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Primero. Justificación de la valoración probatoria.

El art. 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) establece que la .sentencia "apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza". Existe una reiterada y consolidada doctrina constitucional que señala que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener del órgano judicial una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho, y congruente con las pretensiones deducidas por las partes. La motivación judicial, aplicable también a la valoración probatoria, viene exigida no sólo por el art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978), sino que es una exigencia que también deriva del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.2 CE. (LA LEY 2500/1978) Sólo conociendo las razones que fundamentan una decisión es posible el control de esta mediante el sistema de recursos legalmente establecido. La exigencia motivacional se aplica igualmente a la valoración de las pruebas practicadas durante el proceso: serán siempre objeto de censura todas aquellas fundamentaciones ilógicas, irracionales, absurdas o arbitrarias, por lo que la valoración de los medios de pruebas y el descarte de un medio en detrimento de otros exige la valoración completa y crítica de todo el cuadro probatorio, de modo que el discurso probatorio revista una estructura racional apoyada en parámetros objetivamente aceptables y razonables.

Con carácter general, de acuerdo con el art. 217 LEC (LA LEY 58/2000), corresponde a la parte demandante acreditar aquellos hechos de los cuales ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas aplicables al caso, los efectos jurídicos correspondientes a sus pretensiones. En los procesos de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, por lo que la parte actora tiene la carga de probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección, etc.), mientras que la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes.

Como ha señalado la doctrina científica, la ausencia de un hecho constitutivo de la prestación puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada, al igual que los hechos impeditivos y extintivos. La razón para ello estriba en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan, porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho.

En el concreto caso que nos ocupa, los hechos que se han declarado probados tienen su fundamento en la valoración de la prueba documental aportada en la demanda y en la vista oral por las partes, así como las pruebas periciales practicadas en el juicio oral. El tenor del hecho probado cuarto permite inferir razonablemente que su declaración como probado parte de la valoración, conforme a las normas de la sana crítica tal y como establece el art. 349 LEC (LA LEY 58/2000), de la pericial de la parte actora así como tras otorgar el valor previsto en los arts. 319.2 (LA LEY 58/2000) y 316.1 LEC a los documentos aportados que no fueron impugnados, de modo que se atribuye certeza de los hechos, actos o estados documentados en los informes médicos que constan en el ramo documental de la parte actora, no desvirtuados en sí mismos por los aportados por la parte demandada, como más adelante se argumentará.

En el concreto caso que nos ocupa, la parte demandante ha probado la existencia de una serie de dolencias que le han producido unas limitaciones funcionales, cuyo impacto en la capacidad laboral es preciso valorar en relación con su profesión habitual de ayudante de cocina.

Segundo. Incapacidad permanente y términos del debate suscitado.

La parte demandante ha postulado su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de ayudante de cocina.

El concepto de incapacidad permanente se define a través de tres notas características:

1) Deben existir reducciones anatómicas o funcionales objetivables, de modo que existe una constatación médica indudable que no se basa en la mera, manifestación subjetiva del interesado,

2) Las reducciones han de ser "previsiblemente definitivas", es decir, irreversibles e incurables; para ello resulta suficiente una previsión seria de irreversibilidad para que nos encontremos ante una posible incapacidad permanente, porque dado que la medicina no es una ciencia exacta sino empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico médico, que sólo puede medirse en términos de probabilidad.

3) Las disminuciones han de ser graves debido a su impacto en la capacidad laboral, hasta el punto que la anulan o disminuyen en una escala gradual que va desde el mínimo del 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial), a la que impide la realización de todas las tareas, o al menos las fundamentales (incapacidad permanente total), hasta la total anulación del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio existente en el mercado (incapacidad permanente absoluta).

Tal y como señala la STSJ Catalunya, Sala Social, 5673/2019 de 25 de noviembre, Rec 4171/2019, ECLI:ES:TSJCAT:2019:9547 (LA LEY 200125/2019), "De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, asi como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales".

La parte demandante postula su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta. Esta se encuentra definida en el art. 194.5 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) en su redacción conforme a la DT 26^a del RDL 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015), de la forma siguiente: " Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio". La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que para valorar el grado de incapacidad permanente no hay que atender a las lesiones y su gravedad en sí mismas, sino que hay que atender a las limitaciones que las mismas suponen para el correcto desempeño de la actividad laboral. Por consiguiente, la incapacidad permanente se calificará como absoluta cuando al trabajador carezca de capacidad laboral alguna (STS 29-9-87), conclusión que exigirá que se valoren las capacidades residuales en relación con las limitaciones funcionales y anatómicas derivadas de las dolencias padecidas (STS 6-11-87), lo cual exige valorar las secuelas en sí mismas (STS 16-12-85). Como reiteradamente mantiene la jurisprudencia, debe declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa, del trabajador para cualquier profesión u oficio, dado que no está en condiciones de emprender ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (STS 18-1 y 25-1-88). Ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada (STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, con sujeción a un horario y con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

Como recordó la STSJ Catalunya, Sala Social, 5681/2019, Rec. 3020/2019, ECLI:ES:TSJCAT:2019:9550: "En relación al grado de incapacidad permanente absoluta y partiendo de que es la misma aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, en relación a ello la jurisprudencia ha relacionado ese grado de incapacidad reiteradamente con la situación en que contempladas las lesiones orgánicas o funcionales del sujeto en relación con el ejercicio de cualquier actividad laboral - aún liviana o sedentaria -, a éste no le resta capacidad alguna para llevar a cabo un trabajo eficaz, rentable y útil desde un punto de vista económico y social. Si el trabajador no puede, en sus circunstancias y condiciones médicamente objetivables, soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin ponerse en grave riesgo, si no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, eficacia y rendimiento por tales causas estamos ante una situación de incapacidad absoluta para todo trabajo."

Tercero. Valoración de las dolencias probadas en relación con el desempeño laboral.

En el caso que nos ocupa, la demandante, en primer lugar, presenta patologías de carácter inflamatorio y degenerativo a nivel lumbar, coxofemoral y de ambas manos. Según resulta del propio expediente, los documentos, y de las pruebas periciales, en muchas de ellas se ha practicado intervención quirúrgica (por ejemplo, artrodesis TMTC izquierda) y a nivel lumbar y trocantérico ha recibido tratamientos con bloqueos, infiltraciones y radiofrecuencia, de lo que es relevante manifestar que no ha habido mejora en los síntomas. Ya el dictamen de 8 de octubre de 2018 el ICAM reconocer una limitación funcional moderada en todo el aparato locomotor. La limitación funcional a nivel cervical, de hombros, caderas y lumbares ha sido constatada en ambas periciales y en la documentación presentada.

Además, la parte actora ha justificado la presencia de un trastorno depresivo mayor, que en ciertos informes se tacha de moderado, mientras que en otro no se gradúa. No obstante, de la pericial de la parte actora y de la documentación de seguimiento realizada por el servicio especializado del Hospital Sant Joan de Deu, se evidencia que padece un trastorno depresivo mayor, con crisis de ansiedad, patología de larga y tórpida evolución (desde el año 2016), con recaídas constantes. En informe de 26 de julio de 2018 se constata que "presenta hipotimia escasamente reactiva, hipohedonia, apatía, ánimo hiporreactivo, dificultad para el mantenimiento de las actividades con tendencia al aislamiento, ansiedad anticipatoria y ante mínimos desencadenantes, rumiaciones improductivas, ideas pasivas de muerte, con ocasional ideación autolítica escasamente estructurada, sueño fragmentado", se diagnostica "trastorno depresivo mayor moderado" y se indica que "su sintomotología interfiere de modo significativo con su funcionamiento habitual, no permitiéndole la realización de actividades normalizadas, incluyendo la actividad laboral" (f. 79). El informe de 26 de abril de 2019 (f. 86) habla de "empeoramiento anímico, con evolución tórpida con mala respuesta a los diferentes tratamientos con antidepresivos", por lo que se la deriva a tratamiento de apoyo con psicología. La demandante presenta síntomas como "apatía, astenia, tristeza, dificultad para la concentración e inestabilidad emocional". El informe más reciente de 3 de enero de 2020 vuelve a incidir en los mismos extremos.

La Sala Social del Tribuna] Superior de Justicia de Cataluña posee una doctrina muy consolidada en relación con los trastornos depresivos y su impacto en las capacidades laborales. La STSJ, Cataluña, Sala Social, 6402/2017 de 24 de octubre, ECLI:ES:TSJCAT:2017:9636 (LA LEY 202692/2017), expuso que:

"Con respecto a las dolencias de tipo psíquico viene poniendo de relieve la jurisprudencia que deben calificarse como constitutivas de incapacidad permanente absoluta cuando el cuadro es grave, persistente y progresiva (STS de 29-01-1987, 16-02-1987, 14-07-1987, 17-02-1988, 23-02-1988, 30-01-1989, 22-1-1990, entre otras), cronificado y refractario a cualquier tratamiento (STSJ Cataluña 28.7.2010). Sobre la depresión mayor crónica ha de precisarse lo siguiente, según indica la STSJ Cataluña de 22.5.2006 : 1) que la depresión es una enfermedad que en sí misma tiene repercusión sobre la actividad laboral de quien la padece; 2) que, considerando que el sistema de incapacidades vigente, conformado por los artículos 136 (LA LEY 16531/2015) y 137 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) que valora como incapacitantes aquellas lesiones o patologías que inciden de forma determinante en la capacidad laboral, entendiéndose ser incapacitante sólo aquellas que revisten una gravedad tal que, puestas en relación con el profesiograma laboral de quien la sufre, es decir, con el conjunto de tareas propias de su profesión habitual, o, en abstracto, en relación con la posibilidad de ejercer trabajos con profesionalidad, eficacia y rendimiento, debe concluirse que no basta con la existencia de una evidente incidencia sobre la aptitud para el trabajo, sino la imposibilidad para desarrollar con normalidad las tareas principales correspondientes a la profesión habitual o cualesquiera propias de profesiones distintas, a la vista de la nula o escasa capacidad para trabajar; 3) que, con independencia de la incidencia de la depresión sobre el ámbito personal o familiar, debe valorarse estrictamente su repercusión sobre el ámbito estrictamente laboral; 4) que la enfermedad puede mantenerse asintomática, experimentando brotes temporales de agudización de la misma que provoquen la incapacidad para el trabajo de forma temporal; 5) que dicha enfermedad provoca una diferente incidencia laboral en atención a las propias características y circunstancias del individuo que la sufre; 6) que la depresión mayor se caracteriza por su prolongada duración en el tiempo, elemento que permite constatar su carácter irreversible o crónico. Ahora bien, dicho carácter no determina en sí mismo una mayor gravedad de la enfermedad, que depende del grado en el que se manifieste, lo cual obliga a realizar un análisis específico de cada supuesto concreto."

El trastorno depresivo mayor diagnosticado a la demandante no ha recibido una calificación como grave, pero sí podemos considerar que el mismo es recurrente, refractario a todo tipo de tratamiento a la vista de su evolución, y que genera una sintomática que afecta de modo significativo a su capacidad laboral, en concreto síntomas como "apatía, astenia, tristeza, dificultad para la concentración e inestabilidad funcional". Este trastorno, por sí solo, no tendría una fuerza especial incapacitante, pero su sintomática y su impacto funcional ha de ser puesto en relación con las limitaciones funcionales del aparato locomotor antes descritas, y con la siguiente dolencia diagnosticada. Y es que junta con las limitaciones funcionales moderadas en el aparato locomotor y la depresión mayor moderada, se ha justificado la existencia de una fibromialgia. Así lo reconocen los informes médicos aportados, la pericial de la actora y la pericial de la parte demandante.

Cabe recordar, genéricamente, que la fibromialgia, incluida en el catálogo de enfermedades de la OMS, se caracteriza por ser una enfermedad que consiste en síntomas, principalmente dolorosos y de fatiga. Se califica cuando el número de puntos gatillo que se manifiestan dolorosos a la palpación supera el mínimo de 11 de los 18 previstos, pero el número de puntos dolorosos no determina la existencia ni la gravedad de la fibromialgia, pues individuos con 18 puntos gatillo pueden estar capacitados, mientras que personas con un número inferior de puntos gatillo pueden estar incapacitados parcial, total o absolutamente. Por lo tanto, la graduación de la fibromialgia va asociada a otros factores físicos y psicológicos adyacentes tales como depresión, fatiga, de modo que hemos de prestar especial cuidado y huir de automatismos, para lo cual deben constatarse los máximos elementos objetivos posibles. Nos recuerda la STJ Cataluña, 5682/2019, de 25 de noviembre, ECLI:ES:TSJCAT:2019:9551 (LA LEY 200128/2019), que "su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado". La demandante ha justificado un total de 18 puntos gatillo, y según consta de la pericial aportada y de todos los documentos médicos, se aprecia también un dolor generalizado, que ha sido resistente a su tratamiento farmacológico y rehabilitador (véase el informe de reumatología que consta en el folio 90).

Lo expuesto hasta aquí determina que la valoración conjunta de todas las dolencias constatadas conduce a la estimación de la demanda. Ciertamente, la demandante presenta unas dolencias de carácter crónico, que no tienen buen pronóstico de evolución, cuya limitación en sus funcionalidades afectan a su capacidad de realizar esfuerzos físicos, a su capacidad resolutiva o cognitiva, y al manejo del estrés. Entiendo que todas sus limitaciones funcionales afectan a su posibilidad de realizar cualquier tipo de trabajo de manera eficaz, rentable, útil, satisfactoria o sin riesgo para su propia salud.

Cuarto. Pensión por incapacidad permanente

La cuantía de la pensión por incapacidad permanente en el grado solicitado por enfermedad común se determina de conformidad con lo que establecen los arts. 196 (LA LEY 16531/2015) y 197 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), y el art. 17 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, esto es el 100% de la base reguladora de 1039,21 euros. La fecha de efectos de la incapacidad que se declara se fija en el cese de la incapacidad temporal que se inició el 23 de enero de 2018.

Quinto. Régimen de recursos.

Esta sentencia puede ser recurrida en suplicación ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en aplicación del art. 191.3.C de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

Por todo lo expuesto y por la autoridad que me confiere la Constitución Española (LA LEY 2500/1978):