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S TSJM 29/6/2018

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia 460/2018 de 29 Jun. 2018, Rec. 1190/2017

Ponente: Andrés Fuentes, Santiago de.

Nº de Sentencia: 460/2018

Nº de Recurso: 1190/2017

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

LA LEY 106036/2018

ECLI: ES:TSJM:2018:7201

Cabecera

FUERZAS DE SEGURIDAD. Policía municipal. FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Funcionarios de la Administración Local. Selección y provisión.

Texto

APELACIÓN Nº 1190/2017

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA Nº460/2018

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. María Jesús Muriel Alonso

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

Dª. Matilde Aparicio Fernández

D. Ignacio del Riego Valledor

D. Santiago de Andrés Fuentes

D. José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid a veintinueve de Junio de dos mil dieciocho.

VISTO, por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados "supra" relacionados, el recurso de apelación que con el nº 1190/2017 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrado Dª. Almudena Jiménez Hernández, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de Junio de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 431/2016, contra la Resolución dictada por la Dirección General de la Policía Municipal, con fecha 15 de Noviembre de 2016, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto, por D. Carlos Daniel , contra la Resolución de la propia Dirección General, de fecha 4 de Julio de 2016, por la que se dispone la finalización de su adscripción funcional y temporal al turno de noche. Habiendo sido apelado D. Carlos Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando García Sevilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 30 de Junio de 2017, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid con el nº 431/2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: "Que estimando en lo sustancial el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente D. Carlos Daniel , representado y asistido por el Letrado D. Marcos Gil Alonso, contra el Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido por la Letrado de sus Servicios Jurídicos Dª. Almudena Jiménez Hernández, debo anular y anulo, por contraria a derecho, la actuación administrativa impugnada y acordar que D. Carlos Daniel quede adscrito temporalmente al turno de noche de su Unidad por períodos de 3 meses, prorrogables por iguales períodos, con carácter provisional, en tanto se mantenga vigente sus régimen de visitas actual, y las circunstancias en él contempladas; y en tanto no resulte incompatible o se menoscabe gravemente el servicio público; sin hacer expresa condena en las costas".

SEGUNDO: Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por la Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Madrid Dª. Almudena Jiménez Hernández se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por diligencia de ordenación de 18 de Septiembre de 2017, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por diligencia de ordenación se acordó formar el presente Rollo de Apelación y dar a los Autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio (LA LEY 2689/1998) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que ninguna de las partes solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 27 de Junio del año en curso, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Santiago de Andrés Fuentes, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, la Sentencia dictada con fecha 30 de Junio de 2017, y en el Procedimiento Abreviado nº 431/2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de esta Villa -, aduce la dirección letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid como argumentos que justificarían la revocación de la Sentencia cuestionada que pretende, y a fin de que se disponga la confirmación de las actuaciones administrativas anuladas por la misma -, los siguientes:

1º.- Que la Sentencia apelada vulnera las previsiones contenidas en el artículo 54 del Reglamento del Cuerpo de la Policía Municipal de Madrid de 31 de Marzo de 1995 , sin tener en cuenta que la adscripción funcional y temporal no es un procedimiento de provisión de puestos de trabajo previsto para solucionar situaciones personales, ni puede tener una duración indefinida supeditada a un régimen de vistitas y a las circunstancias en él contempladas;

2.- Que la Sentencia apelada no valora adecuadamente los hechos objeto de debate, obviando tanto las necesidades del servicio, como las de los demás compañeros que también pueden verse necesitados de adaptación de su jornada para conciliar la vida personal y familiar con la laboral;

3º.- Que la propuesta de medidas de conciliación que le fue notificada al hoy apelado el 23 de Diciembre de 2016 eran más que suficiente, y perfectamente ajustada a derecho, a los fines de conciliación aducidos por el mismo;

4º.- Que no puede obviarse, como hace la Sentencia apelada, que el Sr. Carlos Daniel no ha obtenido, por los sistemas de provisión de puestos de trabajo legalmente establecidos, el puesto de trabajo, en el turno específico de noche, que pretendía para conciliar su vida familiar y personal con la laboral, por lo que la medida propuesta por la Comisión de Valoración Municipal creada al efecto debe considerarse ajustada a derecho; Y, en fin,

5º.- Que la Sentencia apelada incurre en manifiesta incongruencia al pronunciarse sobre determinados extremos al margen de lo interesado por la parte recurrente.

Frente a estas alegaciones la parte apelada interesó la confirmación de la Sentencia objeto de recurso por sus propios fundamentos.

SEGUNDO: Expedito el camino para el análisis de lo que constituye la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, ¬la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los argumentos que se expresan por el Juzgador "a quo" llega a la misma conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, lo que determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de Instancia, pues la Sección comparte los razonamientos expuestos en la Sentencia impugnada, los cuales hacemos nuestros sin que sea preciso reiterarlos aquí, por innecesarios, y debemos además señalar, para llegar a la misma conclusión que la sostenida en aquélla, que como es sabido la congruencia en el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo es más estricta que en el Orden Civil, en cuanto obliga a juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes, aunque deja a salvo la potestad reconocida a los Tribunales para motivar sus decisiones del modo que entiendan más acertado en Derecho, sin que vengan obligados a ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por los litigantes, "iura novit curia", ni a examinar exhaustivamente todos y cada uno de los alegatos vertidos por éstos, cuando de la fundamentación del Fallo se puede inferir que no se comparten por el Tribunal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 1995 y 27 de Enero de 1998 , entre otras).

La congruencia de la Sentencia ha de resultar de la parte dispositiva de la misma y estar en razón directa de las pretensiones de la parte actora que se verifican en la correspondiente demanda, en concreto en su Suplico, así como en las contrapretensiones de la contestación a la demanda, pero nunca en relación con los razonamientos de la demanda o de su contestación, dado que las resoluciones judiciales no exigen una contestación casuística e individualizada de cada una de las alegaciones de los litigantes, sino que la congruencia ha de tratarse en relación con la súplica de la demanda, que es lo que debe tener exacta respuesta en la Sentencia.

En el caso examinado, y frente a lo que se alega por la parte apelante, no se advierte que exista una falta de correlación entre lo solicitado en el proceso contencioso-administrativo y lo resuelto por la Sentencia recurrida, ya que ésta, en su parte dispositiva, estima, en lo sustancial, el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con la consecuencia necesaria de la anulación de las resoluciones que habían sido objeto del mismo.

La Sentencia apelada, en su concreto Pronunciamiento o Fallo, con la anulación de las concretas resoluciones recurridas lo que hace, en verdad, es introducir algunas especificaciones, límites, a lo pretendido en el suplico de demanda, especificaciones y/o límites que, verdaderamente, se efectúan en beneficio de la propia potestad de actuación de la Administración hoy apelante, pero dando respuesta siempre a la cuestión nuclear que se suscitaba en el escrito de demanda correspondiente, por lo que no existe alteración sustancial en la resolución dictada que implique una modificación relevante de los términos en que se planteó el debate procesal, no existe violación del principio de contradicción procesal, en cuanto que se pronunció un Fallo o parte dispositiva ajustado a la pretensión de la parte recurrente en la Instancia sin que, desde este punto de vista, se entienda infringida ni la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional (entre otras, las Sentencias 144/91 , 183/91 , 59/92 , 88/92 y 46/93) ni tampoco la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sirviendo de ejemplo, entre otras, las Sentencias de 14 de Junio de 1988 , 3 de Noviembre de 1989 , 2 de Julio de 1991 de la Sala Especial de Revisión , 26 de Marzo de 1993 , 7 de Febrero y 27 de Mayo de 1994 , sin que esté obligado el Órgano Jurisdiccional a tener que examinar párrafo por párrafo cada una de las alegaciones formuladas por las partes contendientes y sin que se observe ausencia de motivación en la Sentencia impugnada, que se circunscribe al análisis, como ya hemos precisado, de lo que en verdad constituía el concreto objeto del proceso que había de resolver que era, que no otra cuestión, si las resoluciones administrativas cuestionadas incidían de manera negativa, en definitiva vulneraban, el derecho a la conciliación de la vida personal y familiar del hoy apelado.

La solución a la que llega la Sentencia apelada, en consecuencia, no está falta de congruencia, no existiendo razón alguna como para anular la misma por el concreto motivo analizado, máxime cuando dicha Sentencia resuelve la cuestión que se suscitaba dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes, así como de las alegaciones formuladas para fundamentar tanto el recurso como la oposición al mismo, de tal manera que la "ratio decidendi" que expone se ajusta a la tesis que se mantuvo en la Instancia por la parte hoy apelada, no apreciándose que la referida Sentencia introdujera argumentos resolutorios que no fueran planteados por las partes previamente, ni que se impidiera a las mismas, en modo y manera algunos, articular adecuadamente su defensa en el concreto sentido que tuvieron por conveniente. Y aunque es cierto que en la Sentencia en cuestión introduce, como ya avanzamos, ciertos límites respecto a lo suplicado en el escrito de demanda, tales límites son meramente tangenciales y se efectúan al hilo de reconocer tanto la posibilidad de que el régimen de visitas, y las circunstancias en él contempladas, que tiene reconocido el Sr. Carlos Daniel pudiera eventualmente variar, como porque el mantenimiento de la situación reconocida, adscripción al turno de noche del apelado, pueda resultar, por variaciones en materia de personal y/u otras eventualidades, incompatible con el adecuado servicio público y/o menoscabe gravemente el mismo.

TERCERO: Con relación al grueso de los argumentos que se realiza por la parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación cuyo análisis hoy nos ocupa es forzoso el reconocer que, en efecto, la adscripción funcional y temporal no es un procedimiento de provisión de puestos de trabajo previsto para solucionar situaciones personales, ni puede tener una duración indefinida supeditada a un régimen de vistitas y a las circunstancias en él contempladas.

Es más ni los artículos 48 (LA LEY 3631/2007) , 49 (LA LEY 3631/2007) y 58 y siguientes de la Ley 7/2007, de 12 de Abril (LA LEY 3631/2007) , por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (hoy del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre (LA LEY 16526/2015), que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), así como tampoco el artículo 37 de Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre (LA LEY 16117/2015) , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, prevén que en materia de conciliación se posibilite el cambio de turno al que se accede a través de los sistemas de provisión de plazas de personal estatutario.

No obstante esta aseveraciones, que por cierto nadie cuestiona, no puede concluirse, precipitadamente, que en base a ellas pueda deba estimarse el presente recurso de apelación, pues tal y como ya pusimos de relieve en la Sentencia dictada por esta propia Sección Séptima de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de Septiembre de 2009 (apelación 560/2009 (LA LEY 264088/2009) ), se hace preciso acudir, en la medida en que ofrece pautas interpretativas relevantes, a la doctrina elaborada, a lo largo de múltiples resoluciones, por nuestro Tribunal Constitucional en torno a la materia y que se refleja, entre innumerables otras, en las Sentencias dictadas en el recurso de amparo 6715/2003, con fecha 15 de Enero de 2007, Sentencia 3/2007 , así como en el recurso de amparo 9145/2009, con fecha 14 de Marzo de 2011, Sentencia 26/2011 .

Esta doctrina, inconcusa, parte de destacar que la prohibición de discriminación entre mujeres y hombres ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) ), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de en Sentencia de 30 de Septiembre de 2010, asunto C-104/2009 (LA LEY 152324/2010), que considera que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena ( art. 37.4 ET ) constituye una diferencia de trato por razón de sexo no justificada que se opone a los arts. 2 (LA LEY 217/1976) y 5 de la Directiva 76/207/CEE (LA LEY 217/1976) . Y ello porque tal exclusión "no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social ..., ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social", y sí, en cambio, una medida que puede "contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental".

En definitiva, la dimensión Constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE (LA LEY 2500/1978) ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia Constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de Noviembre (LA LEY 4218/1999), que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo (LA LEY 2543/2007), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.

A dichos fines tampoco pueden perderse de vista, como se hace, las previsiones contenidas en la Ley 39/1999, de 5 de Noviembre (LA LEY 4218/1999), para Promover la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras, en cuyo espíritu, plasmado en la Exposición de Motivos de la propia Ley, - que hace referencia a los artículos 14 (igualdad ante la Ley), 39 (protección social, económica y jurídica de la familia) y 9.2 (deber de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas) de nuestra Norma Fundamental -, está el configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y privada, asegurando el adecuado ejercicio de la patria potestad y el cuidado de los menores o minusválidos.

Debe tenerse en cuenta que esta Ley viene a completar la transposición al Ordenamiento jurídico Español de las directrices marcadas por la normativa Comunitaria superando, así se manifiesta expresamente en la Exposición de Motivos, los mínimos de protección previstos en las mismas, en concreto de las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de Octubre (LA LEY 4511/1992), y 93/34/CEE, de 3 de Junio, que establecen criterios amplios y flexibles para la armonización de las responsabilidades laborales y familiares. En esta línea se encuentra, por lo demás, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo (LA LEY 2543/2007), para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y cuya Exposición de Motivos alude a la finalidad de favorecer la vida familiar y laboral, como uno de los objetivos esenciales de la misma.

CUARTO: Tras este preludio se está en el caso de recordar que en el ámbito de la función pública el artículo 14.j) de la Ley 7/2007, de 12 de Abril (LA LEY 3631/2007) , por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, ya dispuso, como hoy hace el artículo 14.j del actualmente vigente Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre (LA LEY 16526/2015) , que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que los empleados públicos (y entre ellos el personal estatutario) tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:

"j) A la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral".

A la hora de determinar la efectividad concreta de este derecho de carácter individual, que deja abiertas y no limita las posibles medidas a acordar en la materia, es al propio empleado público solicitante, el único afectado por el problema familiar que se pretende resolver, a quien, en principio, compete decidir, siendo el único capacitado al efecto, cuál es el período más idóneo que precisa, en función de sus necesidades concretas, para poder compaginar adecuadamente sus necesidades familiares, para así cumplir adecuadamente las obligaciones del ejercicio de la patria potestad, pudiendo ceder esta decisión únicamente cuando superiores intereses, el funcionamiento de un servicio público en el caso concreto, se vieran claramente quebrantados por esa elección.

No bastan, en consecuencia, argumentaciones meramente teóricas, retóricas, ni soluciones estereotipadas o abstractas, ni, en fin, argumentaciones basadas en supuestos hipotéticos, para denegar la libre elección efectuada por el servidor público pues, en principio, es lógico suponer que esa elección es el único medio adecuado que ha encontrado el empleado solicitante para conciliar su vida laboral y familiar, máxime cuando, como es el caso, esa elección comporta el tener que renunciar a un Plus retributivo.

Secundariamente debe tenerse en cuenta que es razonable presumir que la Administración tiene en su poder suficientes mecanismos como para conseguir soluciones adecuadas, que den respuesta al problema de organización puntual que una petición de cambio de turno de trabajo pueda plantear, mientras que el servidor público que seguramente se ve obligado a solicitar tal cambio de jornada, con el fin de conciliar su vida profesional y familiar, suele carecer de tales opciones.

QUINTO: En el supuesto de que esta apelación trae causa debe destacarse que el hoy apelado venía disfrutando de la medida de conciliación que otorga la Sentencia de Instancia, con sucesivas renovaciones previas, hasta que por Resolución de fecha 4 de Julio de 2016 se dispuso la finalización de su adscripción funcional y temporal al turno de noche.

Esta resolución se dictó tras solicitarse de la U.I.D. Chamartín, por la Directora General de Recursos Humanos de la Policía Municipal de Madrid en escrito de fecha 13 de Junio de 2016 (folio 13 del Expediente Administrativo), se informase, sobre la base de la puesta en marcha de una reestructuración del Cuerpo de Policía Municipal y con el fin de maximizar los servicios, si era viable el cambio al turno de mañana del hoy apelado los días que el mismo tenía establecido régimen de visitas, dado que se consideraba que la adscripción al turno de noche del mismo era una medida "excesiva". Al propio tiempo, y en la indicada solicitud, se señalaba la creación de una Comisión de Valoración de la vida laboral y familiar que pasaría, cuando se solicitase una nueva prórroga, a estimar si la misma procedía o no.

Se ha omitido reseñar en todo momento, por la parte apelante, que en contestación a esta solicitud el Jefe de la U.I.D Chamartín, en oficio fechado el 16 de Junio de 2016 (folio 14 del Expediente Administrativo), Informó que, a su juicio, el hoy apelado "... debería continuar en el turno de noche puesto que, según el Convenio Regulador de Relaciones Paternofiliales del Juzgado de Primera Instancia nº 80, el padre tendrá que hacerse cargo de la menor los Martes y los Jueves desde la salida del Colegio desde las 16,00 hasta las 20,00 horas, y a la semana siguiente el Miércoles desde la salida del Colegio hasta las 20,00 horas y en esa semana desde las 16,00 horas del Viernes hasta las 20,00 horas del Domingo.

Dicho régimen de visitas es incompatible con los actuales cuadrantes de servicio del turno de mañana y de tarde según el apartado segundo a) del Acuerdo de 13 de Septiembre de 2012 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, puesto que se trabaja un fin de semana y se libran dos, coincidiendo dicha rotación con uno de los fines de semana de visitas del padre. Asimismo, si trabaja en el turno de mañana, pueden darse intervenciones que le obliguen a alargar su jornada, siendo imposible que llegue a recoger a su hija al colegio en el horario establecido".

Pese a este Informe, y dicho sea de paso la claridad y detalle del mismo, se resolvió, sin más, la finalización de la adscripción funcional y temporal del Sr. Carlos Daniel al turno de noche, con efectos del 10 de Julio de 2016, debiendo incorporarse al mismo a su turno de origen, que era el de tarde, el 11 de Julio de 2016.

A la luz de los hechos descritos, y aquellos que obran acreditados en el Expediente Administrativo que se une a las actuaciones, podemos concluir que, en principio, nada parece indicar que las distintas solicitudes efectuadas a lo largo del tiempo por el hoy apelado, que se limitaban a pretender el mantenimiento de la situación en la que se encontraba con anterioridad a decretarse la finalización de su adscripción funcional y temporal al turno de noche, lo fuera en abuso de derecho alguno, ni en fraude de Ley.

Por el contrario, las mismas parecen responder al ejercicio de un derecho a fin de pretender la obtención de la finalidad específica para la que el mismo está concebido en nuestro Ordenamiento Jurídico, la conciliación de la vida laboral y familiar. La solicitud de mantener el turno de noche al que previamente estaba adscrito a lo largo de sucesivos períodos (inicial y prórrogas), frente al de tarde que tenía inicialmente asignado y al que se le ordenó su retorno, se nos advierte, en el caso concreto, no sólo como la definición efectuada por el propio solicitante, que es quien mejor puede determinar sus necesidades para conciliar su vida familiar y su trabajo, del concreto mecanismo que le permitiría llevar a cabo, de manera adecuada y satisfactoria, la adecuada conciliación, a la vista de sus concretas circunstancias personales que debidamente puso de manifiesto, sino, además, como un mecanismo razonable y adecuado a dichos efectos pues el turno elegido de trabajo, se corresponde con un horario de que permite intuir que esta concreta elección se efectúa, precisamente y como se alega, para poder disponer el solicitante del máximo de horas posibles para estar al cuidado de su hija menor, circunstancia que la realización de un turno de tarde, aunque se fuera ajustando en los días con el turno de mañana, no es difícil el intuirlo, lo menoscabaría de manera importante, al punto de poder hacer inútil incluso la finalidad pretendida.

La denegación de la solicitud del hoy apelado por la Administración actuante fue, inicialmente, completamente carente de cualquier motivación, y si bien es cierto que con fecha 20 de Diciembre de 2016 se efectuó una Propuesta de Medida de Conciliación por la Comisión Municipal creada al efecto, se hace necesario precisar que esta propuesta llega más de cinco meses después de acordarse, con fecha 4 de Julio de 2016 y efectos de 11 de Julio próximo siguiente, la finalización de la adscripción funcional y temporal del Sr. Carlos Daniel al turno de noche, es más la misma se formula una vez que el afectado ya había acudido a la vía Jurisdiccional interponiendo el recurso de que esta apelación trae causa.

Por otra parte esta propuesta, nuevamente, omite cualquier explicación del concreto porqué de su adopción y los específicos términos en que se hace y las razones que se nos pretenden hacer valer en el proceso, y a nuestro juicio, se basan en alegatos meramente estereotipados, retóricos, carentes de las más mínima justificación y, que, por ello precisamente, no son de recibo pues, como habremos de convenir, nada precisan sobre el caso concreto, sobre qué específicas consecuencias negativas tendría la estimación de la solicitud pretendida por el hoy apelado, y que estimó ajustada a derecho la Sentencia apelada; a cuantos empleados públicos afectaría; si existen Policías Municipales o no de la U.I.D. Chamartín, en la que sirve el hoy apelado, que podrían estar interesados en llevar a cabo un turno de tarde o mañana, frente al de noche que pudieran tener asignado; en qué medida se imposibilitaría la distribución equitativa del personal de la U.I.D. afectada entre los turnos de mañana y tarde; o, incluso, si la Administración hace uso o no de la asignación de otro personal de otras Unidades de la Policía Municipal de Madrid distintas para cubrir determinadas eventualidades como pudieran ser vacantes, vacaciones, licencias y/o permisos, y si se podría acudir o no a ese mecanismo concreto para solventar los puntuales desajustes que la concesión de la solicitud efectuada por el apelado pudiera conllevar en el caso concreto.

Resulta además llamativo, como ya dijimos, que no se aluda en momento alguno, ni se precise o argumente, el motivo por el que no se aceptan, ni en las resoluciones anuladas en la Instancia ni en la Propuesta de Conciliación formulada el 20 de Diciembre de 2016 (folios 62 y 63 del Expediente Administrativo), las consideraciones que expuso el Jefe de la U.I.D. Chamartín, en oficio fechado el 16 de Junio de 2016 al que ya hicimos referencia (folio 14 del Expediente Administrativo), proponiendo unas medidas que, ciertamente, parecen ocasionar más problemas de articulación que el mantenimiento de la prestación de servicios por parte del apelado en el turno de noche, que era lo que se proponía por el Jefe de la citada U.I.D., y en concreto parece que se podrían generar problemas serios en la elaboración de partes de servicio o cuadrantes, configurando para el apelado un régimen de prestación de servicios que, más que tal, suponía un verdadero galimatías de difícil, no sólo articulación, sino también comprensión y ejercicio de tal modo que garantizase un adecuado ejercicio de la patria potestad, pues se omitieron consideraciones tan relevantes como la prolongación de servicios al finalizar la jornada, por cierto parece ser que bastante habitual, lo que podría dificultar e incluso hacer decaer la conciliación laboral y familiar que se dice pretender.

En esta tesitura, y en el caso concreto, es donde cobra sentido la doctrina expuesta en los Fundamentos de Derecho precedentes la cual obliga a decantar la solución a adoptar en favor a la máxima garantía para el ejercicio de los derechos fundamentales en juego.

En el caso analizado la garantía de los mismos exigía, en efecto, la anulación de las resoluciones administrativas recurridas en la Instancia, tal y como hizo la Sentencia cuestionada, máxime cuando esta Sentencia alude a que la Administración actuante tiene la posibilidad,- caso de que el régimen de visitas, y las circunstancias en él contempladas, que tiene reconocido el Sr. Carlos Daniel pudiera eventualmente variar, como porque el mantenimiento de la situación reconocida, adscripción al turno de noche del apelado, pueda resultar, por variaciones en materia de personal y/u otras eventualidades, incompatible con el adecuado servicio público y/o menoscabe gravemente el mismo -, de modificar el turno de trabajo solicitado por éste a efectos de conciliación de la vida laboral y familiar, pues esta posibilidad de modificación, cumpliendo ciertos requisitos como los expuestos, es una eventualidad posible en casos adecuadamente justificados, es más, caso de acaecer esta eventual modificación ello no supondría, en ningún caso, una revisión de oficio o una revocación de un acto declarativo de derechos previo, en la medida en que se trata de facultades de la Administración previstas en la normativa que regula la materia de tal suerte que, por tanto y por imperativo legal, el cambio de turno de trabajo acordado se configura ya desde el principio sometido a la antedicha posibilidad, es decir, el derecho de referencia nace con esos límites.

Dicho de otro modo, en el caso analizado la Administración actuante estaba obligada a adoptar las medidas adecuadas para garantizar el derecho del apelado a la conciliación de su vida personal y familiar, que tiene carácter de fundamental, sin embargo por aquélla no se ha considerado adecuadamente la dimensión de derecho fundamental de la conciliación de la vida personal y familiar, ni se ha dado correcta respuesta y en tiempo a la pretensión del Sr. Carlos Daniel , por otra parte muy razonable atendidas sus concretas circunstancias personales: prestar servicio en turno de noche, actuación plenamente asumible al amparo de lo dispuesto en el artículo 14 j) de la Ley 7/2007, de 12 de Abril (LA LEY 3631/2007) , por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (hoy del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre (LA LEY 16526/2015), que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), el cual ciertamente, dentro de sus cláusulas genéricas, amparaba la pretensión ejercitada.

Pero, sin duda, existe un más claro amparo Constitucional a su petición, como ha declarado el Tribunal Constitucional en las Sentencias que hemos reseñado, que son, sin duda, de clara aplicación al caso, pese a tratarse de Sentencias dictadas con ocasión de relaciones laborales, pues lo cierto y verdad es que los derechos fundamentales no distinguen entre trabajadores, personal estatutario y/o funcionarios. No lo hace el artículo 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ni el artículo 14 de la propia Carta Magna , que son tan de aplicación al personal funcionario, como estatutario, como al resto de los ciudadanos.

La carencia de fundamentación de las resoluciones administrativas anuladas en la Instancia respecto a las necesidades de servicio y el posible perjuicio a terceros son, simplemente, notables, al punto que en el escrito de apelación no se concretan los terceros eventualmente perjudicados, ni qué perjuicios concretos se les causarían a los mismos.

Sobre las necesidades del servicio que podrían justificar la denegación, absolutamente nada se dice, desconociéndose cuáles pueden ser éstas.

De las manifestaciones del apelado en sus diversas solicitudes, así como del vacío de las resoluciones que le dan respuesta, se llega a la conclusión de que ningún perjuicio se causaba por acceder a lo solicitado, ya que, en todo caso, sucederá que algún o algunos otros miembros de la U.I.D. en que presta sus servicios el Sr. Carlos Daniel , es de esperar que sin cargas familiares equivalentes, deba cubrir los turnos de tarde, pero la mera comodidad de estas terceras personas no debe prevalecer sobre el derecho fundamental a la conciliación de la vida personal y familiar del apelado. Y resulta difícilmente concebible que si realmente existiera alguna imposibilidad por razones de servicio, no se haya hecho mención de ella en la resolución que dispuso la finalización de la adscripción funcional y temporal de aquél al turno de noche.

Es por todo ello, en consecuencia, por lo que, con desestimación de la alegación analizada y en unión a lo expuesto en los Fundamentos precedentes, procede desestimar el presente recurso de apelación, confirmando con ello la Sentencia que ha sido objeto del mismo.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio (LA LEY 2689/1998) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones ha sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 800 Euros por todos los conceptos comprendidos en ellas, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Letrado Dª. Almudena Jiménez Hernández, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de Junio de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 431/2016, la cual, por ser ajustada a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante, hasta un máximo de 800 Euros por todos los conceptos comprendidos en ellas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio (LA LEY 2689/1998) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (LA LEY 12048/2015) , el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio (LA LEY 2689/1998) , en la redacción que del mismo efectúa la citada Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (LA LEY 12048/2015) (B.O.E. número 174, de 22 de Julio próximo siguiente).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Santiago de Andrés Fuentes, hallándose celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.

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