PRIMERO.– Arguye el apelante la ausencia del elemento subjetivo del injusto puesto que la falta de pago obedecería a la insuficiencia de medios económicos para hacerle frente y reprocha a la acusación particular el haber ejercitado la acción penal frente a JAIME, pudiendo haber instado la satisfacción de su derecho en la vía civil.
Lo cierto es que respecto de la conducta que se enjuicia, el legislador a elevado a la categoría de delito, el impago producido cuando se dan una serie de requisitos, o elementos, dos objetivos y uno subjetivo:
- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.
- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.
- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma.
Elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.
La STS 13-2-01 nº 185/2001 (LA LEY 3939/2001) expuso que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida". Además, la referida STS 13-2-01 nº 185/2001 (LA LEY 3939/2001) al efecto indica que "en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia".
Dicho criterio es, también, el mantenido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales aludiendo a la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04 y Málaga 18-11-02 o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido.
En nuestro caso la capacidad para hacer frente al montante de la obligación resulta de la existencia de un procedimiento civil en el que ha sido constatada. Si en aquella sede, en función del caudal y medios del alimentante y de las necesidades del alimentista, se estableció una pensión de alimentos por determinado importe y no se ha iniciado procedimiento de modificación de medidas dirigido a variarlo, rectamente hemos de entender que el recurrente podía hacer frente a la obligación alimenticia por el montante señalado.
Por si lo anterior no bastara, de la declaración del acusado y de documental consistente en las nóminas aportadas por él y en la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social resulta que el acusado ha venido trabajando los meses de abril a julio de 2009 en el Hotel Montemar, S.A y los meses de agosto, septiembre y octubre de 2009 en Industrias Hoteleras del Mediterráneo, S. y percibiendo la prestación por desempleo desde el 2 de noviembre de 2009 hasta el 1 de agosto de 2011, y desde enero del año 2013 hasta septiembre del 2014 (según certificación del Servicio Público de Empleo Estatal que consta en la pieza de responsabilidad civil). La documental aportada acredita también que el acusado ha trabajado sin solución de continuidad desde el 14 de julio de 2014 en la mercantil Stomp---Paul Cornelis, hasta al menos la fecha en que presta declaración judicial en el mes de noviembre de 2018. Aunque no constan las cantidades percibidas, tan solo las mensualidades de junio de 2016 por 286,52€, de julio por importe de 530,85€ y de agosto por importe de 625,57€, de septiembre de 2018 por 602,30€ y enero de 2019 por 610,74€ , lo cierto es que el investigado, pese a percibir retribuciones por su trabajo personal o por el subsidio de desempleo, nunca abonó ni un solo euro de la pensión alimenticia que convino con la madre de sus hijos y que fue sancionada judicialmente en la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Benidorm el 23 de mayo de 2008 en el procedimiento de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso 8/2008.
Hemos de tener en cuenta, no obstante, que en dicha sentencia se sanciona en el acuerdo alcanzado por ambas partes en el siguiente sentido: "En concepto de alimentos para los hijos menores mientras el padre JAIME se encuentre ingresado en prisión, no deberá pasar pensión alguna al carecer de ingresos, y, una vez salga de prisión y encuentre trabajo, el padre deberá abonar la cantidad mensual de 150€ por casa uno de los hijos menores de edad, Sara y Lucas, más la mitad de los gastos extraordinarios". Por tanto, la propia sentencia, de la que nace la obligación de pago de alimentos que constituye la premisa de la conducta típica que enjuiciamos, establece que mientras el acusado se encuentre en prisión "no deberá pasar pensión alguna por carecer de ingresos". Pues bien, de la certificación del Centro Penitenciario de Villena de fecha 21/12/2012 (folio 58) que aporta el denunciado y de su hoja histórico-penal (folios 37 a 41), resulta que JAIME estuvo ingresado en prisión del 8 de mayo de 2008 (coincidiendo en fecha próxima al dictado de la sentencia referida) al 31 de octubre del mismo año; del 3 al 15 de enero de 2009; del 9 de abril de 2010 al 31 de enero de 2011 y del 9 de enero de 2012 a 21 de diciembre de 2012.
De todo lo anterior se concluye que, al menos desde el 14 de julio de 2014 el acusado no ha abonado el importe de la pensión de alimentos de sus hijos. Ciñendo el impago a este periodo ya se consuma el delito que nos ocupa.
Es por ello que debe desestimarse el primer motivo de impugnación invocado, que pretendía la absolución de Jaime del delito de impago de pensiones por el que fue condenado.
SEGUNDO.- Subsidiariamente se cuestiona también el montante de la responsabilidad civil en cuanto a la posible prescripción de las pensiones alimenticias sujetas al plazo quinquenal del artículo 1966.1º del Código Civil (LA LEY 1/1889). A juicio del apelante se encontraría prescrita, la acción civil para reclamar el importe de las pensiones de alimentos devengadas tras el transcurso del plazo de 5 años del artículo 1966.1º del Código Civil (LA LEY 1/1889).
Dice la STS de fecha 13 de octubre del año 2016 "la doctrina jurisprudencial, ... constituida entre otras por la STS 298/2003 de 14 de marzo (LA LEY 1243/2003), realiza puntualizaciones o precisiones de mucho interés como las siguientes:
a) La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil (art.110 (LA LEY 1/1882) y 111 de la L.E.Cr. (LA LEY 1/1882) y 109-2º C.Penal).
b) Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.
c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen (art. 1092 C.Civil (LA LEY 1/1889)).
d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan".
Se trata de analizar el plazo de prescripción de la responsabilidad civil en los casos de delito de impago de pensiones del art 227 CP (LA LEY 3996/1995) , en el sentido de si ese plazo debe de ser el de 15 años como plazo general de la responsabilidad de las acciones personales ex delicto y, por lo tanto, sería de aplicación el art 1964 C.Civ (LA LEY 1/1889), o si debe de ser el plazo específico de 5 años del art 1966 C.Civ (LA LEY 1/1889), dado que se trata de una prestación alimenticia.
Existen dos criterios interpretativos.
En primer lugar, aquellos que sostienen que la acción civil derivada del delito que se ejerce dentro del proceso penal ni está sujeta al régimen general de la prescripción en el Código Civil ni se puede separar de la acción penal para perseguir el delito mientras éste no prescriba; pues será la prescripción del delito la que marcará la de la acción civil derivada de éste para reclamar los daños causados, criterio que se fundamenta en el artículo 132.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en el que el término de la prescripción se computará desde que se eliminó la situación ilícita, por lo que dada la naturaleza del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones como delito de carácter permanente (STS del 17 noviembre 1991 y 19 diciembre 1996) resultaría que el delito no ha prescrito, por lo que deben ser objeto de resarcimiento conforme a lo dispuesto en los artículos 109 (LA LEY 3996/1995) y 110 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en relación con el artículo 227.3 del mismo código , todas las pensiones impagadas, pues el plazo de prescripción para las acciones civiles derivadas de delito en general es el de 15 años previsto en el artículo 1964 del Código Civil (LA LEY 1/1889), criterio mantenido en las sentencias de las Audiencias provinciales de Barcelona de 3 diciembre 2009, las Palmas de 18 septiembre 2008 y de Cádiz del 5 marzo.
Otros mantienen el segundo criterio interpretativo expresado en el sentido de que el artículo 1966 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece un plazo de prescripción de cinco años para las acciones dirigidas a exigir el cumplimiento de las obligaciones de abono de pensiones alimenticias; criterio que sustentan entre otras la Audiencia Provincial de Madrid, Secc.17ª de 11 de junio de 2018, de Alicante, Secc.10ª de 18 de julio de 2014, de Córdoba en su sentencia 82/2010 , así como la de Huelva en su sentencia de 8 julio 2008, la de la Audiencia Provincial de Huelva de 27 diciembre 2001 en su sentencia nº 356/2001 y la de la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia nº 97/2001 de 30 de Septiembre.
Partiendo de esta división de criterios, este Tribunal, considera, conforme se argumenta en la SAP Madrid Sección 17ª de 11 de junio de 2018 arriba citada: "que el plazo de prescripción de la acción civil derivada del impago de las pensiones y del deber de reparación del daño mediante el pago de la cuantía adeudada a que se refiere el art 237 (LA LEY 3996/1995)-3 CP, debe de ser de cinco años en atención a las siguientes razones:
1º.- Como primer argumento, debe de significarse que el art 227 (LA LEY 3996/1995)-1 CP establece lo siguiente: "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos,......" Ello supone que en sentido estricto, la responsabilidad civil no nace de la condena por el delito, sino que nace del incumplimiento de la prestación civil económica debida por haber sido establecida en un convenio o resolución judicial. Pese al perjuicio que se origina al sujeto pasivo por la frustración del cobro, al preexistir las respectivas deudas a la conducta delictiva de su incumplimiento en el sentido que determinan los tipos delictivos, dichas deudas constituyen su precondición y nunca su consecuencia dañosa, de manera que el cumplimiento de las obligaciones difícilmente cabe considerarlo como resarcimiento ex damno, el propio de la responsabilidad civil, y sí sólo como simple incumplimiento de obligaciones preexistentes, contractuales o con origen en la ley.
Es decir, en realidad la prestación civil es previa y preexistente al ilícito penal, pues el delito solo se produce y surge cuando se deja de abonar la prestación económica debida y fijada en una previa resolución civil. Lo que establece la obligación de reparar el daño no es la comisión del delito, sino que es al revés, lo que establece un ilícito penal es la resolución previa civil y solo el dejar de pagar dos meses consecutivos o cuatro alternos es lo que determina el nacimiento del delito, pero la obligación civil era previa y nació cuando se incumplió lo resuelto en la sentencia que estableció la debida prestación alimenticia.
2º.- La prestación debatida es una prestación alimenticia; lo que supone que debe de ser de aplicación el precepto especial sobre el general, y por lo tanto, es de preferente aplicación el art 1966 CCiv. (LA LEY 1/1889), que es un precepto especial en relación con las prestaciones alimenticias sobre el art 1964 CCiv. (LA LEY 1/1889), referente a las obligaciones personales en general; y prueba de ello es que el art 1964 CCiv. (LA LEY 1/1889) es subsidiario y solo se aplica en defecto de plazo especial.
3º.- En todo caso, después de la reciente reforma del art 1964 CCiv. (LA LEY 1/1889) operada por la DF Primera de la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015) en vigor desde el 6-10-2015 la cuestión ha perdido vigencia, pues conforme a esa reforma del art 1964 CCiv. (LA LEY 1/1889) el plazo general de prescripción de las obligaciones personales pasa a ser de cinco años; todo ello sin olvidar que la nueva redacción del precepto analizado sería favorable al obligado al pago y que la "mens legislatoris" pone de manifiesto la voluntad legislativa de reducir el plazo de prescripción y de establecer una coordinación con otros preceptos del Ordenamiento Jurídico y por ello dice la Exposición de Motivos de la Ley 42/20015 dice: "Con ello se obtiene un equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de asegurar un plazo máximo. La disposición transitoria relativa a esta materia permite la aplicación a las acciones personales nacidas antes de la entrada en vigor de esta Ley, de un régimen también más equilibrado, surtiendo efecto el nuevo plazo de cinco años".
Es decir, aun cuando en aplicación del Art. 1939 del Código Civil (LA LEY 1/1889) el nuevo precepto no sería de directa aplicación en este caso; sin embargo, se pone de manifiesto que el plazo de prescripción de 15 años es desproporcionado en relación con la concreta prestación debida, que, en nuestro caso es una prestación alimenticia.
4º.- Esta solución acogida por el Tribunal de entenderse que el plazo de prescripción de la acción civil es de cinco años, resulta, además, coherente con el principio de unidad del Ordenamiento Jurídico; pues no puede olvidarse que para la ejecución de los títulos judiciales se fija un plazo de caducidad de cinco años en el art 518 LECV.
Ello supone que no tendría sentido, ni coherencia interna que el plazo de prescripción de la acción para reclamar las pensiones alimenticias debidas fuera, si se sigue causa penal, de 15 años y si no concurre delito (menos de dos mensualidades o de cuatro alternas) o no se realiza denuncia penal, como permite el art 228 CP (LA LEY 3996/1995) , la ejecutividad del título sea de cinco años, cuando el título del que deriva la responsabilidad es el mismo, esto es: la sentencia judicial, bien dictada en un proceso contencioso, bien en un proceso de mutuo acuerdo que aprueba el correspondiente convenio entre los esposos".
Conforme a la corriente doctrinal a la que nos hemos declarado afectos, entendemos, con estimación del recurso, que la prescripción de la acción civil se interrumpió desde la presentación de la denuncia, con fecha 10 de julio de 2018.
Habida cuenta de que la responsabilidad se fija en la sentencia recurrida desde que el ahora acusado saliera de prisión, habiendo estado en libertad del 31 de octubre de 2008 al 3 de enero de 2009; del 31 de enero de 2011 al 9 de enero de 2012 y del 21 de diciembre de 2012 hasta la actualidad, declaramos prescrita la acción civil para reclamar las mensualidades que hubieran podido devengarse antes del mes de julio de 2013, fijándose el importe resultante en ejecución de sentencia.