TERCERO.- El primer motivo de recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 270 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , denunciando la infracción de lo dispuesto en los arts. 7 a ) y 124 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) .
1.- La cuestión litigiosa se centra y limita a determinar si la Sala de instancia tiene o no competencia objetiva para conocer de la demanda formulada. Se debate realmente, si ha existido un despido colectivo que justifique la utilización del proceso del art. 124 LRJS (LA LEY 19110/2011) .
La Sala de instancia estima que conforme al art. 7 a) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , " la sala de lo Social del TSJ es el órgano judicial competente para conocer de los procesos de despido colectivo instados por los representantes de los trabajadores de conformidad con lo previsto en los apartados 1 a 10 del art. 124 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma. Es obvio que la mera denominación de la acción que utilice el demandante no vincula al Tribunal, pues la competencia objetiva es cuestión procesal de orden público que ha de apreciarse incluso de oficio ( art. 5 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) ). Lo que se debate en este caso es si realmente ha existido un despido colectivo que justifique la utilización del proceso del art. 124 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y que consecuentemente determine asimismo la competencia de esta Sala. El art. 124 citado articula el proceso adecuado para la impugnación de una decisión empresarial de despido colectivo, concepto para cuya delimitación es preciso acudir a la legislación sustantiva, en concreto el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y la Directiva 98/59/CE de 20 de julio de 1998 (LA LEY 6097/1998)".
La sentencia recurrida parte de la doctrina de esta Sala IV/TS, al referirse al concepto de despido colectivo teniendo en cuenta la coordinación de la norma nacional con la comunitaria, con cita de las SSTS/IV de 8-7-12 (rcud. 2341/11 (LA LEY 134563/2012) ) que rechaza una interpretación estricta según la cual para que pueda existir un despido colectivo siempre tendría que haber despidos individuales basados en causas objetivas económicas, técnicas, productivas u organizativas. Señalamos en dicha sentencia:
"(...) Ciertamente que la regulación estatal y la comunitaria parecen que divergen en el elemento causal -tras coincidir ambas en la exclusión de las extinciones atribuibles a los contratos temporales-, pues para la Directiva en el cómputo del posible despido colectivo se incluyen todas las extinciones contractuales "siempre que concurran determinados requisitos de índole cuantitativa/temporal" y "engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento" [SSTJCE 2004/376, de 12/Octubre, asunto Comisión/Portugal, apartados 43 y 50; 2009/381, de 10/Diciembre, caso Rodríguez Mayor y otros, apartado 35], a excepción de los motivados por causas "inherentes a la persona"; en tanto que para el ET solamente se incluyen los ceses con ciertas causas [económicas, productivas u organizativas]. (...)Pero frente a estas diferencias han de hacerse tres observaciones: a) que aun a pesar de la dicción literal del art. 51 ET , que parece limitar los despidos colectivos a los basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la primacía del Derecho comunitario influye en la interpretación de la normativa nacional [sin llegar a forzarla: SSTJCE 16/12/93 (LA LEY 5697/1993), Asunto 334/92 ; 14/07/94, Asunto C- 91/92 (LA LEY 9929/1994) ; y 04/07/06, Asunto C- 212/04 (LA LEY 87896/2006) . Y STS 24/06/09 -rcud 1542/08 (LA LEY 125593/2009) -], puesto que "el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del art. 189 del Tratado" -actual art. 249- [ SSTJCE 13/11/90, asunto Marleasing , apartado 8 ... 11/09/07, asunto Hendrix ; 24/06/08, Asunto Commune Mesquer ; y 25/07/08, asunto Janecek ...] ( STS 27/09/11 -rcud 4146/10 (LA LEY 190046/2011) -); b) que -como adelantamos poco más arriba- "En virtud del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva [98/59 (LA LEY 6097/1998) ] , a efectos de la aplicación de ésta, se entenderá por "despidos colectivos" los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre que concurran determinados requisitos de índole cuantitativa/temporal", resultando indebida aplicación de las obligaciones comunitarias limitar "el concepto de despidos colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural" y no ampliar "el citado concepto a los despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores" (STJCE 2004/376, de 12/Octubre, asunto Comisión/Portugal);..."
"(...) Pese a que parece resultar obvia la consideración, en todo caso ha de destacarse la inaplicabilidad en el referido cómputo - para el caso de autos- de la excepción establecida para los contratos temporales contratados para obra o servicio cumplidos o finalizados a término [ arts. 51.1 ET y 1.5 Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998) ], pues está claro que entre ellos no pueden comprenderse los que tan sólo ostenten esa temporalidad con carácter formal -en el contrato- y que por fraudulentos han de considerarse determinantes de relación laboral indefinida. Como tampoco lo estarían -comprendidos en la excepción- aquellos en los que la finalización de la obra o servicio no estuviese acreditada y únicamente fuese formal justificación del cese".
2.- La cuestión litigiosa en el presente caso, se centra en determinar si la empresa ha realizado extinciones de contratos computables superiores a los umbrales sin llevar a cabo el procedimiento del art. 51.1 del ET . Esta Sala IV/ TS ha resuelto la cuestión en sentencia de fecha 10 de octubre de 2017 rco. 86/17 (LA LEY 158913/2017) en relación a un cierre de centro de trabajo con número de despidos por causas objetivas inferior a los umbrales legales, en concreto, "si por debajo de los umbrales previstos en el art. 51.1 ET y del art. 1.1 de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998) CE, de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, resulta jurídicamente posible llevar a cabo un despido colectivo por las causas consignadas en el art. 51.1 ET , en lugar de acudir necesariamente a la vía prevista para tales situaciones en el artículo 52 c) ET realizando despidos individuales, puesto que de ser la respuesta negativa, se vería afectada la competencia objetiva de la Sala de lo Social de instancia y de la que por ello también vendría atribuida a esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en orden al recurso de casación, de conformidad con las reglas establecidas en el párrafo segundo de la letra a) del art. 7 LRJS (LA LEY 19110/2011) para la Sala de lo Social, y en el art. 9 b ) y 205.1 de la misma norma procesal para la propia competencia objetiva de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo".
En tal caso, la Sala resuelve que: "Ante el referido problema la Sala ya ha sentado dos precedentes que habrán de conducir ahora a entender que esos umbrales que configuran la necesidad de llevar a cabo un despido colectivo cuan son alcanzados, de la misma manera impiden que la empresa opte por realizarlo cuando tales umbrales no se alcanzan, porque no existe en ese caso de un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción - individual o colectivo- teniendo en cuenta que la puesta en marcha de los trámites y procedimientos propios de ese despido colectivo, alcanzan no solo a la propia naturaleza del propio despido, teniendo en cuenta que el art. 51.4 ET permite que el colectivo termine con un acuerdo firmado entre los representantes de los trabajadores y la empresa, con las correspondientes repercusiones en los despidos individuales, sino que también esa opción empresarial equivocada se proyecta sobre todo el ámbito procesal de la legitimación activa -sujetos colectivos- y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales, de manera que se atribuye a las Salas de lo Social en única instancia y al Tribunal Supremo la casación, por la vía de una simple opción empresarial y, eventualmente, de acuerdo con los representantes de los trabajadores, de un procedimiento que es colectivo precisamente porque esa dimensión concreta se la ha atribuido la Ley únicamente en aquellos casos en los que se alcanzan los umbrales legalmente establecidos."
Y en el supuesto del que se ha venido a denominar despido colectivo de hecho, esta Sala admite la idoneidad del proceso de despido colectivo cuando se ha llevado a cabo un número de extinciones computables, por causas no inherentes al trabajador, sin seguir los trámites previstos en el art. 51.1 ET . Así en la STS/IV de 18 de noviembre de 2014 (rco. 65/2014 (LA LEY 187574/2014) ), señalamos que:
"(...) debe tenerse presente la doctrina de esta Sala, establecida en sus sentencias de 25-11-2013 (R. 52/2013 (LA LEY 203651/2013) ) y 26-11-2013 (R. 334/2013 (LA LEY 227232/2013) ), sobre las extinciones contractuales computables a efectos de determinar la existencia de despido colectivo. En estas sentencias, cuando se trata de despidos disciplinarios declarados improcedentes por acuerdo entre las parte o por resolución judicial se dice: "Partiendo de estos preceptos, hay que concluir que tanto los despidos disciplinarios en los que se reconoció la improcedencia en transacciones judiciales o extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que se firmaron finiquitos aceptando el efecto extintivo mediante acuerdos también de naturaleza transaccional, no se convierten en extinciones por mutuo acuerdo o en dimisiones, al margen de la intervención del empleador. Por el contrario, siguen siendo despidos, es decir, extinciones adoptadas "a iniciativa del empresario" y que se producen además "por motivos no inherentes a la persona del trabajador", pues no deriva de la persona del trabajador un despido para el que se alega una causa objetiva vinculada al interés empresarial, ni puede imputarse a la conducta personal del trabajador un despido disciplinario que se reconoce como improcedente. La transacción no altera la naturaleza del acto del despido, pues solo actúa poniendo fin al pleito provocado por esa decisión empresarial ( art. 1809 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ). Por ello, no se ha infringido este precepto, ni el art. 1815 del mismo Código sobre el alcance del negocio transaccional y la disposición de derechos que en ella se establece.".
"En este punto debe precisarse que la sentencia recurrida se limita a establecer la nulidad del despido colectivo, sin entrar, dada la naturaleza de este proceso, en una decisión sobre los efectos que los mencionados acuerdos puedan tener para los trabajadores afectados por los mismos, pues ésta es materia propia de un proceso individual. De ahí que tampoco haya infracción alguna de los artículos 1254 (LA LEY 1/1889) y 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , sobre la existencia y contenido del contrato.".
"Por ello, si un despido disciplinario -en principio, vinculado a la conducta del trabajador, como ya se ha dicho- se declara improcedente y, pese a ello, el contrato se extingue, el cese no podrá ser excluido del cómputo a efectos del despido colectivo, como tampoco podrá serlo, la falsa alegación del vencimiento del término en un contrato que no es temporal. En consecuencia, los despidos disciplinarios que en el presente caso se reconocieron improcedentes son computables a efectos de los umbrales del art. 51.1 del ET y lo mismo ocurre con los despidos por causas objetivas para los que también se admitió su improcedencia y ello con independencia de lo que dispone el párrafo sexto del nº 1 del art. 51 ET .".
(...) De la anterior doctrina se desprende que los despidos disciplinarios, declarados improcedentes o consensuados como tales, son computables a los efectos del art. 51-1 del E.T ., esto es para determinar la existencia de despido colectivo. Consecuentemente, procede desestimar el motivo del recurso examinado, por cuanto los despidos improcedentes decididos por la demandada son computables a efectos de la calificación de la existencia de despido colectivo, conforme al art. 51-1 del E.T ., cual ha resuelto la sentencia recurrida y en el recurso acaba aceptando la empresa".
En el presente caso, la duda está en la certeza de que las extinciones discutidas sean o no computables a efectos de configurar un despido colectivo de facto, para lo cual se hace necesario determinar si los contratos de obra o servicio determinado eran fraudulentos. La duda se disipa al no haberse cuestionado la validez de tales contratos.
La cuestión ha sido abordada por la Sala, en sentencia de 13 de julio de 2017 (rco. 25/2017 (LA LEY 103027/2017) ), que desestima el recurso de casación formulado por CGT contra sentencia que declaró ajustado a derecho el despido colectivo efectuado por INDRA. Recordábamos allí que:
"En nuestras SSTS 10 junio 2008 (rec. 1204/2007 (LA LEY 86581/2008) ), 8 noviembre 2010 (rec. 4173/2009 (LA LEY 214087/2010) ), 16 julio 2014 (rec. 1777/2013 (LA LEY 107506/2014) ), 17 septiembre 2014 (rec. 2069/2013 (LA LEY 143717/2014) ) y 22 septiembre 2014 (rec. 2689/2013 (LA LEY 219440/2014) ) entre otras, hemos puesto de relieve que la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos. Como quiera que ni las disposiciones legales y reglamentarias estatales, ni el convenio colectivo aplicable, ni tampoco el propio contrato contienen mandato ni previsión alguna en el sentido de que el tipo de contrato que contemplamos pueda extinguirse por el hecho de que la empresa comitente haya dispuesto que la contratista destine a la ejecución de la contrata un menor número de operarios que los inicialmente requeridos, es visto que este hecho no autoriza a la empleadora a dar por finalizada la relación laboral con el actor, pues lo contrario supondría dejar al arbitrio de uno solo de los contratantes (el empleador) la apreciación acerca de la validez y el cumplimiento del contrato, en contra de la prohibición expresa del art. 1256 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .
(...) A) No hay en el recurso razonamiento alguno acerca del modo en que debe cohonestarse su tesis con la previsión del artículo 17 del convenio colectivo en cuestión. En todo caso, no ha cuestionado la validez de la previsión convencional, que legitima la extinción progresiva de contratos para servicio determinado conforme se disminuye la obra.
Lo cierto es que si los 110 contratos de obra fueron extinguidos al amparo del art. 17 del Convenio resulta imposible valorar la validez de un DC atendiendo al hecho de que aquellos no se hubieran incluido en el mismo. Si se desea impugnar la terminación de esos 110 contratos habrá de realizarse combatiéndolos; si, meramente, se desea que valoremos el alcance de la referida terminación ya hemos advertido en el Fundamento anterior que ello no es posible pues desborda el objeto del presente proceso".
Ello es lo que señala la sentencia recurrida ha sucedido en el presente caso, al constar que las extinciones de contratos de obra o servicio determinado, se han llevado a cabo conforme establece el art. 17 del Convenio colectivo aplicable de Contact Center (BOE 27/07/2012 (LA LEY 13218/2012)), en cuanto en relación a la extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen o de la campaña contratada señala:
"Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio.
Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de Contact Center.
A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
a) La antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a mayor antigüedad en la misma.
b) En el caso de igualdad en la antigüedad en la empresa, se tendrá en cuenta la experiencia en la campaña o servicio, entendiéndose como tal el tiempo de prestación de servicios efectivos en la misma. De persistir la igualdad, se atenderá a las cargas familiares.
c) Los representantes legales de los trabajadores tendrán preferencia para conservar, en cualquier caso, el puesto de trabajo.
Dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión.
Para el ejercicio de las facultades de este artículo, será requisito imprescindible que la información sobre el contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate, y con el contenido que establece el artículo 14 de este Convenio, se encuentre en poder de los representantes de los trabajadores.
La documentación, que habrá de entregarse con una antelación de siete días respecto a la fecha prevista para la extinción, deberá estar adecuada al hecho concreto que fundamente la adopción de la medida, y que permita el necesario contraste para su evaluación, apoyada, en cualquier caso, en datos objetivos, y sin perjuicio de que, dentro del plazo anteriormente señalado, la representación de los trabajadores pudiera solicitar, justificadamente, otros documentos o datos que considere necesarios para complementar la documentación entregada.
En cualquier caso, y con independencia de aquella otra que se aporte, serán documentos que obligatoriamente se deben presentar los siguientes:
a) Histórico de producción de la obra o servicio en el que consten los períodos de comparación, con un mínimo de los tres últimos meses para campañas o servicios de seis o menos de seis meses de implantación; y entre seis y 12 últimos meses para campañas o servicios con implantación superior a seis meses.
Este histórico de producción debe incluir el número de llamadas entrantes, atendidas y no atendidas, por días de la semana, semanas y meses. Números de operadores por periodos y turnos. Media de llamadas atendidas por operador y día. Tiempo medio de atención de llamada atendida.
b) Relación de los trabajadores a los que vaya a extinguirse el contrato, con los datos correspondientes a los criterios de selección.
La extinción del contrato se comunicará al trabajador por escrito y con la antelación que se establece en el cuadro siguiente, sin perjuicio de que el empresario pueda sustituir este preaviso con una indemnización equivalente a los de los días del mismo omitidos, calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita de cese. En este caso la indemnización deberá incluirse en el recibo de salarios con la liquidación correspondiente a la extinción:
Número de días trabajadosDías de preaviso
Hasta 90 días
De 91 a 150 días
De 151 a 250 días
De 251 días en adelante
3 días
6 días
12 días
15 días
Los días de preaviso no podrán coincidir con el disfrute de vacaciones y tampoco podrán sustituir a este.
Los trabajadores afectados por esta situación, y al momento de la extinción del contrato, tendrán derecho a la indemnización establecida en cada momento por la legislación vigente.
El trabajador que vea extinguido su contrato por las causas que en este artículo se señalan, tendrá derecho a reincorporarse a la misma campaña o servicio a la que han estado adscritos, mientras dure la misma, y siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el número de trabajadores. A estos efectos, el orden de preferencia para la incorporación será el inverso al seguido para la extinción.
En el supuesto de que el trabajador esté a la espera de reincorporarse a la campaña o servicio, y sea requerido para trabajar en otra campaña o servicio, no perderá su derecho de reincorporación a aquella, y, caso de ver extinguido su contrato en la nueva campaña o servicio por las causas de este artículo, podrá optar por la incorporación en una sola de ellas.
Siempre que existan trabajadores con derecho a incorporarse a una campaña o servicio, no podrán realizarse contratos eventuales para circunstancias de la producción para la campaña o servicio.
La empresa informará a la representación legal de los trabajadores de las reincorporaciones que se vayan efectuando; dichos representantes, y a instancias de cualquier trabajador que pueda considerar lesionados sus derechos, requerirán de la empresa la información necesaria.
El incumplimiento por parte de la empresa de reincorporar a los trabajadores cuyos contratos fueron extinguidos por estas causas, obligará a la empresa a indemnizar al trabajador con una cantidad equivalente a la prevista en la
disposición transitoria 5.ª del RD Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012)
, para aquellos trabajadores cuyo contrato de trabajo fuera anterior al 12 de febrero de 2012, o con una cantidad equivalente a 33 días de salario por año y proporcional al tiempo trabajado efectivo, computado desde la fecha de inicio en que se incorporó a la campaña o servicio, para todos aquellos trabajadores cuyo relación laboral se iniciara a partir del 12 de febrero de 2012".
3.- Ahora bien, no puede negarse que el convenio colectivo no puede regular la extinción de los contratos por obra o servicio determinado por causa de disminución o reducción del volumen de la contrata, al margen de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, ni que en el art. 49 del mismo se regule ninguna causa nueva de extinción de las que señala, sino que tal situación tiene encaje en lo dispuesto en los arts. 51 ó 52 c) del ET .
El art. 17 del Convenio Colectivo de Contact Center , no regula ni puede hacerlo, una causa distinta y autónoma a las establecidas en el ET, por lo tanto hemos de acudir al art. 51 del mismo para determinar si estamos o no ante un despido colectivo.
Y la conclusión, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso antes reseñadas, no puede ser otra que la de determinar que
nos encontramos ante un despido colectivo de facto, pues del cómputo para la determinación de los umbrales a que se refiere el art. 51 ET , están incluidos los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata que finalizan antes de la fecha prevista o determinada por reducción de su volumen por la empresa comitente, estando excluidos solamente aquellas extinciones que se producen por motivos inherentes a la persona del trabajador y las que se produzcan por cumplimiento del término; y en el caso son 47 las extinciones que se produjeron (11 de ellas el 13 de julio de 2017 y 36 el 31 de julio siguiente).
En consecuencia, s
uperándose los umbrales previstos en el art. 51 ET , nos encontramos ante un despido colectivo, cuyo conocimiento -en el caso- es competencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. Y siendo la competencia objetiva la única cuestión que debe abordar esta Sala IV/TS con carácter previo, en este momento procesal, la estimación de este motivo de recurso veta a esta Sala del examen de otras cuestiones relativas al fondo del asunto que corresponderá a la Sala de procedencia resolver.