SEGUNDO.- Al amparo del art.193 c) LJS (LA LEY 19110/2011) se denuncia la infracción del art.237 apartados 1 y 2 de LGSS , del art. 36-1-3º del RD 84 /96 y del art. 46-3 de ET .
Alega en síntesis que la sentencia se basa en que no se ha alegado ni ha habido prueba sobre la compatibilidad del trabajo que la actora desarrolla como autónoma con el adecuado cuidado del menor y al efecto sostiene que yerra en la interpretación dela normativa habida cuenta de la jurisprudencia contenida en las SSTS de 14-11- 2002 , 15-12-2003 y 10-2- 2015.
Aduce el recurso que en este caso el periodo de tiempo en que la trabajadora permanezca en situación de excedencia por cuidado de hijo con reserva de puesto de trabajo se considera como situación asimilada al alta, habiendo señalado la jurisprudencia que la consideración de estos periodos como de cotización efectiva conlleva su asimilación al alta, por eso si durante ese periodo de excedencia por cuidado de hijo se produjera el nacimiento de otro hijo, la trabajadora tiene derecho a la prestación de maternidad derivada del nuevo nacimiento y añade de un lado que en cuanto al alta o situación asimilada la sentencia pasa de rondón sobre esta situación, pero este fue el argumento de la Administración en la vía previa para denegar la prestación y de otro lado que la STS de 10-2-15 que la de instancia transcribe, lo que establece es la compatibilidad entre el trabajo y el cuidado del menor y en este caso la actora lleve a cabo una actividad laboral como autónoma en su propia vivienda que tiene un objeto eminentemente disciplinar a través de estudio e investigación, que es totalmente compatible con el cuidado del menor por lo que estima que constando este dato en la vida laboral que obra en autos no puede considerarse que exista carencia de prueba de la actividad y su compatibilidad y por ello solicita que se le conceda la prestación de maternidad con efectos del 23 de mayo de 2017.
TERCERO.- Consta en los hechos probados que la actora se encontraba en excedencia por cuidado de hijo en la empresa Centro Trama desde el 13 de junio de 2016, que el 1 de setiembre comienza a trabajar como autónoma y que el 23 de mayo de 2017 tuvo un segundo hijo, habiendo solicitado la prestación por maternidad que le fue denegada.
Tanto el anterior Art. 180.2 LGSS como el actual Art. 237.2 LGSS , disponen que: "Se considerará efectivamente cotizado a los efectos de las prestaciones indicadas en el apartado anterior el primer año del período de excedencia que los trabajadores disfruten, de acuerdo con el Art. 46.3 ET , en razón del cuidado de otros familiares ...".
La Sala de lo Social en sentencia de 14-11-2002 (LA LEY 1894/2003) declaró: "Tal como está regulada en el Art. 46.3 del ET , el primer año de la situación de excedencia por cuidado de hijo se equipara prácticamente a efectos jurídico-laborales a la suspensión del contrato de trabajo, la cual se caracteriza por la reserva del puesto de trabajo ( Art. 48.1 ET ) y por la exoneración de las obligaciones contractuales básicas de trabajar y remunerar el trabajo ( Art. 45.2. ET ). La maternidad sobrevenida a quien se encuentra en esta situación mantiene sin duda la reserva del puesto de trabajo y la exoneración de las obligaciones contractuales básicas, reabriendo en su caso un nuevo período de excedencia por cuidado de hijo (Art. 46.3. párrafo cuarto). La cuestión interpretativa que surge aquí es si tal estado suspensivo del contrato de trabajo en el supuesto de parto sucesivo tiene como título o soporte bien la excedencia por cuidado de hijo ya reconocida, agotándose con ella, bien la maternidad sobrevenida, con lo que entran en juego los períodos de suspensión en el "supuesto de parto" previstos en el Art. 48.4 del ET .
La solución a este dilema de interpretación legal es elegir el segundo término de la alternativa. Esta fórmula es la única que permite respetar los descansos maternales mínimos establecidos en la ley, en supuestos, como sin ir más lejos los de la sentencia recurrida (AS 2001, 3624) y la propia sentencia de contraste (AS 1999, 3126), en que entre la maternidad sucesiva (acaecida el 19 de febrero de 2000 en el caso que debemos resolver ahora) y el agotamiento de la excedencia por cuidado de hijo (prevista en el mismo supuesto litigio para el 31 de marzo de 2000) media un intervalo inferior a las "seis semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio". En conclusión, la madre excedente por cuidado de hijo a la que sobreviene una nueva maternidad se encuentra en este sucesivo "supuesto de parto" en situación de suspensión del contrato de trabajo en virtud de los artículos 45.1.d . y 48.4 del ET sobre descansos maternales.
Partiendo de la base anterior, la maternidad sobrevenida a quien se encuentra en el primer año de la situación de excedencia por cuidado de hijos debe ser considerada en principio como una "situación protegida" a efectos de la prestación de maternidad de la Seguridad Social, la cual, como se ha explicado en el fundamento o considerando segundo, se extiende, de acuerdo con el Art. 133 bis de la LGSS , a los "períodos de descanso" maternal del Art. 48.4 del ET . Queda por ver todavía si, además de concurrir la situación protegida, se cumple en el caso el requisito de alta o situación asimilada.
El primer año de tal situación de excedencia por cuidado de hijos se considera, en virtud del ya examinado Art. 180 de la LGSS , como "período de cotización efectiva"; y, como ordena el también reseñado Art. 17 del RD 356/1991 (LA LEY 916/1991) , tal período de cotización efectiva lleva consigo la asimilación a la situación de alta para las distintas prestaciones de Seguridad Social, salvo la incapacidad laboral transitoria. La sentencia de contraste (AS 1999, 3126) observa que en el momento de la aprobación de la referida disposición reglamentaria la situación de incapacidad laboral transitoria comprendía la prestación de maternidad. El dato es cierto. Pero no es menos verdad que a partir de la Ley 42/1994 (LA LEY 4498/1994) el legislador ha establecido una regulación separada de la maternidad respecto de la incapacidad temporal, por lo que la excepción prevista en el reglamento ha de interpretarse de manera estricta, sin ir más allá de lo que contiene su tenor literal. Debe concluirse, por tanto, que el requisito de alta o situación asimilada se cumple a los efectos de la prestación de maternidad en el supuesto de maternidad sobrevenida en situación de excedencia por cuidado de hijos.
La solución anterior concuerda, por otra parte, con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre asimilación al alta a efectos de la prestación por maternidad establecida en casos análogos, como el de la maternidad que sigue sin solución de continuidad a la situación de incapacidad temporal ( STS Unificación de Doctrina 20 de enero de 1995 [RJ 1995, 393] y [ RJ 1995, 1146] y 31 de enero de 1995 [RJ 1995, 535]) y el de la maternidad que tiene lugar en situación de suspensión del contrato de trabajo por causa disciplinaria ( STS de 30 de mayo de 2000 [RJ 2000, 8192])".
En todo caso como señaló la STC 3/2007, de 15 de enero (LA LEY 12/2007) :" Como recordábamos en nuestra STC 203/2000, de 24 de julio (LA LEY 9516/2000) , refiriéndonos a una institución evidentemente próxima a la ahora considerada, cual es la de la excedencia para el cuidado de hijos, "la realidad social subyacente a la cuestión debatida y a su trascendencia constitucional muestra, en palabras de la STC 240/1999 (LA LEY 4083/2000) ,..... que 'hoy por hoy son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos' (FJ 5), por lo que 'en la práctica, la denegación de las solicitudes como la aquí enjuiciada constituye un grave obstáculo para la conservación de un bien tan preciado como es la permanencia en el mercado laboral que afecta de hecho mayoritariamente a la mujeres perpetuándose así la clara situación de discriminación que tradicionalmente ha sufrido la mujer en el ámbito social y laboral ( STC 166/1988 (LA LEY 3617-JF/0000) , FJ 2)' (FJ 7). De ahí que la STC 240/1999 (LA LEY 4083/2000) declarase que las resoluciones denegatorias de la excedencia para el cuidado de hijo vulneraban el derecho de la recurrente a no ser discriminada por razón de sexo" ( STC 203/2000, de 24 de julio (LA LEY 9516/2000) , FJ 6).
Estas consideraciones, efectuadas respecto de una solicitud de excedencia para el cuidado de hijos, son trasladables al caso y el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego ".... La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE (LA LEY 2500/1978) ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa".
En definitiva, entendiendo que es de aplicación la doctrina jurisprudencial reseñada procede considerar a la demandante en situación asimilada al alta y con ello acoger su pretensión de percibir la prestación por maternidad.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,