PRIMERO.- La sentencia de la instancia, tras describir la sucesión cronológica de los acontecimientos en los que intervino la actora y que fueron objeto de control por detective privado los días 11 a 19 de noviembre del 2003, analiza los antecedentes documentales relativos a las intervenciones padecidas por la actora y el diagnostico realizado en fecha de enero del 2004 y llega a la conclusión de que no ha existido por parte de dicha trabajadora transgresión alguna de la buena fe contractual ni simulación de enfermedad, ni siquiera una conducta que pudiera calificarse de perjudicial para el proceso normal de curación de su enfermedad. Por ello, estima la demanda de despido declarando improcedente dicha medida extintiva.
Contra el pronunciamiento mencionado, recurre la empresa demandada, la cual plantea dos motivos de recurso amparados en los apartados a) y c) del art 191 de la LPL.
En primer lugar y con amparo en el primero de dichos apartados denuncia la infracción de normas esenciales de procedimiento tales como el art 90 y siguientes de la LPL, 285 y siguientes de la LEC, en relación con el art 24 de la CE y la que denomina constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y del T Constitucional, pues considera que el hecho de no haber aceptado la juzgadora ni la prueba testifical ofrecida ni la pericial solicitada vulnera su derecho a probar, y le ocasiona indefensión, de lo que protestó oportunamente en el acto del juicio. Llegados a este punto se hace necesario efectuar las siguientes consideraciones consideraciones jurídicas sobre la posibilidad de declarar nula la resolución de la instancia:
1.- El Tribunal Constitucional viene declarando (ssTC 25.abril y 20 mayo 1991,RC 91 y 109, y de 16 y 19 septiembre 1992, RC 172 y 179, entre otras), que las formas y los requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos, siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya una exigencia excesiva, desproporcionada e irracional, y que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, cuyo valido ejercicio presupone la correcta utilización de los cauces procesales establecidos por el legislador, tanto para acceder a la jurisdicción como a los recursos. Por ello dicha tutela se satisface, no solo por la resolución de fondo, sino también por la aplicación de alguna causa de inadmisión prevista en las normas, siempre que sea adoptada en interpretación razonable y sin el rigor formalista que sería incompatible con el principio de solución más favorable a la efectividad real del derecho fundamental.
2.- También el Tribunal Supremo en sentencias tales como las de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991 y 22 junio 1992,...seguido por numerosísimas sentencias de diversos TSJ, han establecido diversos requisitos sobre como debe analizarse la nulidad de actuaciones, solicitada en recurso extraordinario: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, e) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, osea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones, f) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad .
Pues bien, de la prueba que se dice indebidamente denegada cabe destacar, respecto a la testifical, que se señaló a la persona de la propia administradora de la empresa Sra Blanca para su práctica, lo que fue rechazado en base a que las partes del litigio como tales solo pueden ser objeto de prueba de confesión, por lo que tal denegación fue adecuada a las normas procesales. En cuanto a la pericial, consta que fue la parte demandada la que solicitó se uniera a las actuaciones la documental comprensiva de la historia clínica de la actora desde que causó baja por intervención quirúrgica el 3 de diciembre del 2002, lo que se aportó y dio traslado con anterioridad a la fecha del acto oral de juicio. Por último, por lo que se refiere a la prueba de visionado en sala del video aportado, sin que pueda aprobarse su rechazo al tratarse de una prueba que en ocasiones sirve de base para la apreciación de situaciones cuando se carece de manifestaciones directas, en éste supuesto no consta de que modo podría haber aportado a la juzgadora de la instancia mayores datos que los ya adquiridos con la testifical de la persona que grabó tal vídeo y fue testigo de la actividad que la trabajadora realizada., lo que podía haberse concretado a fin de conocer en que medida podía tal visionado aportar datos o indicios a la juzgadora, pero dado que no consta tal posibilidad, ni se menciona su aportación como prueba, debemos concluir que no existió verdadera indefensión, pues la parte pudo probar y de hecho acreditó cual era la actividad que la actora llevaba a cabo los días en que se produjo su seguimiento. Por ello, la solicitud en juicio de prueba pericial constituía no una necesidad ya que pudo aportar prueba medica o solicitar con carácter previo que la actora fuera visitada por el medico forense u otro perito especialista, sino un interés de parte que no se justificó adecuadamente, por lo que la negativa judicial a su posterior práctica no constituyó una denegación de tutela. Por ello esta Sala entiende que bien por ser imputable a la propia parte la denegación de la prueba, caso de la testifical de la propia parte que pudo ver satisfecha su necesidad de acreditar las tareas que la actora realizaba con el testimonio de cualquier otro trabajador o tercero, o bien por considerar que la prueba era innecesaria, caso de la pericial solicitada que ni se concretó en su contenido ni se señaló cual sería la incidencia practica en la resolución del procedimiento, tal rechazo fue ajustado a las normas procesales invocadas, lo que conlleva que no pueda darse lugar a la nulidad solicitada.
SEGUNDO.- Existe un segundo motivo, alegado como subsidiario al anterior, por el que se denuncia la infracción del art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 55.4 del mismo texto , asi como la jurisprudencia que señala que al trabajador impedido de realizar su actividad laboral le está prohibida también cualquier otra actividad susceptible de perturbar su proceso de curación.
Pues bien, para considerar una actividad ilícitamente incompatible con una incapacidad laboral transitoria o temporal, es preciso que exista gravedad e intencionalidad del trabajador, que puedan deducirse de las circunstancias de hecho concurrentes. Por ello, cada supuesto de hecho debe analizarse de manera circunstanciada e individual a la vista de la índole de la actividad, y la posibilidad de que la misma impida o retarde la curación del trabajador o evidencie que el mismo está en condiciones de llevar a cabo su actividad laboral ordinaria. Por tanto, no toda actividad en una situación de IT es sancionable con el despido, aunque en concreto esta Sala (sent nº 2351 de 1.6.00, y de 10.1.2001, nº 153)) se ha manifestado de forma reiterativa en el sentido de considerarlos contrarios a la buena fe contractual, además de un posible fraude a la SS, siempre que dichos trabajos, sean por cuenta propia o ajena, tengan una cierta intensidad y puedan de algún modo afectar a la correcta curación del trabajador. Debe pues valorarse, la afección que dichas actividades tienen en el proceso de curación, así como la gravedad y culpabilidad que deben acompañar a toda infracción, cuya sanción prevista es el despido. Así, también esta Sala ha entendido que existen supuestos en los que una cierta actividad puede ser beneficiosa para el tratamiento de determinadas enfermedades, como p.e. en la apnea del sueño (sent. 15.2.2001, nº 877/01), y en los supuestos de depresión, no toda actividad es constitutiva de una transgresión, pues en ocasiones las salidas a la calle o las actividades de entretenimiento pueden tener connotaciones curativas, cuando así lo establece expresamente el tratamiento médico (en este sentido sent esta Sala nº 4207 de 4 de Julio del 2002 y en sentido contrario la sentencia de 11.7.2002, nº 4409). La diversidad de situaciones es tal que se hace necesario analizar de manera pormenorizada e individual el supuesto de hecho para poder calificar el mismo en su propio y especial contexto
En el caso concreto nos encontramos con una trabajadora que ha sido sujeto pasivo de una situación de larga evolución que conllevó una menisectomía del menisco interno, que supuso el descubrimiento de amplias lesiones condiales de grado III en la articulación patelo- femoral, grado IV en cóndito- medial y grado II en meseta medial. Estando en el postoperatorio reingresa con cuadro lumbociatico agudo que precisó tratamiento y medicación. Practicados estudios sobre dicha dolencia se le diagnostica de quistes perineurales sacros y de hernia discal posterior y central (L-5 y S-1). En fecha 2 de Octubre del 2003 se le extirpa cuerpo extraño consistente en una aguja, en metáfisis antero- medial de tibia. En fecha 21 de enero del 2004 se le realizo una Inspección medica de áreas sanitarias que estableció un diagnóstico desfavorable a su reincorporación al trabajo. Y a la vista de las anteriores consideraciones, que se encuentran documentadas con mayor extensión en las actuaciones a los folios 32 y siguientes de las mismas, debe entenderse acreditado que la actora, a la fecha en que realizaron los controles del detective sobre su actividad cotidiana, no se encontraba en condiciones de reincorporarse a su actividad laboral, pues a la vista de lo dicho es obvio que no existía simulación de enfermedad. Y en cuanto a la valoración, como actividad perjudicial al correcto tratamiento de su enfermedad de la actividad señalada en el informe, y que la actora no ha negado, consistente en salir a la calle , comprar en establecimientos, ir a casa de su hija, comprar el pan, tirar la basura y conducir, a la vista de la propia documental aportada, no aparece que tal conducta, limitada en cuanto al espacio recorrido y moderada en cuanto a esfuerzo sea contraria a la establecida como pauta de actuación , ya que su evolución quirúrgica ha sido satisfactoria, y en ningún momento se le ha prohibido efectuar alguna de las actividades señaladas, por lo que procede, estimar correctamente valorado en la instancia el supuesto de hecho a que se refiere el presente procedimiento, y en su consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de la instancia, tras el rechazo del recurso.