PRIMERO.- El vencimiento anticipado.
En el caso de autos, la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en Torre Pacheco el 30 de julio de 2004, la escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario, otorgada en Torre Pacheco, el 13 de julio de 2005, que constituyen, junto con la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de 2 diciembre de 2010, el título ejecutivo de los presentes autos, contempla en la cláusula sexta bis que, "'podrá el acreedor declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo, en cualquiera de los siguientes casos: a) por falta de pago en todo o en parte de una cualquiera de las cuotas, sea de amortización de capital o de intereses o comprenda ambos conceptos (...).
PUES bien, para resolver si procede o no la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado dele tenerse en cuenta los siguientes criterios: por un lado, la STJUE de 14 de marzo de 2013, Sala 1ª, Pte: A.Tizzano, dictada en el asunto C-415/11: "73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo",
Estos criterios son aceptados expresamente por la STS de 23 de diciembre de 2015, en la que se ha declarado, "que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves", así como que, "ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia"; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2113 (caso C-415/11).
Añadir que el vigente art. 693.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), en cuyo epígrafe se alude al "vencimiento anticipado de deudas a plazos", establece que "podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un numere de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en 1a escritura de constitución y en el asiento respectivo".
Pero, como dice el ATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C 602/13, caso BBVA, "el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al art. 693.2 de Ia LEC (LA LEY 58/2000) no permite por si solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula", e incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado produce efectivamente, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato.
Estos criterios se han visto ratificados por la STJUE de 26 de enero de 2017, Asunto C 421/14 Banco Primus, S.A., contra Jesús Gutiérrez García (cfr. Párrafo 66, con referencia expresa a la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, y párrafo 74, con referencia al ATJUE de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 602/13, no publicado, EU:C: 2015:337).
Finalmente na recaído SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 26 de marzo de 2019, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el TS; en concreto se planteaban dos cuestiones:
"1) Debe interpretarse el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)(...) en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la Facultad [de declarar el vencimiento anticipado del préstamo]?
2) ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) [...], para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?".
En dicha Sentencia se resuelve que "En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia.
No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que de la jurisprudencia citada en los apartados 53 y 54 de la presente sentencia no se desprende que, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tres la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se oponga a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véase, en este sencido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C-26/13, EU: C:2014:282, apartados 80, 83 y 84).
Finalmente señala en su apartado 63 y 64: "Por el Contrario, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 56 de la presente sentencia, si los órganos jurisdiccionales remitentes llagan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, apartado 71).
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, la de responderse a las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos C-70/17 y C-179/17 que los artículos 6 (LA LEY 4573/1993) y 7 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspire dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado resulta que, aunque se cumple formalmente la previsión del art. 693.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), la cláusula valorada en abstracto, ha de ser reputada nula, por desproporcionada e imprecisa, puesto que no determina qué tipo de incumplimiento, ni en qué proporción ha de comportar el vencimiento total del préstamo, bastando un simple incumplimiento aunque fuera por mero retraso, para producir tal consecuencia, lo que, evidentemente, implica un perjuicio del consumidor, atendido además el saldo impagado que llevó a hacer uso de tal facultad, que representa, en cuanto a capital, un porcentaje reducido respecto de las cuotas convenidas y que fue lo que determinó el vencimiento anticipado.
Y, en tal sentido, no se opone a la valoración de nulidad de una cláusula, por abusiva, el que se haya incumplido en mayor o menor proporción o que no se haya llegado a aplicar la misma (Cfr. Auto de 17 de marzo de 2016, dictado por el Tribunal de Justicia -sala Décima- en asunto C-613/15 y sentencia de 26 de enero de 2017 en asunto C-421/14 (LA LEY 349/2017) del Tribunal de Justicia - sala Primera).
A ello se ha de añadir que, si bien es cierto que se ajustaba a la normativa entonces vigente, no lo es menos que no supera el criterio legal ahora vigente que exige la falta de pago de, al menos, tres platos mensuales, pudiendo interpretarse en forma retroactiva el tenor de una cláusula convenido con anterioridad a la actual redacción del art, 693.2 de la LEC, ya que la resolución del TJUE de 17 de marzo de 2016, resolviendo cuestión prejudicial C-613/15, planteada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Alcobendas, reitera doctrina emanada de resoluciones precedentes en esta materia, y en particular considera que: "42. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, precede responder a Ias cuestiones prejudiciales planteadas que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que:- sus artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y - sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal clausula en caso de que se aprecie que es "abusiva", en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva".
Referir además, que se trata de un préstamo con garantía hipotecaria, y esa garantía no disminuye después de establecida por actos propios del deudor (art. 1.129.3º del CC (LA LEY 1/1889)), pues la hipoteca subsiste; sin que frente a esto pueda argüirse que el valor del bien hipotecado ha podido disminuir, pues esa disminución no obedece a actos propios del valor, además de que el valor a efectos de tasación contaba con la conformidad del prestamista.
Y, por último, debe recordarse que constituye un principio general del derecho, recogido en el art. 1256 del C.C. (LA LEY 1/1889), que el cumplimiento del contrato no puede dejarse nunca al arbitrio de uno de los contratantes. Y eso es lo que ocurre cuando el acreedor, pese a pactar un vencimiento anticipado abusivo, deja pasar el tiempo y ejecuta la deuda pasado los tres meses que prevé el art. 693 de la LEC. (LA LEY 58/2000)
En consecuencia, en virtud de lo expuesto, la cláusula estudiada impone al consumidor prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado, por lo que debe ser declarada abusiva, y por tanto, nula.
Como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula se producirá la inaplicación, supresión y expulsión del contrato, sin posible moderación o integración por el órgano judicial, según arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). En éste ámbito ejecutivo hipotecario la repetida cláusula constituye fundamento de la ejecución, por lo que, la eventual declaración de nulidad conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, atendiendo, entre otros argumentos, a la lectura de los arts. 693.1 (LA LEY 58/2000) y 695.1 (LA LEY 58/2000), 4º y 3º de la LEC, a que el presupuesto del procedimiento especial de ejecución hipotecaria es la reclamación del todo justificándose así la inclusión de la cláusula, y al motivo procesal de que en este proceso la referida estipulación de vencimiento anticipado forma parte de la causa de pedir y constituye presupuesto y, en consecuencia, fundamento de la ejecución.
Ello no comporta, desde luego, que no pueda hacerse uso, en su caso, de las otras posibilidades de ejecución que la propia LEC establece, o de la vía declarativa que se considere pertinente, o bien que pueda declararse vencido anticipadamente por las causas generales establecidas en la Ley con invocación de los preceptos genéricos que resultaren aplicables para exigir el cumplimiento de lo debido, y en particular, entiende este juzgado que el procedimiento de ejecución, incluso hipotecaria, sería pertinente, sin apoyarse en cláusula declarada nula, por la vía del art. 693.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), lo que deberá ser planteado, en su caso, por la entidad ejecutante.