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PRIMERO.- La sentencia de fecha 19 de Enero del 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia en el proceso 200/2017, estimó en parte la demanda interpuesta por doña Casilda contra HIPER ASIA THADER, S.L., en virtud de la cual accionaba por despido, con vulneración de derechos fundamentales para impugnar despido disciplinario de fecha 27/2/2017 y, previa declaración de nulidad del despido, condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (27/2/2017) hasta que la readmisión se produzca, a razón de un salario diario de 24'91.

Disconformes con la sentencia, interponen contra la misma recurso de suplicación:

A. La empresa demandada Hiper Asia Thader SL solicitando al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , la revocación de la sentencia, para que se dicte otra que declare la improcedencia del despido, denunciando la infracción del artículo 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) , en cuanto la sentencia aprecia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, y la del artículo 55 del Et , en cuanto la sentencia no declara la improcedencia del despido.

La trabajadora demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

B. La trabajadora demandante, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, de un lado, para que se dicte otra en la que se fije un salario regulador de las consecuencias del despido de 934,33 €, denunciando la infracción de artículo 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , el Anexo del Convenio Colectivo de Comercio en General de la Región de Murcia, de otro, para que se condene a la empresa al pago de 10.000 € como indemnización asociada a la vulneración de derechos fundamentales.

La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

Procede examinar en primer lugar el recurso interpuesto por la empresa demandada.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida ha declarado la nulidad del despido, al apreciar indicios de que el mismo es consecuencia de la denuncia presentad por la demandante ante la Inspección de Trabajo y en consecuencia estimar que el despido de la actora se ha producido con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, proclamado por el artículo 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) . De tal criterio discrepa la empresa demandada, afirmando la ausencia de indicios, por no existir medio de prueba que los acredite, la vulneración del principio de la presunción de inocencia.

Esta Sala coincide íntegramente con el criterio de la sentencia recurrida, cuyos argumentos se fundamentan en la doctrina del Tribunal Constitucional que acertadamente se invoca (ss 138/2006, de 8 de mayo y nº 55/2004 ) en cuanto a que la garantía de indemnidad opera no solo en relación a la interposición de demanda o reclamación ante la jurisdicción, sino también en relaciona otros actos preparatorios, no exigidos por el ordenamiento. A ello se ha de añadir que la sala IV del TS estima con tal carácter de acto preparatorio de la reclamación jurisdiccional las denuncias presentadas ante la Inspección de Trabajo.

La sentencia recurrida, en cuanto aprecia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no vulnera el artículo 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) y aplica correctamente la inversión de la carga de la prueba que establece el artículo 181 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) ; procede en consecuencia rechazar la censura jurídica que se formula contra la sentencia en relación a la nulidad del despido, por falta de respeto a la presunción de inocencia, y por la infracción del artículo 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) y la doctrina del TC que la desarrolla.

Confirmada la nulidad del despido, procede rechazar la vulneración del artículo 55 del ET que se denuncia, en cuanto la sentencia no declara la improcedencia del despido.

Por lo expuesto, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada debe ser rechazado, lo que, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , comporta la condena al pago de las costas causadas por el mismo.

Procede, a continuación, examinar el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora demandante.

TERCERO.- El apartado Primero de los hechos declarados probados refiere: "La actora Casilda ha venido prestando sus servicios desde el 12/3/2013 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada "Hiper Asia Thader, S.L.", con la categoría profesional de Auxiliar de Caja 2ª, con salario mensual de 747'47 €, incluyendo la p.p.p. extras, y con horario de lunes a sábados de 10'00 a 16'00 horas con un día de descanso".

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se solicita su supresión y sustitución por otra del siguiente tenor: "La actora Casilda ha venido prestando sus servicios desde el 12-3-2013 por cuenta y bajo la dependencia de "Hiper Asia Thader, S.L." con categoría profesional de Auxiliar de Caja con salario mensual de 934,33 € V diario de 31,34 C con prorrata de pagas extras V con horario de 40 horas semanales de lunes a sábado, ambos inclusive y horario de 10:00 a 16:00 lunes y martes, y de 10:00 a 17:00 horas el resto de los días".

La modificación del relato fáctico que se postula se basa en el Acta de Liquidación de cuotas a la Seguridad Social incoada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia de 20-3-2018 (aportada con ocasión de la formalización del recurso), por lo que debe prosperar, no tanto en función del documento aportado, como porque en el acta levantada por la Inspección de trabajo se constató que la demandante prestaba servicios con una duración superior a la fijada en su contrato a tiempo parcial, dado que la visita de inspección de produjo en dos fechas en las que según los cuadrantes de servicios, la demandante no tenía que trabajar, a pesar de lo cual su presencia en el centro de trabajo fue constatada por los inspectores actuantes, dando lugar a que, por la propia Inspección de trabajo, de oficio, se trasformara el contrato a tiempo parcial de la actora en contrato a tiempo completo; al propio tiempo se levantó acta de liquidación de cuotas adeudas, la cual fue anulada, por defectos en relación a una de las trabajadoras afectadas, diferente a la demandante, por lo que tras la anulación se procedió a levantar nueva acta de liquidación de cuotas, de lo que se deja constancia través de la comunicación que con fecha 20/3/2018 dirige la Inspección de Trabajo a la demandante, a través del documento que ha sido aportado con ocasión de la formalización del recurso.

CUARTO.- La sentencia recurrida desestimo la demanda, en cuanto la misma afirmaba la realización de una jornada completa, por no haber acreditado la demandante tal extremo, frente al contrato de trabajo a tiempo parcial que tenía suscrito y fija en la suma de 24,91€ el salario regulador de las consecuencias de la declaración de nulidad del despido. De tal criterio la trabajadora demandante, afirmando que la realización de una jornada completa resulta del propio tenor del apartado sexto y denuncia la infracción de los arts. 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , el Anexo del Convenio Colectivo de Comercio en General de la Región de Murcia.

El recurso debe prosperar en el sentido pretendido, pues el apartado Sexto de los hechos declarados probados deja constancia de que, como consecuencia de la visita de inspección, se procedió a trasformar de oficio el contrato a tiempo parcial de la demandante, en contrato a tiempo completo y se requirió a la empresa para que abonara las diferencias de cotización; el hecho de que el acta de liquidación de cuotas de fecha 15/5/2017, haya sido anulada resulta irrelevante, no solo porque no se ha dejado sin efecto la trasformación del contrato de duración parcial a indefinida, sino, también, porque pues la anulación fue debida a defectos que afectaban a trabajadora distinta a la demandante y se ha procedido a levantar nueva acta para corregir los defectos formales apuntados en la primera. Procede en consecuencia apreciar la infracción de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , el Anexo del Convenio Colectivo de Comercio en General de la Región de Murcia, en cuanto La sentencia establece un salario regulador de 747,47 €, y revocarla para sustituirlo por el de 934,33 €/mes que corresponde, en función de una jornada de 40 horas semanales con aplicación de los mínimos salariales previstos en el convenio colectivo aplicable.

QUINTO.- La sentencia recurrida ha rechazado la pretensión referida a la condena al pago de la suma de 10.000€ en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque "la demanda no aporta ningún dato factico del que poder inferir la existencia de un daño compensable". De tal criterio discrepa la trabajadora demandante, denunciando la infracción del artículo 183 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , que permite condenar al pago de una indemnización por daños morales y la de la jurisprudencia del TS que a efectos de su cuantificación, admite con carácter indicativo la cuantía de las sanciones que se impone por la LISOS, para tal tipo de conductas.

Si bien la interpretación jurisprudencial en relación a la condena al pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados por la vulneración de derechos fundamentales ha sido variable; a partir de la sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 1.996 (recurso 7880/1995) la Sala IV del TS vino a establecer que "no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase". Como recuerda la sentencia de fecha de fecha 05/02/2013, recurso 89/2012 (LA LEY 11367/2013) " esta doctrina no ha sido afectada por la STC 247/2006 (LA LEY 88100/2006), que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003, pues la decisión del Tribunal Constitucional deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria".

La cuantificación de los daños morales siempre es sumamente dificultosa , en el Fundamento de Derecho Séptimo la sentencia del TC 247/2006 (LA LEY 88100/2006) de modo expreso alude al daño moral derivado del despido, afirmando que el mismo produce "un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole". Para ello la misma sentencia del TC afirma que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LA LEY 2611/2000), aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) y tal criterio ha sido seguido por el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 15/2/2012, Rec. Cas. 67/2011 ).

En el presente caso, la conducta de la empresa se encuentra tipificada en el artículo 8.12 del RDL 5/2000 , como infracción muy grave, por tratarse de "decisión del empresario como reacción a una reclamación efectuada a la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento de principio de igualdad de trato y no discriminación" y el artículo 40 para las infracciones muy graves contemplan multas que oscilan entre los 6.251€ a 25.000€, para su grado mínimo. En el presente caso, teniendo en cuenta no solo el daño moral, sino también el perjuicio material antes indicado, y dada la limitada antigüedad de la trabajadora, esta Sala estima que la indemnización adecuada y razonable es la de 6.251€.

Procede, como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la estimación del recurso y revocar la sentencia recurrida en cuanto absuelve la empresa demandada del pago de cantidad por indemnización de daños y perjuicios y, en su lugar, condenarla al pago de la suma de 6.251€.