido de nada menos que nueve trabajadores de la misma sección, por lo que no ha superado el juicio de razonabilidad, no acreditando la proporcionalidad de la medida.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid que declaró la improcedencia del despido condenando a la empresa a las consecuencias derivadas de tal declaración.

Texto

Rec. 775/2019 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0062539

Procedimiento Recurso de Suplicación 775/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Despidos / Ceses en general 37/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 745

Ilmos. Sres

Dña. M. AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a siete de octubre de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978),

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación número 775/2019 formalizado por el letrado DON DAVID-ISAAC TOBÍA GARCÍA en nombre y representación de ROTOCOBRHI, S.A., contra la sentencia número 232/2019 de fecha 3 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid, en sus autos número 37/2019, seguidos a instancias de DON Basilio frente a la recurrente, en reclamación por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Primero.- D. Basilio, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de ROTOCOBRHI S.A., desde el día 4-11-1996 con la categoría profesional de oficial de segunda de Offset, a tiempo completo y un salario bruto diario de 74,67 euros, incluida parte proporcional de pagas extras.

La relación laboral se ha regido por el convenio colectivo de empresa publicado en el BOCAM de 8-12-2015.

D. Basilio fue padre el día 9-1-2018, lo que dio lugar al disfrute de permiso de paternidad.

D. Basilio inició situación de incapacidad temporal por contingencia común el día 16-4-2018.

Segundo.- ROTOCOBRHI S.A., se constituyó en el año 1974 y se dedica a la actividad de impresión de libros, revistas y folletos en rotativas de papel continuo y la realización de todo tipo de actividades y operaciones relacionadas con la industria editorial y gráfica. Cuenta con instalaciones en la localidad de Tres Cantos en la que ha venido prestando servicios D. Basilio, en la sección de impresión. En dicha sección se llevan a cabo ciclos de producción que pueden implicar las 24 horas del día ininterrumpidas, así como la producción en domingos.

Anualmente la empresa elabora un calendario laboral que recoge una jornada laboral anual superior a la prevista en el convenio colectivo de aplicación, calendario que no consta que haya sido impugnado en ninguna ocasión por el comité de empresa. Esa previsión inicial implica que a final de año, cada trabajador puede haber realizado un exceso sobre la jornada ordinaria anual, lo que supone su compensación con descansos entre los meses de diciembre y enero del año natural posterior o mediante el abono como horas extras. Ese calendario anual no contempla los excesos de jornada que pueden ir produciéndose a lo largo del año por circunstancias de la producción o incrementos puntuales de actividades, como tampoco contempla las horas de trabajo que se hace necesario realizar los domingos por exigencias del cliente que permita la publicación de una edición en lunes.

En la empresa es habitual la realización de horas extras. Igualmente, junto a la plantilla, la empresa acude a la contratación de auxiliares por medio de empresas de trabajo temporal, a través de los cuales se cubre el absentismo de la plantilla. Estos auxiliares hacen los trabajos más básicos de la producción, siendo el resto de la plantilla más especializada el que por la vía de la polivalencia prevista en convenio, realizan tareas más complejas.

En el centro de trabajo de Tres Cantos se han venido empleando 8 máquinas rotativas de impresión, entre ellas los modelos M600, Dulcinea y Aldonza. D. Basilio, como oficial ha venido destinado a prestar servicios en relación al uso de la maquinaria utilizada por la sección de impresión/rotativa.

El 1-4-2018 se retiró la máquina modelo Dulcinea; el 29-4-2018 se retiró la máquina modelo M600; el 30-8-2018 se retiró la máquina modelo Aldonza.

En sustitución de esas tres máquinas, se procedió a la instalación y puesta en marcha de la máquina modelo Lithoman 6 el día 3-9-2018 y de la máquina modelo S5000 el 27-9-2018.

La sustitución de estas tres máquinas por dos de mejoras características, ha supuesto el incremento de los kilómetros cuadrados de papel impreso que mejora la productividad de la sección de impresión.

Tercero.- El día 6-11-2018 D. Basilio recibió escrito de la empresa en el que se le comunicaba la extinción de su contrato con efectos de esa fecha. En el escrito entregado al trabajador, el cual obra como documento uno de los aportados por la parte actora y que aquí se da por reproducido, la empresa reconocía al trabajador la cantidad de 26.251,85 euros en concepto de indemnización, cantidad que fue puesta a su disposición ese mismo día mediante trasferencia bancaria.

Junto al contrato de D. Basilio la empresa procedió a extinguir otros 8 contratos de trabajo de la misma sección.

Cuarto.- No consta que D. Basilio ostente o haya ostentado en el año anterior a noviembre de 2018 la condición de representante legal de los trabajadores.

Quinto.- El día 3-12-2018 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 28-12-2018 sin efecto por incomparecencia de la empresa que no pudo acreditar su representación. Con efectos 3-1-2019 se presentó demanda."

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

"1º. Que teniendo a D. Basilio por desistido de la pretensión de tutela de derechos fundamentales, debo absolver ROTOCOBRHI S.A., de los pedimentos ejercitados en su contra sin entrar en el fondo del asunto; y todo ello habiéndose dado intervención al MINISTERIO FISCAL.

2º. Que ESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha interpuesto D. Basilio contra ROTOCOBRHI S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor el día 6-11-2018, condenando a la empresa a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (53.762,40 euros) y de los que el trabajador ya ha percibido 26.251,85 euros. De optar por la indemnización, no se devengarán salarios de tramitación quedando la relación laboral extinguida a fecha del despido; de optarse por la readmisión o no efectuarse opción en plazo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido a la fecha de notificación de sentencia a razón de 74,67 euros diarios. Se advierte expresamente al demandado que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, y sin necesidad de esperar a la firmeza de esta sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.

De optar la empresa por la indemnización, se descontará de ésta la cantidad de 26.251,85 euros ya percibida por el trabajador; de optar por la readmisión o de no efectuar opción expresa en plazo, el trabajador deberá devolver la cantidad percibida en concepto de indemnización una vez producida la readmisión regular."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON ANDRÉS FARIÑA DE ELENA, en representación del demandante.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) interesa la recurrente que se añada como probado el siguiente hecho:

"El índice de absentismo laboral en Rotocobrhi, S.A.U. en el año 2018, es de un 6 %, en cómputo global.

El índice de absentismo laboral en el puesto de trabajo del demandante es del 11%."

Para lo que se apoya en el documento 14 de su ramo de prueba que, como pone de manifiesto el actor en su escrito de impugnación, no fue reconocido por su parte ni está firmado por FREMAP a quien se lo atribuye la recurrente, ni consta que fuera ratificado en el acto del juicio, por lo que se rechaza la adición.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) se denuncia la infracción de los artículos 51.1 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita, manifestando que la causa organizativa y técnica alegada en la carta de despido es la sustitución de tres máquinas por dos de mejores características que incrementan la productividad, lo que ha quedado acreditado y por tanto debería desestimarse la demanda, señalando que la sentencia de instancia parece exigir que la empresa agote todas las posibilidades de recolocación interna, lo cual, a su juicio, vulnera la jurisprudencia señalada, interpretando, a su entender erróneamente, el hecho que reconoce de que en el centro de Tres Cantos se han realizado horas extraordinarias en el año 2019, ignorando el porcentaje de absentismo en relación con el puesto de trabajo del demandante, por lo que tales horas no responden a un exceso de trabajo sino a la necesidad de cubrir las ausencias de mochos trabajadores y la opción de que el actor cubriera dichas ausencias es organizativa y productivamente imposible, porque se materializan en turnos, horarios y puestos distintos de forma heterogénea, por lo que habría que novar la relación laboral. Subsidiariamente considera vulnerado el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que cita, poniendo de manifiesto que el actor estaba en situación de incapacidad temporal, por lo que el devengo de salarios de tramitación queda neutralizado durante el periodo concurrente.

Del relato de hechos probados, así como de lo que con tal valor se recoge por la magistrada a quo en su fundamentación jurídica, resulta en esencia lo siguiente:

1º) En la empresa es habitual la realización de horas extras y la contratación auxiliares por medio de empresas de trabajo temporal, a través de los cuales se cubre el absentismo de la plantilla.

2º) En el centro de trabajo de Tres Cantos se han venido empleando 8 máquinas rotativas de impresión, con las que el actor desempeñaba su trabajo.

3º) Se han sustituido tres de esas máquinas por dos de mejores características que incrementan la productividad.

4º) Por la empresa se ha procedido simultáneamente a extinguir el contrato del actor y de otros ocho trabajadores de la misma sección.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, establece que "Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado."

Hemos de tener en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, recogida en su sentencia de 10-07-2018, nº 726/2018 (LA LEY 123481/2018), rec. 1332/2017:

"3.-Respecto a la amplitud del control que corresponde a los Tribunales sobre las causas justificadoras del despido objetivo y colectivo, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse entre otras, en las siguientes sentencias:

La sentencia de 27 de enero de 2014, casación 100/2015 , contiene el siguiente razonamiento:

"CUARTO.-1.- Con independencia de otros aspectos que ninguna relación guardan con la cuestión debatida, el examen comparativo de ambos preceptos pone de manifiesto que la reforma laboral de 2012 afecta a tres cuestiones fundamentales para la presente litis: a) el ámbito de las modificaciones; b) el contorno de las causas; y c) la instrumentalidad de las primeras -modificaciones- sobre las segundas -causas-.

2.- Está clara la novedad que se produce en el primer aspecto, puesto que la redacción vigente no ofrece duda interpretativa alguna respecto de que el salario puede ser modificado a la baja por unilateral voluntad del empresario [aunque ya se había admitido en la anterior referencia legal al "sistema de remuneración"], con el límite de la retribución prevista en el convenio colectivo, que únicamente es modificable por los trámites previstos en el art. 82.3 ET ; o lo que es igual, la exclusiva decisión empresarial únicamente alcanza -en lo que al salario se refiere- a las cuantías que el trabajador perciba como mejora del Convenio.

En lo que al segundo aspecto se refiere, se mantienen los cuatro ámbitos de las causas desencadenantes y que -vid. STS 17/09/12 rcud 578/12 (LA LEY 158201/2012) -siguen siendo: a) los medios o instrumentos de producción [causas técnicas]; b) los sistemas y métodos de trabajo del personal [causas organizativas]; c) los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado [causas productivas ]; y d) los resultados de explotación [causas económicas, en sentido restringido].

Pero -entramos con ello en el tercer aspecto de los referidos- a diferencia del texto derogado, en la vigente redacción no es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado -en conexión de funcionalidad o instrumentalidad- de "prevenir" una evolución negativa o "mejorar" la situación y perspectivas de la empresa, sino que basta con que las medidas estén "relacionadas" con la competitividad, productividad u organización técnica. Lo que nos sitúa ya en la cuestión realmente decisiva, cual es la del alcance que pueda tener el control judicial de la medida empresarial adoptada.

3.- Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad ] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma ["prevenir"; y "mejorar"], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el "ius variandi" empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" en materia de obligaciones colectivas [ SSTS 19/03/01 (LA LEY 4437/2001) -rcud 1573/00-; ... 24/09/12 -rco 127/11-; 12/11/ 12 -rco 84/11-;y 12/03/13 - rco 30/12-], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las "razones" -y las modificaciones- guarden relación con la "competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta ( art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ), determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado "dumping" social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros "la mejora de las condiciones de ... trabajo", a la que incluso se subordina "la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión"; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978) ( SSTC 28/1991, de 14/Febrero (LA LEY 1476-JF/0000), FJ 5 ; 64/1991, de 22/Marzo (LA LEY 1685-TC/1991), FJ 4 ; y 13/1998, de 22/Enero (LA LEY 2201/1998) , FJ 3. STS 24/06/09 -rcud 1542/08 (LA LEY 125593/2009) - ).

(...)

La sentencia, adoptada en Pleno, el 15 de abril de 2014, casación 136/2013 (LA LEY 107496/2014) , examina el recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, que ante la impugnación de un despido colectivo, tras razonar que concurren razones productivas y económicas, estimó en parte la demanda formulada, razonando que únicamente eran procedentes los despidos de quince trabajadores de Las Palmas y los otros nueve despidos eran no ajustados a derecho. La sentencia de la Sala Cuarta entiende que el control judicial no puede extenderse a sustituir la medida adoptada por el empresario por otra de menor entidad o que afecte a menor número de trabajadores. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"Para resolver este recurso se hace preciso un breve recordatorio sobre en qué consiste, el principio de proporcionalidad, cuál es su ámbito de aplicación y que controles o fases requiere su utilización. Ante todo señalar que nuestra Constitución no impone expresamente el deber de los poderes públicos de obrar con respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, al contrario de lo que acaece con otras constituciones y de lo que ha dispuesto el artículo 52 (LA LEY 12415/2007)-1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde se dispone que las limitaciones de los derechos y libertades allí reconocidas deben hacerse por ley, "Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás". Pero ello no quiere decir que nuestro Tribunal Constitucional no aplicase desde sus principios criterios de razonabilidad y proporcionalidad para determinar la validez de normas y actuaciones que, al imponer restricciones a los derechos o al causar perjuicios, fuesen arbitrarias o irrazonables. Ya en la sentencia 11/1981 argumentó nuestro máximo intérprete constitucional que los derechos constitucionales podían venir directamente limitados por la Constitución y, también, de forma mediata o indirecta "por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos", conflicto para cuya solución realizó un "juicio de razonabilidad y proporcionalidad" sobre la justificación de la medida y la ausencia de excesos. Posteriormente se siguió avanzando en la configuración de los principios de proporcionalidad y razonabilidad con base en el artículo 10-2 de la Constitución que obliga a aplicar e interpretar los derechos fundamentales conforme a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, lo que, incluso, obligaba a incorporar la doctrina del Tribunal de Estrasburgo sobre la necesidad de juzgar las limitaciones de derechos en términos de razonabilidad y proporcionalidad ( SS. TC. 22/1981 (LA LEY 187/1981), 62/1982 (LA LEY 7232-JF/0000), 75/1983 (LA LEY 8077-JF/0000), 108/1994 (LA LEY 2500-TC/1994) y 50/1995 (LA LEY 13050/1995)). Poco a poco esos principios se han deslindado como diferentes, incluso se han convertido en "cánones de constitucionalidad", empleados para el control de constitucionalidad de leyes, reglamentos y otras actuaciones. El de proporcionalidad se ha consolidado como el canon típico de control en el ámbito de la violación de los derechos fundamentales, aunque no sea el único . El control de razonabilidad se emplea en la primera fase del test de proporcionalidad, para juzgar la adecuación e idoneidad de la medida tomada, así como para el control de las violaciones del principio de igualdad, de la motivación de las resoluciones judiciales y de las arbitrariedades o abusos de las facultades discrecionales.

Dicho lo anterior, queda de manifiesto que el principio de proporcionalidad, convertido en canon constitucional, se utiliza para el control constitucional de las limitaciones y restricciones de los derechos fundamentales. Para llevar a cabo este control, nuestro Tribunal Constitucional, emplea el llamado "test alemán" que consta de tres fases u operaciones, lo que no ocurre en otros países, donde se ha suprimido el último paso, el de la proporcionalidad específica o ponderación (Canadá), o donde sólo se sigue el test de razonabilidad, (Inglaterra).

Las fases del test de proporcionalidad son tres. La primera consiste en el control de adecuación o idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido, lo que requiere identificar el fin perseguido y valorar si la medida tomada es razonable, esto es adecuada, idónea y apta para conseguir ese fin. La segunda consiste en determinar la necesidad de la medida tomada por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia. Este control de necesidad ha recibido numerosas críticas por la doctrina, sobre todo cuando recae sobre una medida legislativa porque se debate si el Tribunal puede determinar qué medida alternativa resulta preferible o en qué falla el cálculo del legislador, habida cuenta la libertad del mismo para optar por la medida legislativa que considere más adecuada, lo que obliga a examinar su razonabilidad. Finalmente, el tercer paso consiste en examinar la llamada "proporcionalidad en sentido estricto" o "ponderación", por cuanto es preciso ponderar todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes, para acabar resolviendo si la medida es proporcionada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto ( STC 55/1996 (LA LEY 4318/1996) ).

2. La aplicación de esta doctrina constitucional, en todo su amplio desarrollo, es obligada cuando en un caso de despido colectivo "la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas", lo que, junto a otros supuestos enumerados en el artículo 124.11, párrafo tercero de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , debe conducir a que la sentencia declare nula la medida extintiva. Fuera de esos supuestos la desproporción de las medidas tomadas no conduce a su nulidad sino, en su caso, a la declaración de que la medida es "no ajustada a derecho", pronunciamiento que exigirá un control judicial que -sin necesidad de tener que desarrollar el cumplimiento del test de proporcionalidad en idénticos términos a como lo hace el Tribunal Constitucional cuando tiene que decidir en amparo sobre si una medida afecta o no a un derecho fundamental- si debe basarse sobre los criterios de razonabilidad, adecuación, idoneidad y proporcionalidad ( SS.T.S. 27-01-2014 (LA LEY 10648/2014) (R.O. 100/2013 ) y 26-03-2014 (R.O. 158/2013 )).

Cuando las medidas que tome el empleador, al hacer uso de las facultades que al respecto le otorga el art. 51 del E.T ., sean desproporcionadas, arbitrarias o irrazonables por el número de las extinciones acordadas, procederá su corrección declarando que las medidas tomadas no son ajustadas a derecho, pronunciamiento que se fundará, conforme al nº 11 del art. 124 de la L.J .S., en la falta de prueba de la concurrencia de la causa legal esgrimida, por cuanto, aparte de probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva , debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable. En otro caso, cuando se estime que la medida es irrazonable y desproporcionada en atención a las circunstancias económicas, técnicas y organizativas que se alegaron para justificarla, procederá declararla no ajustada a derecho, sin que quepa sustituirla por otra, porque el proceder arbitrario del empleador da lugar a que no se considere acreditada la causa que justificaba la totalidad de los despidos, pues, como se trata de un despido colectivo, la causa es la misma para todos. Si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto.

(...)

Y al efecto no cabe olvidar que la actuación conforme a las exigencias de la buena fe es un principio general positivizado en el referido art. 7 CC (LA LEY 1/1889) , precepto al que la doctrina atribuye cualidad de norma cuasi-constitucional, en tanto que constituye el límite institucional o intrínseco de todo derecho subjetivo, de toda situación de poder jurídico, cualquiera que sea la calificación jurídica que el mismo tenga [derecho; facultad], hasta el punto alcanzar incluso a los derechos fundamentales contemplados en la CE, en cuyo ejercicio se someten - como afirma el máximo intérprete de la Constitución- al control de actuación acomodada a la buena fe; de manera que a la hora de determinar la licitud o ilicitud del ejercicio del derecho -incluso fundamental, repetimos-, es la buena fe a la que hay que atender para determinar el ámbito de actuación permitido. En palabras del Tribunal Constitucional, la buena fe "es pauta y criterio general para el ejercicio de los derechos, y también para" los reconocidos como fundamentales, respecto de los que se presenta como "condicionamiento" o "límite adicional" (así, para la libertad de expresión, las SSTC 120/1983, de 15/Diciembre (LA LEY 234-TC/1984) ; 88/1985, de 19/Julio (LA LEY 461-TC/1985) ; 6/1988, de 21/Enero (LA LEY 53529-JF/0000), FJ 8 ; 106/1996, de 12/Junio (LA LEY 7137/1996) ; 1/1998, de 12/Enero ; 90/1999, de 26/Mayo (LA LEY 7832/1999) ; 20/2002, de 28/Enero (LA LEY 2575/2002) ; 151/2004, de 20/Septiembre (LA LEY 2040/2004) , FJ 7. Para el derecho a información veraz, la de 241/1999, de 20/Diciembre (LA LEY 2503/2000); y para el derecho de libertad sindical, la STC 198/2004, de 15/Noviembre (LA LEY 2601/2004) , FJ 7). De manera que -ello es una consecuencia obvia- con mayor razón ha de entenderse que el ejercicio de cualquier otro derecho -como el del empresario a proceder a la extinción de contratos en las situaciones legalmente previstas- ha de entenderse también condicionado/limitado por las exigencias de la buena fe, de acuerdo a una interpretación acomodada a los valores constitucionales.

(...)

3.- Criterio de la Sala en orden al control judicial procedente.- Los preceptos anteriormente citados -de orden constitucional, internacional y común- son insuperable obstáculo para limitar el control judicial a la exclusiva apreciación de la concurrencia de la causa como simple dato fáctico justificativo de la medida extintiva [o modificativa, en su caso], prescindiendo de la entidad -cualquiera que ésta fuese- de la reacción adoptada por el empresario para corregir la crisis padecida, sino que muy contrariamente imponen un juicio de "razonabilidad" acomodada a los referidos mandatos -constitucionales, internacionales y comunes-. Que es lo que en definitiva ya ha admitido el propio Gobierno de España cuando al contestar a interpelación de la OIT -en justificación de la reforma legal llevada a cabo por la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012)- manifiesta que las diversas causas legales "deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo que se pretenden extinguir"; manifestación gubernamental que constituye un argumento más para entender con prudencial relativización los términos un tanto drásticos con que formalmente se manifiesta la EM de la citada Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012), y que a la par supone -nos parece incuestionable- un claro apoyo para la hermenéutica del art. 51.1 ET que anteriormente hemos justificado y acto continuo desarrollaremos, en forma -entendemos- plenamente ajustada a nuestro sistema jurídico constitucional y ordinario.

El citado juicio de "razonabilidad" tendría una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la "existencia" de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2).- Sobre la "adecuación" de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines - legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la "racionalidad" propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 (LA LEY 10648/2014) -rco 100/13-, FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13 (LA LEY 58707/2014) - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo.

SEXTO.- La razonabilidad -en principio- de la decisión extintiva acordada en el caso.- Llegados a este punto, se ha de señalar que el Sindicato "ELA" rechaza que se ajusten a Derecho las 26 extinciones contractuales decididas, con la afirmación de que "no se desprende razonablemente que la medida propuesta por la empresa sea necesaria", lo que sustenta en plural argumento: a) "las causas productivas no pueden basarse en meras previsiones, deben responder a hechos reales y objetivables a la fecha de inicio del periodo de consultas"; b) la empresa debería haber justificado el ajuste de plantilla "en razón a la bajada de producción constatada a la fecha de apertura del periodo de consultas"; c) la documental "no acreditó que la plantilla estuviera sobredimensionada en el primer cuatrimestre de 2013, ya que no se estableció una relación entre carga de trabajo, capacidad productiva y número de operarios precisos"; y d) "hubiera sido necesario comparar la plantilla existente en el primer cuatrimestre del 2012 con la existente en el primer cuatrimestre de 2013".

(...)

E) Tanto en la sentencia recién citada cuanto en otras como las de 27-01-2014 (rec. 100/2013 (LA LEY 10648/2014)) -aunque referida a modificación colectiva de condiciones de trabajo-, se señala que tras la Reforma laboral de 2012, iniciada con el RD. Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012), a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada: "Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad ] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma ["prevenir"; y "mejorar"], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el "ius variandi" empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" en materia de obligaciones colectivas ( SSTS 19/03/01 -rcud 1573/00 (LA LEY 4437/2001) -); 24/09/12 - rco 127/11 (LA LEY 151068/2012) -; 12/11/12 -rco 84/11 (LA LEY 178077/2012) -; y 12/03/13 -rco 30/12 (LA LEY 36132/2013) -), sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las "razones" -y las modificaciones- guarden relación con la "competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta ( art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ), determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad]...

F) Partiendo de la doctrina unificadora expuesta, ha de concluirse que, corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Una situación económica negativa cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de cualquier número de trabajadores.

Ahora bien, como se ha reiterado, no corresponde a los Tribunales fijar la medida "idónea", ni censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados. El control judicial, del que no pueden hacer dejación los Tribunales, para el supuesto de que la medida se estime desproporcionada, ha de limitarse a enjuiciar la adecuación del despido producido dentro de los términos expuestos."

Conforme a esta doctrina hemos de resaltar que si bien acredita la empresa que ha sustituido tres máquinas por dos que incrementan la productividad, no ha aportado dato alguno para poder colegir que la mera supresión de una máquina, por cuanto las otras dos deberán continuar siendo accionadas por operarios, justifique el despido de nada menos que nueve trabajadores de la misma sección, por lo que no ha superado el juicio de razonabilidad, no acreditando la proporcionalidad de la medida, ya que solo constan datos genéricos respecto del incremento de los kms cuadrados de papel impreso, pero no se ha acreditado en qué proporción ni tampoco que ello suponga el descenso de la mano de obra necesaria para accionar las máquinas, ya que, por el contrario, precisamente ese aumento en la productividad podría llevar a necesitar más personal para continuar el proceso productivo, nada de lo cual consta y si, por el contrario que en la empresa es habitual la realización de horas extras y la contratación de auxiliares por medio de empresas de trabajo temporal, por lo que en fin, no es que la empresa tenga obligación de recolocación en supuestos en los que el despido está justificado, sino que aquí no lo está, por lo que no existe en la resolución impugnada infracción legal ni jurisprudencial alguna.

En cuanto a los salarios de tramitación, con consta en el relato fáctico de la sentencia el periodo que el trabajador pudiera haber estado en situación de incapacidad temporal ni ninguna otra circunstancia, lo que procederá, en su caso, determinar en fase de ejecución de sentencia, por lo que el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 775/2019 formalizado por el letrado DON DAVID-ISAAC TOBÍA GARCÍA en nombre y representación de ROTOCOBRHI, S.A., contra la sentencia número 232/2019 de fecha 3 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid, en sus autos número 37/2019, seguidos a instancias de DON Basilio frente a la recurrente, en reclamación por despido, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de letrado de la parte recurrida en cuantía de 800 euros más I.V.A.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0775-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0775-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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