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S APVA 24/10/2019

Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, Sentencia 241/2019 de 24 Oct. 2019, Rec. 1/2019

Ponente: Pizarro García, Fernando.

Nº de Sentencia: 241/2019

Nº de Recurso: 1/2019

Jurisdicción: PENAL

LA LEY 165175/2019

ECLI: ES:APVA:2019:1265

Cabecera

ESTAFA. Elementos del tipo. El acusado no informó a los acreedores de la sociedad que administraba de la crisis económica que atravesaba y de su intención de promover el concurso, engañándolos así para que no le cortaran el suministro de mercancías. Doctrina acerca de la falta de autoprotección o autotutela de las víctimas. ALZAMIENTO DE BIENES. Elementos del tipo. Insolvencia concursal. DILACIONES INDEBIDAS. No concurre como atenuante.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La Audiencia Provincial de Valladolid condena a dos de los acusados como autores de un delito de alzamiento de bienes y a uno de ellos además como autor de un delito de estafa.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00241/2019

-C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono: 983 413475

Correo electrónico:

Equipo/usuario: SPG

Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2014 0092483

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2019

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: COOPERATIVA AVICOLA Y GANADERA DE BURGOS, DIMAS OTERO S.A , NUTRAVE S.A , CARNICAS SAN MATEO S.A , NAVARRA EMBUTIDOS S.L , AVICOLA DE ISCAR S.L. , LA DESPENSA CASTELLANA S.L. , LUIS CARLOS HERNANDEZ SL , RECAR-OLID S.L , JUAN LORENTE FABRICA DE EMBUTIDOS S.L. , COMERCIAL AVICOLA CABALLO BLANCO SL , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA LAGO GONZALEZ, MARIA LAGO GONZALEZ , MARIA LAGO GONZALEZ , MARIA LAGO GONZALEZ , MARIA LAGO GONZALEZ , MARIA LAGO GONZALEZ , MARIA LAGO GONZALEZ , MARIA LAGO GONZALEZ , MARIA LAGO GONZALEZ , MARIA LAGO GONZALEZ , ,

Abogado/a: D/Dª ESTANISLAO MAMBRILLA RUBIO, ESTANISLAO MAMBRILLA RUBIO , ESTANISLAO MAMBRILLA RUBIO , ESTANISLAO MAMBRILLA RUBIO , ESTANISLAO MAMBRILLA RUBIO , ESTANISLAO MAMBRILLA RUBIO , ESTANISLAO MAMBRILLA RUBIO , ESTANISLAO MAMBRILLA RUBIO , ESTANISLAO MAMBRILLA RUBIO , ESTANISLAO MAMBRILLA RUBIO , ,

Contra: DISCAR, S. L., PASCAY, S. L. , Palmira , Saturnino , Segundo

Procurador/a: D/Dª CRISTIAN BLANCO GARCIA-VIDAL, SALVADOR SIMO MARTINEZ , TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO , MARIA MONSERRAT PEREZ RODRIGUEZ , TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO

Abogado/a: D/Dª EDUARDO FOYO DE PADUA, ARIADNA FERNÁNDEZ MARTIN , MARÍA GENOVEVA DE PAZ FERNÁNDEZ , FRANCISCO JOSE MARTIN MELENDEZ , YAGO MUÑOZ BLANCO

SENTENCIA Nº241/2019

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO

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En VALLADOLID, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado por las normas de Procedimiento Abreviado, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Valladolid por los posibles delitos de estafa y alzamiento de bienes, contra don Segundo, hijo de Apolonio y de Belinda, con DNI núm. NUM000, nacido el NUM001 de 1958, natural de Medina del Campo y vecino de Santovenia de Pisuerga, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la procuradora doña Tatiana González Riocerezo y defendido por el letrado don Yago Muñoz Blanco; contra don Saturnino, hijo de Apolonio y de Vicenta, con DNI núm. NUM002, nacido el NUM003 de 1991, natural de Valladolid y vecino de Santovenia de Pisueirga, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la procuradora doña María-Monserrat Pérez Rodríguez y defendido por el letrado don José Martín Meléndez,y contra doña Palmira, hija de Eulogio y de Inmaculada, con DNI núm. NUM004, nacida el NUM005 de 1973, natural de Valladolid vecina de Tordesillas, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por la procuradora doña Tatiana González Riocerezo y defendido por la letrada doña Genoveva de Paz Fernández, siendo responsables civiles subsidiarias las sociedades DISCAR S.L. representada por la procuradora doña Cristin Blanco García- Vidal y defendida por el letrado don Eduardo de Padua Foyo y PASCAY S.L. representado por el procurador don Salvador Simó Martínez y defendida por la letrada doña Ariadna Fernández Martín, y siendo perjudicados personados la mercantil DIMAS OTERO S.L. y otros, representados por la procuradora doña María Lago González y asistida por el letrado don Estanislao Mambilla, actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido designado ponente de la causa el magistrado don FERNANDO PIZARRO GARCIA.

ANTECEDENTES

Primero.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el juzgado de Instrucción núm. Dos de Valladolid como consecuencia de denuncia que dio lugar a las diligencias previas seguidas en dicho juzgado bajo el núm. 5577/14.

Segundo.- Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, por el juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba seguir la tramitación de la causa por las normas del Procedimiento Abreviado.

Tercero.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, por el juez de Instrucción se dictó auto de apertura de juicio oral ante la Audiencia, formulándose por la defensa escrito de conclusiones provisionales.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para la celebración de la vista oral los días 1, 2 y 3 de julio de 2019.

Quinto.- En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos [A] de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 (LA LEY 3996/1995) y 250.1.5º del Código Penal (LA LEY 3996/1995); [B] de un delito de insolvencia concursal punible tipificado en el anterior artículo 260.1, actual art 259. 1. 2ª, 3ª, 6ª y 8ª tras la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015), y un delito de alzamiento de bienes del art 257.1 CP (LA LEY 3996/1995), en concurso de normas (a sancionar, ex art 8 CP (LA LEY 3996/1995) tan solo el primero), y [C] de un delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículos 257.1.1º del repetido Código, considerando autor del delito de estafa y del de insolvencia concursal punible, en concurso de normas con el alzamiento de bienes, a don Segundo, y cooperadores necesarios de del delito de alzamiento de bienes a don Saturnino y a doña Palmira, y solicitando las penas siguientes: para Segundo, por el delito de estafa, tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 9 meses con una cuota diría de 8 euros, responsabilidad personal subsidiaría de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas; y por el delito de insolvencia punible, dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 16 meses con una cuota diría de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaría de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas; para Saturnino, un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaría de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y para Palmira, un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaría de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así mismo la condena de dichos acusados al pago de las costas, interesando así mismo el Ministerio Fiscal:

[i] que Segundo, y de modo subsidiario la mercantil DISCAR S.L, indemnicen a Recar-Olid SL en 29.021,26 euros, a Dimas Otero SA, en 54.149,06 euros, a La Despensa Castellana SC en 11.456, 93 euros, a Comercial Avícola Caballo Blanco SL., en 36.749,93 euros, a Avícola de Íscar SC en 140.478, 65 (cantidad que, en su caso, se reduciría en la medida en que en ejecución de sentencia se acreditara hubiera siso abonada por Crédito y Caución), a Juan Llorente, Fábrica de embutidos SI, en 44.728, 46 euros, a Luís Caños Hernández SL en 25.342, 95 euros, a Navarra Embutidos SC en 12.731 , 33 euros, a Cárnicas San Mateo SA, en 45.904, 69 euros, a Nutrave SA, en 94.013, 63 euros (cantidad que, en su caso, se reduciría en la medida en que en ejecución de sentencia se acreditara hubiera siso abonada por Crédito y Caución), y a Cooperativa Avícola y Ganadera de Burgos, en 4.625, 38 euros;

[ii] que el referido acusado indemnice a los acreedores concursales (incluidos los de la masa) en el importe total de sus créditos que no perciban de la liquidación de la masa activa, cantidades que devengaran a partir del dictado de la sentencia, el "Intereses de mora procesal" o "Interés procesal" del Art. 576 LEC (LA LEY 58/2000) (a computar respecto de la cantidad liquida fijada en sentencia y a partir del día en que se dicto la sentencia de primera instancia y consistentes en un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos -vid Art. 576 LEC (LA LEY 58/2000) y STS 394/2009 de 22-4-2009 (LA LEY 49582/2009)- Rec. no 1883/2008 entre muchas) y

[iii] que se declare la nulidad de: (*) la donación de fecha seis de Mayo de 2010 por la que el acusado Segundo y Vicenta donan al acusado Saturnino, la nuda propiedad de la finca y el edificio en cuyos locales se desarrollaba la actividad de DISCAR SL y que servía de oficinas a la misma sita en Santovenia de Pisuerga calle real no 54 (folios 1000 al 1008, 1412 a 1419) a efectos de reintegrarla a la masa del concurso, (*) la venta realizada en escritura pública de 1-2-2011 por la que Segundo vendó su mujer también acusada Palmira la participación indivisa de la finca registral no 15641 local destinado a garaje no 12 que le pertenecía en la localidad de Medina del Campo por el precio de 3.000, y (*) la disolución de la comunidad sobre vivienda Sita en la localidad de Suances finca registral no NUM006, que pertenecía a Segundo y su esposa Palmira en proindiviso, realizada en escritura pública el 4-2- 2011 adjudicándose en pleno dominio a su esposa por valor de 162.600 euros.

Sexto.- Por la acusación particular se estimaron los hechos constitutivos [a] de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 (LA LEY 3996/1995) y 250.1.5º del Código Penal (LA LEY 3996/1995); [b] de un delito de insolvencia concursal punible tipificado en del actual articulo 259.1 (2ª, 3ª, 4ª, 6ª y 8ª) y 259.2), en relación con 259 bis del Código Penal, y [c] de un delito de alzamiento de bienes tipificado en artículo 257.1,1º del repetido Código, considerado autor de los dos primero a don a don Segundo y cooperadores necesarios del tercero a doña Palmira y Saturnino, solicitando las penas siguientes: para don Segundo, por el delito de esta, cuatro años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diría de 20 euros (con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas), y, por el delito de insolvencia concursal punible, cuatro años de prisión y multa de veinte meses con una cuota diarias de 20 euros (con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas), y para don Saturnino y doña Palmira tres años de prisión y multa de veinte meses, con una cuota diarias de 20 euros (con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas), interesando así mismo: [i] que el referido Saturnino, y de modo subsidiario la mercantil DISCAR SL, indemnicen a los perjudicados en el importe de los créditos que respectivamente les hayan sido reconocidos definitivamente en el concurso; [ii] que se decrete la nulidad de: (*) la donación de la nuda propiedad de la finca y edificio sito en la CALLE000 n o NUM007 de Santovenia de Pisuerga, efectuada mediante escritura de fecha 6 de mayo de 2010, otorgada por Segundo y Vicenta a su hijo Saturnino; (*) la compraventa de la finca 15641 de Medina del Campo, efectuada mediante escritura de fecha Segundo y Palmira; (*) la disolución de la comunidad de sociedad ganancial respecto de la finca NUM006 de Suances, perteneciente a Segundo y Palmira, efectuada mediante escritura de 4 de febrero de 2011, y (*) la compraventa de la finca NUM006 de Suances efectuada mediante escritura de fecha 13 de julio de 2012, por la que la mercantil Carnicas Tebi SL compro la vivienda a Palmira, interesándose subsidiariamente, para el supuesto de que no se pudiera anular la compraventa, que Palmira reintegre la suma de 81.000 € recibidos como precio de la venta, más intereses legales, solicitando, por último, dicha acusación la condena de los acusados al pago de las costas.

Séptimo.- En el mismo acto por las defensas se interesó la absolución de los acusados, interesándose por las de don Saturnino y doña Palmira la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.7ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en relación con el 21.6ª de dicho código.

HECHOS PROBADOS

El 30 de julio de 1999, don Segundo (en adelante, Segundo) constituyo junto con su hermano don Onesimo la sociedad de responsabilidad limitada "Eurochichi 2000 S.L", sociedad que el 28 de agosto del mismo año paso a denominarse "Distribuciones Cárnicas Ribera del Duero 2000 S.L.U' (DISCAR S.L.), empresa ésta que tenía por objeto principal el comercio al por mayor y menor de carnes, la elaboración y transformación de productos cárnicos, así como su venta y comercialización, siendo desde el inicio de la actividad el citado Segundo el administrador único de la empresa, que tenía su domicilio social en la calle Los Rosales, 6 del polígono industrial "El Esparragal" de la localidad Santovenia.

Con fecha 7 de diciembre de 2010, el expresado Onesimo vendió en escritura pública a su hermano Segundo sus participaciones sociales en la referida sociedad, pasando la misma a convertirse en unipersonal (folios 70 a 74), regentando Segundo la mercantil hasta el año 2011.

[A] A pesar de que ya desde el cierre del ejercicio 2009 era patente y conocida por Segundo la situación de insolvencia real e infracapitalización de la empresa, en lugar de proceder a disolver la misma como obligaba legalmente la normativa ( art 3631.e LSC) o a solicitar el concurso, en el ejercicio 2010 y en el primer semestre del 2011 siguió aparentando una solvencia de la que en realidad carecía DISCAR S.L. y, mediante la mecánica de pagar a los proveedores los importes de sus facturas a través del libramiento de recibos bancarios, cheques y pagares diferidos, consiguió que aquellos siguieran contratando con dicha mercantil, logrando así obtener de aquellos la venta de mercancía aun siendo ya consciente de su imposibilidad de pago posterior, dato que desconocían los proveedores, quienes, de otra forma, no hubieran accedido a suministrar géneros a la mercantil del acusado.

De esta forma obtuvo mercancías de los siguientes proveedores: Recar-olid SL, Dimas Otero SA, La Despensa Castellana SL, Comercial Avícola Caballo Blanco SL, Avícola de Íscar SL, Juan Llorente Fábrica de embutidos SL Luís Caños Hernández SL, Navarra Embutidos SL, Cárnicas San Mateo SA, Nutrave SA; Avícola y Cooperativa Avícola y Ganadera de Burgos.

Llegadas las fechas de sus respectivos vencimientos, los cheques o pagares emitidos en pago de las mercancías suministradas no fueron atendidos por la entidad domiciliaria al carecer de fondos las cuentas designadas (Banco Popular (C/C NUM008), ofreciendo entonces Segundo excusas y promesas de pago en breves plazos, hasta que, finalmente, y sin previo aviso a los citados proveedores, el 27 de julio de 2011 (escasamente después del vencimiento de muchos de los pagarés emitidos), la mercantil DISCAR S.L, presentó sorpresivamente solicitud de concurso voluntario ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid, en el que, admitida a trámite dicha solicitud (en la que la empresa declaró tener un activo de 1.083.686,88 € y un pasivo de 3.234.656, 83 euros), con fecha el 15 de septiembre de 2011 se dictó Auto de Declaración de Concurso reconociéndose provisionalmente créditos a las mercantiles proveedoras antes citadas por los siguientes importes: a Recar-0lid SL, 20.021, 26 euros, a Dimas Otero SA, 54.149,06 euros, a La Despensa Castellana SL, 11.456, 93 euros, a Comercial Avícola Caballo Blanco SL, 36.749,93 euros, a Avícola de Íscar SL, 140.478, 65 euros, a Juan Llorente Fábrica de embutidos SL, 44.728, 6 euros, a Luis Cados Hernández SL, 25.342, 95, euros, a Navarra de Embutidos SL, 12731, 33 euros, a Cárnicas San Mateo SA, 45.904, 69 euros, a Nutrave SA, 94.013, 63 euros y a Cooperativa Avícola y Ganadera de Burgos, 4.625, 38 euros, habiendo abonado Crédito y Caución a Ávicola de Íscar SL y a Nutrave una parte no determinada del importe de dichas deudas.

[B] Anteriormente a la solicitud del concurso voluntario (el 27 de julio de 2011), Segundo, siendo consciente de la situación económica real de DISCAR SL y de la insolvencia efectiva en la que dicha mercantil se encontraba, con la finalidad de eludir la acción futura de sus acreedores y las responsabilidades que se declararían en el concurso, llevo a cabo diversas alteraciones contables y múltiples operaciones de despatrimonialización que mermaron los bienes que posteriormente debían integrarse en la masa, agravando de forma consciente y fraudulenta la situación de insolvencia en que se encontraba, imposibilitando con ello el cobro de los acreedores y defraudando sus expectativas de crédito, y así:

B.1) La sociedad, que en los años 2008 al 2010 no tenía legalizados los libros de contabilidad en el registro Mercantil, llevó a cabo importantes alteraciones en su contabilidad (ya desde los años 2007 y 2008, por las que fue sancionada por la agencia tributaria), en concreto:

[a] en las cuentas del año 2009 aparecen "partidas pendientes de aplicación" por un importe de 1209.989,33 €, activo inexistente en la empresa y que, de haberse contabilizado, supondría ya un patrimonio neto negativo para ese ejercicio 2009 de 927.494, 85 €;

[b] omitió la contabilización de importantes partidas, (tanto gastos como ingresos que realmente se producían en la compañía) que variaron artificialmente los resultados contables de la empresa en cada ejercicio, produciendo una alteración de los fondos propios para sostener artificialmente la capitalización de la compañía, y que llevaban a dar una información inveraz de la situación económica de la empresa de forma idónea para causar un perjuicio en la contratación, y

[c] en las cuentas anuales de 2010 figuran existencias finales por importe de 481.256,12 euros, pero, sin embargo, a la fecha de solicitud del concurso no había existencias.

B.2) En los meses anteriores a la solicitud del concurso voluntario el 29 de julio de 2011, Segundo, con la finalidad de eludir la acción futura de sus acreedores y las responsabilidades que se declararían en aquel, llevo a cabo las siguientes operaciones:

[a] El 6 de Mayo de 2010, siendo plenamente consciente de que la no renovación de la línea de descuento por parte de las entidades financieras con las que venía operando iba a suponer, irremediablemente, la falta de atención de los pagarés, cheques y recibos bancarios que fue extendiendo a los proveedores a lo largo de 2010 y 2011 (folios 74 a 265) y, a la postre, el fin de la actividad de DISCAR, SL, otorgó, junto con su primera esposa, Vicenta (posteriormente fallecida), escritura de donación a favor del hijo de ambos, el también acusado don Saturnino (en adelante Saturnino), -a la sazón estudiante de 19 años de edad-, de la nuda propiedad de la finca ubicada en la CALLE000, NUM007 de Santovenia de Pisuerga, así como del edificio de dos plantas construido en la misma y en el que se ubicaba, además del que fuera la vivienda del matrimonio, el local y oficinas donde Pero, como persona física, era dueño, desde muchos años atrás, de otro negocio cárnico (que giraba bajo en nombre SANTOS DE AVILA), reservándose los referidos donantes el usufructo vitalicio de la finca y de la edificación. (folios 1000 a 1008 y 1412 a 1418)

[b] El 17 de enero de 2011, Segundo, doña Vicenta y Saturnino otorgaron escritura de constitución de la sociedad PASCAY S.L. (cuyo objeto social y actividad principal era el comercio al por mayor y por menor de todo tipo de carnes), y ello con la finalidad de asumir el fondo de comercio de Discar SL. (folios 762 a 810) acto en el que el primero de dichos otorgantes compareció en su propio nombre y, a la vez, en representación de hijo Saturnino, quien entonces estaba estudiando en Estados Unidos y que durante las vacaciones de Navidad de ese año había otorgado, en la misma Notaría donde se verifico la constitución de la sociedad, un poder administración a favor de su padre.

A la sociedad así constituida Segundo aportó el usufructo vitalicio que se había reservado en la escritura de donación de 6 de mayo de 2010, así como el negocio que giraba bajo el nombre comercial SANTOS DE AVILA., aportando Vicenta el usufructo vitalicio que se reservó en la misma escritura y Saturnino la nuda propiedad que le había sido donada, siendo nombrado Segundo Administrador único de dicha a Sociedad.

[c] El 29 de enero de 2010, Segundo procedió a la cancelación de varias cuentas bancarias en el Banco Popular, en una de las que tenía un saldo de 94.234,21 euros.

[d] El día 1 de febrero de 2011, Segundo vendió en escritura pública a su esposa, doña Palmira (en adelante Palmira) su participación indivisa de la finca registral nº 15641, local destinado a garaje nº 12, que le pertenecía en la localidad de Medina del Campo por el precio de 3.000 euros, importe que Segundo destinó a saldar parte de la deuda que tenía con don Melchor.

[e] El día 1 de febrero de 2011, Segundo vendió a sus hermanos (folios 876 al 887) de 25% que le correspondía de las fincas que integraban los bienes hereditarios, recibiendo a cambio, el día 4 de julio de 2011 (folio 960) en pago de dicha venta uno cheques que fueron entregados al Apoderado del Banco Pastor en la oficina 065 para la cancelación de un crédito concedido previamente al repetido Segundo por dicha entidad bancaria.

[f] Antes de la fecha de solicitud del concurso, Segundo realizó disposiciones de cantidades (167.203,80 euros), sin que conste justificado el destino dado a las mismas.

[g] El 4 de febrero 2011, Segundo y Palmira otorgaron escritura pública de disolución de la comunidad sobre vivienda sita en la localidad de Suances, finca registral nº NUM006, que pertenecía proindiviso a Segundo y a Palmira, adjudicándose a ésta en pleno dominio por valor de 162.600 euros, haciéndose constar que Segundo percibía la cantidad de 3.421 euros en efectivo ese día y abonándosele por cheque 30.000 euros que le entregaba Palmira, (folios 1026 al 1031) y que Segundo cobró en ventanilla (folio 1438).

La referida vivienda fue posteriormente vendida por Palmira el 13 de julio de 2012 en 162.000 euros a la mercantil Cárnicas Tebi SL, sociedad que había sido constituida en el año 2000 por Segundo y por su hermano Onesimo y de la que aquel únicamente poseía una acción que transmitió a dicho hermano, que era el verdadero propietario y administrador, en escritura de fecha 23 de noviembre de 2010.

Como consecuencia de todo ello, con fecha de 1 de abril de 2013 el administrador concursal, don Amador, presentó Informe de Calificación del Concurso en el que interesaba la calificación del mismo como culpable al haber constado innumerables irregularidades y acciones fraudulentas efectuadas en la empresa, tales como la falta de legalización en el Registro Mercantil de los libros y la contabilidad, la falta de libros de actas y libro de socios, el falseamiento de datos sobre las cuentas y memoria económica, activos inexistentes ya desde el año 2009, la desaparición o falta de contabilización de existencias, importantes deudas del administrador Segundo con la empresa sin que constara el concepto que las origino, así como retiradas de dinero por el mismo, pagos efectuados en B a los trabajadores y la existencia de márgenes comerciales más altos que los declarados en impuestos.

El día 3 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Valladolid dictó Sentencia en la sección sexta del procedimiento concursal (folios 482 a 495) declarando culpable el concurso de DISCAR con fundamento en la omisión y destrucción de la contabilidad, la desaparición de existencias, la disposición de cantidades injustificadas, etc, de modo que en definitiva, fruto de las alteraciones contables expuestas, y de las operaciones de despatrimonializaciòn descritas, se mermaron fraudulentamente los bienes que posteriormente debían integrar la masa, (que se consideró insuficiente), agravando de forma consciente y deliberada la situación de insolvencia en que se encontraba, e imposibilitó el cobro de los acreedores, tanto contra la masa que se consideró insuficiente, contra el propio acusado Segundo, que aparecía como insolvente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- [A] Siguiendo el orden de las acusaciones formuladas, procede analizar en primer término la que se sustenta en los artículos 248 (LA LEY 3996/1995) y 250.1.5º del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

Como punto de partida ha de dejarse sentado que

(*) las manifestaciones de Segundo,

(*) las de los testigos don Cipriano (Recar-0lid SL), don Donato (Dimas Otero SA), don Ernesto La Despensa Castellana SL), don Eusebio (Comercial Avícola Caballo Blanco), don Fabio (Avícola de Íscar SL), doña Montserrat a (Juan Llorente, Fábrica de embutidos SL), don Florian (Luis Cados Hernández SL), don Genaro (Navarra de Embutidos SL), doña Pura (Cárnicas San Mateo SA), don Hermenegildo (Nutrave SA), don Ignacio (Cooperativa Avícola y Ganadera de Burgos), (*) la prueba documental integrada por las facturas emitidas por los proveedores (obrante a los folios 74 al 256, y 287 vto.),

(*) las relaciones de créditos consignadas por el Administrador Concursal don Amador (obrantes a los folios 309, 318, 333, 334, 397, 401 vto., 410 vto., 427, 428 y 445 vto.), y

(*) el informe de calificación emitido por el referido Administrador (obrante a los folios 469 a 481) y lo manifestado por el mismo en el acto de la vista, permiten considerar acreditado:

1º) que la mercantil DISCAR SL contrajo deudas con Recar-Olid SL, Dimas Otero SA, La Despensa Castellana SC, Comercial Avícola Caballo Blanco SL., Avícola de Íscar SC, Juan Llorente, Fábrica de embutidos SI, Luís Caños Hernández SL, Navarra Embutidos SC, Cárnicas San Mateo SA, Nutrave SA, Cooperativa Avícola y Ganadera de Burgos;

2º) que para el pago de dichas deudas se emitieron recibos bancarios, cheques y pagares con vencimientos diferidos;

3º) que, llegadas las fechas de sus respectivos vencimientos, los cheques o pagares emitidos no fueron atendidos por la entidad domiciliaria de dichos efectos (Banco Popular) al carecer de fondos las cuentas designadas;

4º) que, sin previo aviso a los citados proveedores, el 27 de julio de 2011 (escasamente después del vencimiento de muchos de los pagarés emitidos), la mercantil DISCAR S.L. presentó sorpresivamente solicitud de concurso voluntario ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid; y

5º) que, admitida a trámite dicha solicitud (en la que la empresa declaró tener un activo de 1.083.686,88 euros y un pasivo de 3.234.656, 83 euros, el 15 de septiembre de 2011), se dictó Auto de Declaración de concurso, reconociéndose créditos a las mercantiles proveedoras antes citadas por los siguientes importes: a Recar-0lid SL, 20.021, 26 euros, a Dimas Otero SA, 54.149,06 euros, a La Despensa Castellana SL, 11.456, 93 euros, a Comercial Avícola Caballo Blanco SL, 36.749,93 euros, a Avícola de Íscar SL, 140.478, 65 euros, a Juan Llorente Fábrica de embutidos SL, 44.728, 6 euros, a Luis Cados Hernández SL, 25.342, 95 euros, a Navarra de Embutidos SL, 12731, 33 euros, a Cárnicas San Mateo SA, 45.904, 69 euros, a Nutrave SA, 94.013, 63 euros y a Cooperativa Avícola y Ganadera de Burgos, 4.625, 38 euros.

Pudiendo, pues, afirmarse, por un lado, la realidad de los desplazamientos patrimoniales efectuados por los acreedores, y, por otro, el importe superior a 50.000 euros de dichos créditos, las cuestiones que se suscitan en orden a la posible subsunción de la conducta de Segundo en el tipo penal descrito en los artículos 248 y 250.1.5º del Código punitivo son, por una parte, si, cuando se contrajeron las deudas, dicho acusado era consciente de que la referida mercantil no podría hacer frente al pago de las mismas, y, por otra, si, haciéndoles creer mediante engaño a los acreedores que se abonaría el importe de las mercancías suministradas, consiguió que los mismos accedieran a dichos suministros.

A dichas cuestiones ha de darse una respuesta afirmativa que se sustenta:

1º) en el reconocimiento que en el acto de la vista hizo Segundo de que el Banco le había cancelado la cuenta de crédito, no siendo creíble -como pretende dicho acusado- que no tenía conocimiento del estado de las cuentas de la sociedad porque las mismas las llevaba el contable (a quien, por cierto, no se propuso como testigo para, de ser cierto, acreditar tal extremo), resultado, además, significativa la contradicción en la que incurrió dicho acusado al ser preguntado por la razón por la que se le había cancelado dicha cuenta, y así, tras manifestar a preguntas del Ministerio Fiscal que no lo sabía, a preguntas de la acusación particular contesto que el director del Banco le dijo que se le cancelaba "porque tenía muchos trabajadores";

2º) en lo manifestado por el Administrador Concursal (en lo que a los hechos ahora valorados resulta de interés) en su informe (folios 469 a 482 y 672 a 696), en la declaración prestada ante el juez de Infracción (folio 1442) y en el acto de la vista: que el concurso debería haberse presentado en el año 2009 y que ya en 2009 la empresa estaba en situación deficitaria;

3º) en las fechas en las que, según las facturas obrantes los folio 74 a 256, y 287 vto., durante el año 2010 y en el primer semestre del 2011 (esto es, hasta muy poco antes de la solicitud del concurso voluntario el 29 de julio de 2011) Segundo hizo a los proveedores los pedidos cuyos importes no fueros abonados;

4º) en lo manifestado en el acto de la vista por los testigos antes reseñados (representantes legales de las mercantiles acreedoras): que Segundo no les dijo que DISCAR tuviera problemas económicos; que Segundo nunca les habló del concurso que iba a promover en julio de 2011; que siguieron suministrando mercancías a DISCAR en la creencia de que el importe de las mismas les serían abonados; que Segundo les "daba largas" con excusas como: que la secretaria se había retrasado o que se habría retrasado el correo (don Eusebio), que DISCAR estaba en un periodo de expansión y estaba haciendo fuertes inversiones, que no obstante no había riesgo de impago y que Hacienda le iba a devolver una cantidad de dinero y con ello saldaría la deuda (don Fabio), o que todo iba bien y que DISCAR estaba abriendo nuevas tiendas (don Florian, don Hermenegildo, y don Ignacio); y

5ª) en el desmentido que hicieron los referidos testigos de la afirmación de Segundo de que convocó a todos los acreedores a una reunión en la que les informó de que estaba pasando dificultades económicas.

Con tal resultado probatorio estima la Sala que puede afirmarse, como se adelantó, por una parte, que cuando se contrajeron las deudas Segundo era consciente de que DISCAR no podría hacer frente al pago de las mismas, y, por otra, que, mediante engaño, hizo creer a los acreedores que se les abonaría el importe de las mercancías suministradas, consiguiendo así que los mismos accedieran a dichos suministros.

En lo que atañe al elemento subjetivo del delito de estafa cuya comisión se atribuye a Segundo (el dolo defraudatorio y el ánimo de lucro), estima la Sala que su concurrencia en el caso de autos no puede negarse puesto que, si bien es cierto que, como razonó el Ministerio Fiscal en su informe oral, puede admitirse como posible que Segundo no contrajera las deudas con la absoluta certeza de que DISCAR no podría hacer frente a las mismas (lo que nos situaría en el ámbito del dolo directo), no lo es menos que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, la hipotética y no segura esperanza de poder cumplir finalmente con las obligaciones contraídas no diluye el dolo si el sujeto es consciente de la probabilidad de que no se llegue a esa situación y, a pesar de ello, opta por efectuar en todo caso la operación para asegurarse su contrapartida (lucro) y hacer cargar al acreedor con ese alto riesgo que oculta consciente de que, de comunicárselo a aquel, no obtendrá de él lo que pretende y no alcanzará el beneficio patrimonial buscado, reiterando así mismo el indicado Tribunal que el dolo defraudatorio también existe (en tal caso en su modalidad de eventual) cuando se lleva a cabo el negocio con propósito de cumplir sólo si se dan las condiciones necesarias para ello, pero asumiendo y consintiendo la alta probabilidad de que eso no suceda, estimando la Sala que en el caso de autos estamos, al menos, en esta hipótesis puesto que la prueba practica permite considerar acreditado que Segundo, a pesar de ser consciente de la situación de crisis en la que ya desde 2019 se encontraba DISCAR, siguió haciendo pedidos de mercancías, si no con la certeza de que no podría abonar sus importes, si, al menos, sabedor de la alta probabilidad de que ello se produjera.

Por otra parte, y en lo que atañe al otro elemento del delito de estafa cuya realidad se pone cuestión por la defensa (el engaño), estima la Sala que también ha de estimarse concurrente en el caso de autos puesto que, por más que Segundo insistiera en que informó a los acreedores de la crisis económica por la que atravesaba DISCAR y de su intención de promover el concurso, es lo cierto que, como antes se dijo, los testigos que comparecieron como representantes legales de las mercantiles acreedoras fueron contestes al afirmar que el referido Segundo no les proporcionó tal información, procediendo así a una ocultación que conforma el engaño que integra uno de los elementos de la estafa puesto que, como también ha reiterado el Tribunal Supremo, "aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo", de manera que -sigue diciendo dicho Tribunal- "no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes actuando como si éstos no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado", supuesto cuya concurrencia en el caso de autos resulta innegable toda vez que Segundo, lejos de informar a los responsables de las mercantiles a las que antes se ha hecho referencia de la situación de crisis por la que atravesaba DISCAR, de la cancelación de las línea de crédito por parte de la entidad bancaria y de su intención de promover el concurso de acreedores, se limitó a manifestar a alguno de aquellos (que no a todos) que no se preocuparan, que era una situación puntual motivada por las inversiones que estaba haciendo en la apertura de nuevas tiendas, sustrayendo así a aquellos el conocimiento de unas circunstancias que, de haber sido conocidas por ellos, sin duda les hubiera llevado a negarse a proveer a DISCAR las mercancías que se les solicitaban.

Y frente a tal conclusión no puede prevalecer la jurisprudencia invocada por la defensa de Segundo relativa a la falta de autoprotección o autotutela de las víctimas de los delitos de estafa como supuesto de falta de diligencia de las mismas y, por tanto, de exclusión de la existencia de engaño, al romperse el nexo propio de la imputación objetiva por inobservancia de los deberes de autotutela primaria, y ello porque, como ha insistido el Tribunal Supremo en relación con los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado, ha de evitarse una interpretación abusiva de esta exigencia porque no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, de manera que -dice dicho Tribunal- "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante", o, "dicho de otra manera -concluye dicho Tribunal- el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

[B] Procede analizar ahora la pretensión acusatoria referida a los hechos relatados en el epígrafe B 1 y 2 de los hechos probados de esta sentencia, pretensión en la que se sostiene que tales hechos son constitutivos de un delito de insolvencia concursal punible tipificado en el anterior artículo 260.1, actual art 259. 1. 2ª, 3ª, 6ª y 8ª tras la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015), y de un delito de alzamiento de bienes del art 257.1 Código Penal (LA LEY 3996/1995), en concurso de normas.

[Con carácter previo a la respuesta que ha de darse a dicha acusación, resulta necesario dejar sentado que, de los hechos que sustentan la misma, carece de notación penal alguna la venta que el día 1 de febrero de 2011 Segundo hizo a sus hermanos del 25% que le correspondía de las fincas que integraban los bienes hereditarios, y ello porque ha quedado acreditado por las manifestaciones de don Ángel Jesús, empleado del Banco Pastor/Popular, por una parte, que los cheques que dicho acusado recibió el 4 de julio de 2011 (folio 960) en pago de dicha venta le fueron entregados a dicho testigo, y por otro, que éste los aplicó a la cancelación de un crédito concedido previamente al repetido Segundo.

Ha de negarse a sí mismo connotación penal a la venta que el día 1 de febrero de 2011 Segundo hizo a su esposa de la plaza de garaje ubicada en Medina del Campo, y por la que recibió de 3.000 euros, exclusión que encuentra justificación en el hecho de que, habiendo manifestó Segundo que tal suma se la entregó a don Melchor para saldar parte de la deuda que tenía con él, dicho testigo lo confirmó en el acto de la vista.]

La conclusión probatoria obtenida por la Sala de la realidad de lo relatado en el epígrafe B de los hechos probados de esta sentencia se sustenta:

1º) en lo manifestado por el Administrador Concursal en sus informes (folios 469 a 481), en la declaración prestada ante el juez de Instrucción (folio 1421 a 1423) y en el acto de la vista, y por lo manifestado en dicho acto por el testigo don Borja (Inspector de Hacienda), testimonios que permiten concluir que, ya en los años 2007 y 2008, en la contabilidad de DISCAR SL se llevaron a cabo alteraciones por las que fue sancionada por la Agencia Tributaria, y así [a] en las cuentas del año 2009 aparecen "partidas pendientes de aplicación" por un importe de 1209.989,33 euros, activo inexistente en la empresa y que, de haberse contabilizado, supondría ya un patrimonio neto negativo para ese ejercicio 2009 de 927.494, 85; [b] se omitió la contabilización de importantes partidas, (tanto gastos como ingresos que realmente se producían en la compañía) que variaron artificialmente los resultados contables de la empresa en cada ejercicio, produciendo una alteración de los fondos propios para sostener artificialmente la capitalización de la compañía, y que llevaban a dar una información inveraz de la situación económica de la empresa de forma idónea para causar un perjuicio en la contratación, y [c] en las cuentas anuales de 2010 figuran existencias finales por importe de 481.256,12 euros, pero, sin embargo, a la fecha de solicitud del concurso no había existencias, pudiendo así mismo concluirse del testimonio del primero de dichos testigos que "el concurso debería haberse presentado en el año 2009"; que "las cuentas no reflejaban la imagen de la empresa"; que "ya en 2009 la empresa está en situación deficitaria"; que "la inspección detectó salidas de dinero sin justificar"; que "detectó (...) irregularidades contables"; que "la cuentas no obedecían a la imagen fiel" de la empresa;

2º) en lo manifestado en el acto de la vista por los testigos de la defensa don Cristobal (asesor) y doña Serafina (empleada de DISCAR SL), ninguno de la cuales confirmó -como pretendía la defensa- que Segundo no controlara la contabilidad de dicha mercantil;

3º) en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Valladolid en el Incidente de oposición a la calificación de dimanante del concurso voluntario 247/11 (folios 481 a 499), resolución en la que se declara culpable el concurso de DISCAR SL con fundamento en la omisión y destrucción de la contabilidad, la desaparición de existencias, la disposición de cantidades injustificadas, etc, de modo que en definitiva, fruto de las alteraciones contables expuestas, y de las operaciones de despatrimonialización descritas, se mermaron fraudulentamente los bienes que posteriormente debían integrar la masa, (que se consideró insuficiente), agravando de forma consciente y deliberada la situación de insolvencia en que se encontraba, e imposibilitó el cobro de los acreedores, tanto contra la masa que se consideró insuficiente, contra el propio acusado Segundo, que aparecía como insolvente;

4º) en el reconocimiento que en el acto de la vista hizo Segundo del hecho de haber cancelado algunas cuentas bancarias y en los documentos obrantes a los folios 728, 739, 741 y 743, documentos en los que consta que dicho acusado canceló las cuestas que DISCAR SL tenía en el Banco Popular (una de ellas con un saldo de 94.284 euros) y en el hecho de que dicho acusado no fuera capaz de aclarar en el acto de la vista el destinado dado a tales saldos;

5º) en la escritura de donación otorgada por Segundo y por la que entonces era su esposa a favor del hijo de ambos, el también acusado Saturnino, de la nuda propiedad de la finca ubicada en la CALLE000, NUM007 de Santovenia de Pisuerga, así como del edificio de dos plantas construido en la misma (folios 1412 a 1418), y

6º) en la escritura otorgada por Segundo y por la que entonces era su esposa para la constitución de la empresa PASCAY S.L. y para la aportación a la misma, por parte de Segundo, del usufructo vitalicio que se había reservado en la escritura de donación de 6 de mayo de 2010, así como el negocio que giraba bajo el nombre comercial SANTOS DE AVILA., y, por parte de Saturnino de la nuda propiedad que le había sido donada (folios 762 a 810); y

8º) en la escritura pública de disolución de la comunidad sobre vivienda sita en la localidad de Suances, que pertenecía proindiviso a Segundo y a Palmira, y de adjudicación a ésta en pleno dominio de dicha vivienda (folios 1026 al 1031).

Sentado lo anterior (esto es, la acreditación de los hechos en los que se sustenta la pretensión acusatoria ahora analizada), las cuestiones que se plantean son:

(1ª) si tales hechos pueden subsumirse en las conductas descritas en las circunstancias 2ª, 3ª, 6ª y 8ª del artículo 259.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) tras la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015) (260.1...del anterior), esto es: realizar "actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial"; realizar "operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica"; incumplir "el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera"; destruir o alterar "los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera", y "formular las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo", y

(2ª) si las transmisiones patrimoniales efectuadas y la constitución de la empresa PASACY SL se llevaron a cabo con el propósito de situar el patrimonio de Segundo fuera del alcance de los acreedores y, también, con el objetivo de que la actividad comercial de DISCAR SL pudiera seguir llevándose a cabo bajo la apariencia de otra sociedad (PASCAY SL ), en cuya gestión y actividad comercial participó Segundo al menos hasta el verano de 2012.

Estima la Sala que a ambas cuestiones ha de darse una respuesta afirmativa.

En lo que atañe a las acciones subsumibles en las conductas descritas en el artículo 259.1 (LA LEY 3996/1995) 6ª y 8ª del Código Penal, porque, acreditada la realidad de las mismas, resulta increíble (y aquí reside el argumento defensivo) que la contabilidad de DISCAR SL la llevara un empleado de dicha entidad sin que Segundo tuviera intervención alguna en dicha llevanza ni cocimiento alguno de sus pormenores, habiendo de significarse a este respecto que, como ante se dijo, ni siquiera los testigos propuestos por la defensa para acreditar tal extremo (don Cristobal y doña Serafina) fueron capaces de hacerlo.

Y, en lo que atañe al resto de las conductas en las que se sustentan la presiones acusatorias ahora analizadas, porque, acreditada la realidad de dichas conductas, la Sala estima que las mismas se llevaron a cabo con el propósito de situar el patrimonio de Segundo o, al menos, de una parte del mismo, fuera del alcance de los acreedores, conclusión a la que no es obstáculo el hecho de que dicho acusado pagara algunas deudas puesto que también así se defraudan las legítimas aspiraciones de los acreedores de hacerse pago con la totalidad de los bienes que ampara el principio de responsabilidad universal proclamado en el Código Civil.

Segundo.- Del expresado delito de estafa es autor, por su participación en los hechos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), don Segundo, siéndolo así mismo dicho acusado de delito de insolvencia concursal punible tipificado en el anterior artículo 260.1, actual artículo 259. 1. 2ª, 3ª, 6º y 8º tras la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015), y del delito de alzamiento de bienes del art 257.1 del referido Código, en concurso de normas.

Por lo que se refiere a la participación de Saturnino, como cooperador necesario, para la comisión del indicado delito de alzamiento de bienes, estima la Sala que ha de optarse por una respuesta contraría a la pretendida por las partes acusadoras toda vez que, si bien es cierto que no pude descartarse que dicho acusado hubiera tenido conocimiento tanto de la situación económica de DISCAR SL como de la finalidad de sus padres, primero, al hacerle donación en cuestión y, después, al constituir con él la empresa PASCAY SL, no lo es menos que en modo alguno puede descartarse que dicho acusado ignorarse tales extremos si se tiene en cuenta la edad que el mismo tenía al tiempo de formalizase la donación de los bienes y la constitución de PASACY SL, el hecho de que en aquel tiempo no estuviera residiendo en España, y la falta de constancia de que entonces tuviera con DISCAR SL alguna vinculación laboral que le permitiera conocer la situación económica de dicha mercantil, circunstancias todas ellas que generan en el Tribunal dudas razonables sobre el conocimiento que Saturnino hubiera tenido tanto de la situación económica de DISCAR SL como de la finalidad sus padres, primero, al hacerle donación en cuestión y, después, al constituir con él la empresa PASCAY SL, duda que, por imperativo del principio in dubio por reo, han de conducir a un pronunciamiento absolutorio.

En lo que atañe a la participación de Palmira en los hechos cuya comisión se le imputa, estima la Sala que ha de darse una respuesta conforme con las tesis acusatorias, y ello porque, acreditado que dicha acusada conocía con detalle (y así lo reconoció ella misma) los problemas económicos por los que atravesaba DISCAR SL, resulta impensable que ignorase que la finalidad de la disolución de la comunidad sobre la vivienda ubicada en Suances y la adjudicación a ella del pleno dominio de la misma era evitar que los acreedores pudieran hacerse pago con la parte (mitad) que antes de dicha adjudicación pertenecía a Segundo, resultado a este respecto muy significativo (y esclarecedor) que dicha acusada, tras disolver la comunidad sobre la repetida vivienda y adjudicarse el pleno dominio de la misma el 4 de febrero 2011, el 13 de julio de 2012 procediera a vendérsela a la mercantil Cárnicas Tebi SL, sociedad que había sido constituida en el año 2000 por Segundo y por su hermano Onesimo y de la que aquel únicamente había poseído una acción que había transmitió a dicho hermano en escritura de fecha 23 de noviembre de 2010.

Tercero. - En el caso de autos no procede apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Antes de entrar en el análisis de la pretensión deducida en este punto por las defensa de Saturnino y de Palmira, parece oportuno recordar que, en relación con la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.7ª, en relación con la 6ª, del Código Penal que se invoca por dichas defensas, la Jurisprudencia ha reiterado que su apreciación exige, entre otros requisitos: [i] que quien la invoca, además de concretar las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, señale la justificación de su carácter indebidas; [ii] que la dilación merezca tal consideración, es decir, que no tenga justificación y carezca de apoyo legal;

[iii] que sea extraordinaria, lo que ha de interpretarse tanto en clave temporal como en relación con las circunstancias concurrentes en el caso concreto enjuiciado; y [iv] que es preciso en cada caso el examen de las actuaciones a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente.

Sentado lo anterior, estima la Sala que en el caso de autos no cabe apreciar dilaciones indebidas toda vez que: 1º] ninguna de las defensas que interesaron la apreciación de la referida atenuante concretó ni las demoras, interrupciones o paralizaciones que integrarían la pretendidas dilaciones, ni el porqué de su carácter de indebidas, limitándose a señalar que desde el inicio de la tramitación de la causa hasta la celebración de la vista oral habían transcurrido cuarto años y siete meses; 2º] la Sala estima que en ningún momento la causa estuvo paralizada ni sufrió demora o retaso significativo como consecuencia de la práctica de diligencias innecesarias o inútiles, no pudiendo olvidarse, por otra parte, la complejidad de la instrucción; y 3º] habida cuenta que, un todo caso, las demoras, interrupciones o paralizaciones que pudieran haberse producido únicamente permitirían apreciar dicha atenuante como ordinaria, el hecho de no apreciar su concurrencia carecería ya de relevancia puesto que, al ejercer la facultad individualizadora que le otorga el artículo 66 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), la Sala optará por la imposición de la pena en su límite mínimo.

Cuarto.- Teniendo en cuenta, por una parte (y en lo que atañe al delito de estafa), la penalidad establecida en el artículo 250 del Código punitivo y lo dispuesto en los artículos 66.1.6ª, 56.1 50.4 y 5 del mismo texto legal, y, por otra (y en lo que atañe al delito de insolvencia concursal punible en concurso con un delito de alzamiento de bienes), la penalidad establecida en los artículos 257 y 259 de dicho Código, en relación con los artículos 8, 66.1.6ª, 56.1 50.4 y 5 del mismo texto legal, procede imponer a Segundo las penas siguientes:(i) por el delito de estafa, dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 9 meses con una cuota diría de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y (ii) por el delito de insolvencia concursal en concurso con el delito de alzamiento de bienes, dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 16 meses con una cuota diría de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Las penas privativas de libertad se imponen en la extensión indicada en atención a la cuantía de lo defraudado.

La cuota de las multas se fija en la cuantía indicada por cuanto, no constando cuál sea la situación económica del acusado, resulta de aplicación la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo y según la cual, a fin de evitar que se vacíe de contenido el sistema de penas establecido en el Código Penal convirtiendo la pena en algo meramente simbólico mediante la imposición de penas pecuniarias realmente irrisorias, debe tenerse en cuenta, por una parte, que el reducido nivel mínimo de la cuota de multa establecido en el artículo 50.4 del referido Código debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, y, por otra, que, fuera de esos casos extremos, y habida cuenta la amplitud de los límites cuantitativos previstos en el artículo 50.4 del Código penal (LA LEY 3996/1995) (de dos a 400 euros), la imposición de una cuota diaria comprendida en lo que podría considerarse el teórico "tramo mínimo" de esa previsión, por ejemplo en 8 euros (como en este caso) resulta procedente a pocos que sean los ingresos del condenado cuando, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (8 euros), el total de la multa a satisfacer no resulta excesivo, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de dicha pena, concluyendo dicho Tribunal que dentro del marco penológico que se establece en el artículo 50.4 del Código punitivo (de dos a 400 euros), la cifra de seis euros, ciertamente próxima al mínimo legal, no puede considerarse jurídicamente improcedente cuando el condenado no sea una persona menesterosa o indigente.

Teniendo en cuenta la penalidad establecida en el artículo 257 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en relación con los artículos 66.1.6ª, 56.1 50.4 y 5 del mismo texto legal, procede imponer a Palmira la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, multa de doce meses, con una cuota diría de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, penas que se imponen en la indica extensión al estimar la Sala que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las mismas en una extensión superior al mínimo previsto legalmente, pudiendo darse aquí por reproducido, para justificar la cuota de multa fijada, lo dicho en el párrafo anterior.

Quinto. - [i] La responsabilidad civil, paralela a la penal y de extensión delimitada en el artículo 110 y concordantes del Código punitivo, ha de fijarse en el supuesto de autos en las siguientes indemnizaciones: a favor de Recar-Olid SL, 29.021,26 euros; a favor de Dimas Otero SA, 54.149, euros; a favor de La Despensa Castellana SC, 11.456, 93 euros; a favor de Comercial Avícola Caballo Blanco SL., 36.749,93 euros; a favor de Avícola de Íscar SC, 140.478, 65 euros (cantidad que, en su caso, se reduciría en la medida en que en ejecución de sentencia se acreditara hubiera siso abonada por Crédito y Caución); a favor de Juan Llorente, Fábrica de embutidos SI, 44.728, 46 euros; a favor de Luís Caños Hernández SL, 25.342, 95 euros; a favor de Navarra Embutidos SC, 12.731, 33 euros; a favor de Cárnicas San Mateo SA, 45.904, 69 euros; a favor de Nutrave SA, 94.013,6 euros (cantidad que, en su caso, se reduciría en la medida en que en ejecución de sentencia se acreditara hubiera siso abonada por Crédito y Caución), y a favor de Cooperativa Avícola y Ganadera de Burgos, 4.625, 38 euros, indemnizaciones de las que responderá directamente Segundo y, subsidiariamente, la mercantil DISCAR SL.

Estima la Sala en este punto que no ha lugar a la pretensión de la acusación particular de que se difiera al trámite de ejecución de sentencia la fijación de la cuantía de las indemnizaciones, y ello porque, la actividad probatoria practicada en esta causa resulta suficiente para determinar tales las indemnizaciones.

[ii] En lo que atañe a las nulidades interesadas por las partes acusadoras, la Sala estima: [a] que, habiendo de absolverse por las razones expuestas a Saturnino, no procede decretar la nulidad de la donación efectuada el 6 de Mayo de 2011 por Segundo y Vicenta a su hijo Saturnino de la nuda propiedad de la finca y el edificio en cuyos locales se desarrollaba la actividad de DISCAR SL; [b] que tampoco procede acordar la nulidad de la venta realizada por Segundo a Palmira de su parte indivisa del garaje ubicado en la localidad de Medina del Campo, y ello porque, como se dijo, la Sala ha estimado acreditado que el importe que Saturnino recibió por dicha venta lo destinó cancelar parte de la deuda que tenía con don Melchor, y [c] que tampoco es posible decretar la nulidad de adjudicación a Palmira del pleno dominio de la vivienda ubicada en la localidad de Suances por cuanto la propiedad de dicho inmueble le fue transferida posteriormente a una mercantil (Cárnicas Tebi SL) que no ha sido traída a la causa, debiendo la referida Palmira, ante tal imposibilidad, indemnizar a los perjudicados personados en esta causa en la suma de 81.000 € recibidos como precio de la venta de dicha vivienda de Suances.

Sexto. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal (LA LEY 3996/1995), declarada la responsabilidad penal de Segundo y de Palmira, procede condenarles, al primero al pago de la mitad de las costas y, a la segunda, al pago de una cuarta parte de las mismas, habiendo incluirse las correspondientes a la acusación particular puesto que no concurren en el caso de autos los supuestos que justificarían su exclusión, esto es, que la actuación de dicha acusación haya resultado a] notoriamente inútil o superflua, o b] gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

[I] Que debemos condenar y condenamos a don Segundo, como autor [a] de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 (LA LEY 3996/1995) y 250.1.5ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y [b] de delito de insolvencia concursal punible en concurso con un delito de alzamiento de bienes previstos y penados en los artículos 257 y 259 -en relación con el artículo 8- del mismo texto legal, a las penas siguientes: (i) por el delito de estafa dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 9 meses con una cuota diría de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y (ii) por el delito de insolvencia concursal en concurso con el delito de alzamiento de bienes, dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 16 meses con una cuota diría de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, condenándole así mismo al pago de la mitad de las costas, en las que se incluirán las correspondientes a la acusación particular.

El referido Segundo deberá indemnizar: a Recar-Olid SL en 29.021,26 euros; a Dimas Otero SA en 54.149, euros; a La Despensa Castellana SC en 11.456, 93 euros; a Comercial Avícola Caballo Blanco SL en 36.749,93 euros; a Avícola de Íscar SC en 140.478, 65 euros (cantidad que, en su caso, se reduciría en la medida en que en ejecución de sentencia se acreditara hubiera siso abonada por Crédito y Caución); a Juan Llorente, Fábrica de embutidos SL en 44.728, 46 euros; a Luís Caños Hernández SL en 25.342, 95 euros; a Navarra Embutidos SC en 12.731, 33 euros; a Cárnicas San Mateo SA en 45.904, 69 euros; a Nutrave SA en 94.013,6 euros (cantidad que, en su caso, se reduciría en la medida en que en ejecución de sentencia se acreditara hubiera siso abonada por Crédito y Caución), y a Cooperativa Avícola y Ganadera de Burgos en 4.625, 38 euros, cantidades de las que responderá subsidiariamente la mercantil DISCAR SL.

[II] Que debemos condenar y condenamos a doña Palmira, como autora de un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, multa de doce meses, con una cuota diría de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, debiendo indemnizar a los perjudicados personados en esta causa en la suma de 81.000 euros, condenándola así mismo al pago de una cuarta parte de las costas, en las que se incluirán las correspondientes a la acusación particular.

[III] Que debemos absolver y absolvemos a don Saturnino del delito de alzamiento de bienes del que venía siendo acusado, declarando de oficio el resto de las costas.

Firme que sea esta sentencia, requiérase CREDITO y CAUCIÓN para que acredite las cantidades abonadas a Avícola de Íscar SL, y Nutrave SA.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790 (LA LEY 1/1882), 791 (LA LEY 1/1882) y 792 de la LECR. (LA LEY 1/1882)

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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