ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y denuncia la vulneración de los siguientes preceptos:
- Artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores sobre el salario.
- Artículos 27 , 28 , 29 y 47 del Convenio Colectivo de Contact Center (sobre vacaciones, permisos retribuidos, permisos no retribuidos y complementos por domingos y festivos).
- Artículos 44 y 50 del convenio sobre complementos salariales y retribución en vacaciones.
- Artículos 37.3 y 38 del Estatuto de los Trabajadores sobre permisos retribuidos y vacaciones.
- Artículo 6.2 de la Ley 3/2007, de dos de marzo , de igualdad efectiva de hombres y mujeres que proscribe la discriminación indirecta.
- Art. 28.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) impide imponer a los participantes en una huelga legal la sanción que supondría la pérdida de un plus o de un complemento dependiente del índice de absentismo y así lo ha expuesto el Tribunal Constitucional en resolución de 20-1-1988 , Recurso de Amparo 1265/1987.
La demanda rectora de los autos pretendía que se declarase contraria a Derecho la práctica empresarial consistente en mantener íntegro el objetivo de recobro mensual para la percepción del incentivo sin ajustarlo de forma proporcional en los meses en los que se produce alguna de las siguientes causas de ausencias al trabajo: vacaciones, permisos retribuidos establecidos en el convenio (art. 28) y mejorados en el plan de igualdad, permisos no retribuidos (art. 29 del convenio), días de descanso en festivos no nacionales laborables, días de compensación retribuidos generados por los días festivos trabajados y huelga, procediendo a su ajuste proporcional de la misma manera que se hace en los casos mencionados en los meses en que hay días que no se trabajan o se trabajan menos horas por jornadas parciales, reducciones de jornada, excedencias especiales previstas en el convenio colectivo, excedencias voluntarias y forzosas u horas sindicales. Así mismo pretendía que se condenase a la empresa a estar y pasar por dicha declaración así como al abono a los trabajadores afectados las cantidades indebidamente descontadas por dicha causa.
Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que la empresa ha fijado unilateralmente un sistema de incentivos no previsto en el Convenio Colectivo, que permite a los trabajadores cobrar unas determinadas cantidades en función de los objetivos de recobros fijados mensualmente, existiendo un objetivo individual y otro grupal que requiere haber alcanzado el objetivo de recuperación global del servicio y haber alcanzado el 80% del objetivo individual. Nos dice también la sentencia que la empresa ajusta el objetivo mensual de forma proporcional en los meses en los que hay días que no se trabaja o se trabajan menos horas en los casos de jornadas parciales, reducciones de jornada, excedencias especiales previstas en el convenio colectivo, excedencias voluntarias y forzosas y horas sindicales, pero no realiza ajuste alguno, sino que mantiene íntegramente el objetivo mensual en los casos de vacaciones (cuando no se disfrutan en el mismo mes), permisos retribuidos establecidos en el convenio, permisos no retribuidos, descansos en festivos no nacionales laborables, días de compensación retribuidos generados por los días festivos trabajados y huelga. Lo que pretende el sindicato recurrente es que se realice el mismo ajuste proporcional del objetivo mensual por estas otras causas en los meses en que concurran.
Estamos ante un incentivo establecido unilateralmente por la empresa e integrado en las condiciones de trabajo, todo siguiendo los criterios fijados por la propia empresa. La falta de ajuste del objetivo en determinados casos de ausencia supone que cuando el trabajador trabaja menos días u horas en algún mes por alguna de esas causas debe alcanzar el objetivo completo del mes con el trabajo prestado efectivamente en las horas y días trabajados, de forma que la ausencia por las causas sin ajuste es de facto penalizada. El disfrute del permiso o ausencia, objeto de un derecho constitucional, legal o convencional, obliga al trabajador a recuperar el objetivo no realizado en las horas no trabajadas si quiere alcanzar el objetivo mensual, de manera que si no consigue realizar tal recuperación se produce una penalización salarial y en todo caso ese mayor rendimiento en las horas trabajadas no redunda en una mayor retribución, sino que es mera recuperación de las horas no trabajadas en ejercicio del derecho. Esta penalización se produce incluso cuando las horas de ausencia no son retribuidas, puesto que al mantenerse el objetivo íntegro mensual no se produce solamente la pérdida del salario del tiempo no trabajado, sino una pérdida o disminución del salario correspondiente al tiempo trabajado, dado que el objetivo de rendimiento mensual sigue siendo el mismo que si no hubiera ausencia. Por esta vía se impone en todo caso una pérdida salarial para el trabajador que hace uso de su derecho, salvo que consiga llegar al máximo objetivo mensual no ajustado con su trabajo en las horas restantes. Por ello la Sala llega a la conclusión de que la falta de ajuste proporcional del objetivo mensual supone que el mismo opera también como una sanción del absentismo, incluyendo dentro del concepto de absentismo ausencias de muy diversa índole, también en el ejercicio de derechos legales o convencionales.
Sin embargo esto no implica necesariamente que el complemento sea ilícito por tal causa, como tampoco pueden considerarse ilícitas las primas de asistencia o de no absentismo. Cuando el trabajador no ejerce un derecho a ausentarse por diversos motivos que le autorizan a ello legal o convencionalmente, tal plus de dedicación puede ser compensado con una retribución específica. El plus de asistencia no solamente puede ser visto como una penalización para quienes ejercen un derecho, sino también como un premio para quienes, pudiendo hacerlo, han prestado un servicio superior al exigible. Al igual que ocurre con las horas extraordinarias el hecho de que las mismas sean voluntarias no significa que no puedan ser compensadas económicamente, sin que en ello exista nada ilícito necesariamente.
Ahora bien, primar la mayor dedicación que supone no ejercer determinados derechos no atenta contra ningún principio básico o fundamental en determinados supuestos (pequeñas enfermedades, licencias por mudanza o traslado de domicilio...), de manera que no existe ilicitud en ello, pero en otras ocasiones ha de ser considerado antijurídico. Esta antijuridicidad se produce en el caso de que la prima tenga por objeto disuadir del ejercicio de derechos fundamentales, o bien cuando se trate de incentivar el que el trabajador no ejerza determinados derechos que son al mismo tiempo un deber, como ocurre cuando se trata de medidas de salud laboral. Por ello, como se hace en la demanda y en el recurso, es preciso hacer un análisis diferenciado para cada uno de los permisos, de manera que se pueda deducir si el ajuste proporcional del objetivo mensual ha de ser considerado obligatorio. Esto ocurre así, a juicio de la Sala, en varios supuestos debatidos:
a) En el caso de la huelga, derecho constitucional del artículo 28 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , por cuanto imponer la pérdida de la prima de productividad en términos que superen la estricta proporcionalidad vulnera tal derecho;
b) En el caso de las vacaciones, derecho fundamental recogido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) ( artículo 31.2), desarrollado por la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) , por cuanto imponer que el trabajador deba compensar el objetivo no realizado durante los días de vacaciones recuperándolo en los días restantes de trabajo supone una vulneración de tal derecho, al incentivar el que el trabajador no tome los descansos legalmente obligados, que tienen no solamente la condición de derecho, sino incluso la de deber como forma de protección de la salud laboral ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2006 en los asuntos acumulados C-131/04 (LA LEY 21726/2006) y C-257/04 , Robinson-Steele);
c) El mismo criterio anterior sería aplicable a los trabajos en días de descanso semanal y los que sean compensación por la falta de disfrute de los mismos, pero tal criterio no podría extenderse a los supuestos de descanso en festivo, puesto que tales festivos no están vinculados a objetivos de salud laboral, sino a tradiciones y costumbres. No obstante, dado que el descanso en festivo obedece a motivos de orden público, por respeto a tradiciones nacionales de importancia general, que limitan incluso la posibilidad de traslado de fecha y por tanto no es posible renunciar a tales descansos, también deben ser objeto de ajuste, tanto si el festivo se disfruta en su fecha como si se disfruta en un día compensatorio del festivo trabajado;
d) En el caso de permisos vinculados a la conciliación de trabajo y vida familiar, especialmente por el cuidado de hijos y de ascendientes. En este caso el derecho está vinculado de forma directa a la discriminación por razón de sexo, pero no solamente porque pueda afectar a más mujeres que hombres, como parece sostenerse (y se desmiente en el caso de la empresa concreta, cuya plantilla está formada mayoritariamente por mujeres), sino porque lo que ha de valorarse es el efecto global sobre la familia y la sociedad, de manera que se permita su ejercicio indistinto por hombres y mujeres y la implicación de todos ellos en las tareas domésticas. Por tal causa es antijurídica la falta de ajuste del objetivo mensual en relación con los siguientes permisos del convenio colectivo: letra b del artículo 28 (nacimiento de hijo o hija); letra c del artículo 28 (accidente, enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica de familiares, también en el caso del permiso incrementado por desplazamiento); y artículo 29 (acompañamiento a consulta médica de hijos o hijas menores).
e) En el caso de permisos indispensables para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, dado que estamos ante una situación no solamente de ejercicio de un derecho, sino de cumplimiento de un deber público cuya importancia se impone legislativamente sobre la obligación de trabajar en el marco del contrato laboral (artículo 28, letra h, del convenio colectivo).
El criterio ha de ser el mismo tanto si se trata de descansos y ausencias fijados en la norma legal como en el caso de los creados por el convenio colectivo. La solución pudiera ser distinta para los creados por convenio colectivo, porque en la medida en que la fuente de tales derechos es el convenio colectivo, el propio convenio colectivo podría regular la prima de objetivos sin hacer ajuste alguno para ellos, al entrar dentro de su poder de disposición. Pero dado que la prima de objetivos se regula unilateralmente por la empresa, la reducción salarial que supone la falta de ajuste proporcional del objetivo mensual supone sancionar tal ejercicio, por lo que dicha práctica empresarial es contraria al convenio colectivo en los mismos términos que si vinieran establecidos por la Ley.
No existe ilegalidad en la falta de ajuste proporcional, por no existir causa para ello, en el caso de los permisos por matrimonio (letra a del artículo 28 del convenio), fallecimiento de familiares (letras d y e del artículo 28 del convenio), traslado del domicilio habitual (letra g del artículo 28 del convenio), matrimonio de familiar (letra i del artículo 28 del convenio) y asistencia a consultas médicas (artículo 28.2 del convenio).
No cabe tampoco la estimación del recurso en relación con los permisos mejorados en el plan de igualdad de la empresa a los que se hace referencia, porque no consta de qué permisos concretos se trate, ni su regulación, ni dato alguno, sin que la mera inclusión en el plan de igualdad permita a la Sala inferir con seguridad la vinculación a dicho derecho fundamental y sin que respecto a este específico supuesto se haga razonamiento alguno en el recurso.
El recurso por tanto debe ser estimado parcialmente, en el sentido de imponer el ajuste proporcional del objetivo por las ausencias y permisos legales y convencionales indicados anteriormente. Ello no puede llevar sin embargo a obligar a retribuir permisos o tiempos no trabajados que no tengan asociada retribución, como es el caso de la huelga. La forma de ajuste habrá de depender de la causa de la ausencia, puesto que, por ejemplo, no puede ser la misma cuando se trata de una ausencia que implica pérdida del salario (como es el caso de la huelga), en la que el ajuste del objetivo debe prever dicha pérdida salarial, que cuando se trata de una ausencia en la que debe mantenerse el salario íntegro (como es el caso de las vacaciones), en la que el ajuste del objetivo debe conseguir el mantenimiento íntegro del salario. En el primer caso el objetivo debería reducirse proporcionalmente a la ausencia, pero reduciendo también la prima en la misma proporción, mientras que en el segundo caso debería reducirse el objetivo proporcionalmente a la ausencia, aplicando el nivel de cumplimiento para determinar la íntegra prima mensual. Tampoco cabe imponer una retribución en exceso, puesto que el ajuste del objetivo en los meses de disfrute efectivo de días de vacaciones o festivos (o compensatorios de los mismos) ha de conllevar necesariamente el ajuste en sentido inverso en los meses en los que no se disfrutaron tales días compensados. En todo caso ello no es objeto del presente litigio, en el que no se debate la forma concreta de llevar a cabo el ajuste para cada caso. La mera referencia a que el ajuste se haga "proporcional de la misma manera que se hace en los casos mencionados en los meses en que hay días que no se trabajan o se trabajan menos horas por jornadas parciales, reducciones de jornada, excedencias especiales previstas en el convenio colectivo, excedencias voluntarias y forzosas u horas sindicales" es insuficiente, porque no consta probado cómo se haga tal ajuste y tal cuestión no ha sido debatida. Esta cuestión queda imprejuzgada por tanto.
No cabe tampoco hacer un pronunciamiento de condena individualizable al abono a los trabajadores afectados de las cantidades indebidamente descontadas por tal causa, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones individuales precisas para ello. Para que ello fuera posible sería necesario que en la demanda se hubieran consignado los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto (artículo 157.1.a de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011)) y que en los hechos probados de la sentencia se contuviese la concreción de los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y beneficiados por la condena y especificar la repercusión directa sobre los mismos del pronunciamiento dictado (artículo 160.3 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011)). En el hecho octavo de la demanda se da la única pauta de individualización a tales efectos, señalando las plataformas afectadas por el conflicto y el número de trabajadores de cada una, lo que resultaría en principio insuficiente a efectos del artículo 157.1.a de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). Pero en todo caso en los hechos probados de la sentencia no se recogen los necesarios para la individualización de la condena a los que se refiere el artículo 160.3 de nuestra Ley jurisdiccional, no apareciendo como hecho probado ni siquiera el octavo de la demanda, sin que la parte recurrente haya pretendido modificar la relación de hechos probados al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) para introducir los necesarios.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.
Por lo expuesto y
EN NOMBRE DEL REY