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PRIMERO.- 1.- Dña. Ascension, representada por la procuradora Dña. Pilar Cuartero Rodríguez y asistida del letrado D. Pedro Ramón Ortiz Vico, interpuso demanda de juicio de divorcio contencioso contra D. Santiago con intervención del Ministerio Fiscal y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia:

«Por la que, estimando esta demanda:

»1.°-Declare extinguido el vínculo matrimonial por divorcio con todos sus efectos legales y se adopten las siguientes medidas:

»2.º- La Guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad se adjudique a la esposa sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

»3.°- El padre podrá comunicar con sus hijos siempre que lo desee y no interfiera en sus estudios y descanso, y podrá visitarlos y tenerlos en su compañía los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 18 horas. Las vacaciones escolares se dividirán por mitad escogiendo la madre el periodo correspondiente los años pares y el padre los impares.

»En cuanto a las vacaciones estivales declare la obligación del esposo de poner a la libre disposición de la esposa y de los tres hijos el apartamento sito en la PLAYA000 (Alicante), EDIFICIO000 (documento núm. 21) durante un mes de julio o agosto de cada año, para que lo puedan disfrutar los hijos menores con la madre, como era la costumbre del matrimonio en atención al beneficio y bienestar de los hijos menores y evitar perjuicios innecesarios a los menores.

»4.°- El uso exclusivo del domicilio conyugal así como de sus anexos (garaje) sito en Albacete CALLE000, núm. NUM000, piso NUM001, se adjudique a la esposa a cuyo cuidado quedan los hijos menores de edad.

»5.°- Como contribución a las cargas del matrimonio el esposo ingresará en la cuenta bancaria domiciliada para el pago de la hipoteca del domicilio conyugal la cantidad de mil quinientos euros mensuales (1500.-€).

»6.°- En concepto de alimentos para sus tres hijos menores de edad el padre ingresará la cantidad de quinientos euros (500.-€) para cada hijo, lo que en total suma mil quinientos euros mensuales (1500.-€) a ingresar el esposo en la cuenta bancaria que designe la esposa.

»7.º- En atención al grave desequilibrio económico en el que queda la esposa, el marido pagará a la esposa por tiempo indefinido la cantidad de mil euros (1000.- €) mensuales en la cuenta bancaria que ella designe.

»8.°- Todas las medidas económicas serán revisadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el INE y se ingresarán por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes.

»9.°- Declarar extinguido el régimen económico de separación de bienes que regía en el matrimonio y fijar en concepto de compensación del art. 1438 CC para la esposa una cantidad equivalente al treinta por ciento del patrimonio generado por el esposo constante el matrimonio, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

»10.°- Expresa condena en costas al esposo en caso de oposición a las medidas solicitadas».

2.- El demandado D. Santiago contestó a la demanda, actuando en su representación la procuradora Dña. Caridad Díez Valero y bajo la dirección letrada de Dña. Mercedes Giménez López, y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:

«Declarando:

»1.º- El divorcio de los cónyuges autorizándose a residir en distintos domicilios cada uno de ellos, y renunciando a interferir en la vida y actividades del otro.

»No obstante lo anterior, ambos progenitores deberán comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio, a efectos de asegurar y garantizar la debida comunicación y visitas con los hijos, de igual forma, deberán comunicarse cualquier cambio en los números de teléfono.

»2.º- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la CALLE000, núm. NUM000, piso NUM001.º, de Albacete, a los hijos menores del matrimonio y a la esposa a cuyo cuidado quedan, pudiendo el padre retirar sus enseres y utensilios personales.

»La vivienda que ha sido hasta la fecha domicilio conyugal, se encuentra gravada con una hipoteca, cuya cuota mensual asciende a 779,23 euros, que habrá de ser afrontada por mitad entre los cónyuges, así como todos los demás impuestos y gastos que sean inherentes a la propiedad.

»Los gastos corrientes de la vivienda conyugal (agua, luz, gas, comunidad, etc.), deberán ser satisfechos por el cónyuge que esté disfrutando del uso de dicha vivienda.

»El vehículo marca Mercedes-Benz, CLK 230, con núm. de matrícula UH....Y, adquirido por el esposo a nombre de su hija Tomasa, será puesto a la venta y, con el importe resultante de dicha venta se adquirirán dos vehículos (uno para la madre y otro para el padre) para el desplazamiento de la hija Tomasa y sus dos hermanos Ezequiel y Leoncio.

»Subsidiariamente, para el caso de que dicha pretensión no sea atendida, y se le asigne el uso de dicho vehículo a la esposa, será ella quien correrá a cargo con los impuestos, reparaciones y suministro del mismo.

»3.º- La guarda y custodia de los tres hijos habidos en el matrimonio, se atribuye a la madre, si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores. La patria potestad será ejercida por ambos padres en términos de absoluta igualdad, debiendo consultarse mutuamente cualquier decisión que concierna a la educación de los menores o cualquier otro aspecto que incida en el desarrollo de sus vidas de forma importante, evitando predisponer afecto o inclinación a uno de los padres en detrimento del otro.

»4.º- Régimen de visitas. El padre disfrutará del siguiente régimen de visitas y comunicaciones con sus hijos:

»a)- Fines de semana alternos, desde el sábado a las 14:00 horas hasta el domingo, a las 21:30 horas. La recogida y entrega de los menores se hará en el que hasta ahora había sido el domicilio conyugal, o en su caso en aquel donde residan los menores con la madre.

»b).- Además el padre intersemanalmente podrá gozar de la compañía de sus hijos los martes y jueves, una vez acabada su jornada laboral, desde las 20:30h hasta las 21:30h.

»c).- La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, correspondiendo la primera mitad al padre en los años impares y, a la madre en los años pares, y viceversa.

»d).- La mitad de las vacaciones de Navidad, comprendiendo un primer periodo desde las 21:30 horas del día 23 de diciembre hasta las 9:00 horas del día 31 de diciembre y, el segundo período desde las 9:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 21:30 horas del día 6 de enero, a elección del padre en los años impares y de la madre en los años pares. Ambos progenitores se comprometerán a que, si no se encuentran fuera de Albacete, los hijos puedan estar el día de Reyes, dos horas como mínimo, con el progenitor que no los tenga ese periodo.

»e).- Los meses de julio y agosto, serán divididos en periodos de 15 días, disfrutando cada progenitor dichos periodos de forma alternativa, correspondiendo la elección del primer periodo al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

»En cuanto al uso del apartamento sito en Calpe por la madre, mostramos nuestra más absoluta oposición, puesto que como bien sabe la actora dicha vivienda pertenece también al hermano del esposo y, por otro lado, el periodo de estancia vacacional de la familia, constante el matrimonio, siempre ha sido 15 días máximo, por cuestiones laborales, y los hijos seguirán disfrutando de tales días en la playa pero con su padre.

»Los progenitores deben de permitir la comunicación telefónica con los hijos y, mantener criterios de sensatez, cordura, cordialidad y buena fe, a fin de poder llevar a buen término el régimen de visitas.

»5.º- Pensión de alimentos. El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos, la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de ellos, que ingresará en la cuenta corriente designada por la actora, a tal efecto. Dicha cantidad será actualizada de conformidad al IPC o parámetro que lo sustituya, además de asumir la obligación del pago del 50% de los gastos extraordinarios.

»6.º- Pensión compensatoria. No ha lugar a establecer pensión compensatoria por desequilibrio a favor de la esposa, toda vez que el divorcio no provoca desequilibrio alguno en la actora, como ha quedado acreditado con esta contestación a la demanda y la documentación aportada.

»Para el improbable caso de no estimarse esta pretensión, se solicita subsidiariamente la limitación temporal a 1 año de la hipotética pensión compensatoria por desequilibrio que no deberá superar la cantidad de 150 euros mensuales, dada las circunstancias que concurren.

»7.º- Compensación económica ( Art. 1.438 CC). No cabe la aplicación del art. 1.438 del CC, en cuanto al establecimiento de una compensación económica por ningún importe para la esposa, en tanto en cuanto no concurren las circunstancias que el Tribunal Supremo, exige para el establecimiento de dicha compensación.

»8.º- Se decrete la disolución del régimen económico de separación de bienes.

»9.º- Firme que sea la sentencia se expida mandamiento al Registro Civil para su correspondiente inscripción».

3.- El Fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes interesando del juzgado se dictara sentencia:

«Con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas».

4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Albacete se dictó sentencia, con fecha 24 de julio de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

«Fallo.

»Que estimando la demanda formulada por el procurador Dña. Pilar Cuartero Rodríguez en nombre y representación de Dña Ascension frente a D. Santiago declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 19 de junio de 2001 inscrito en el Registro Civil de Albacete con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas:

»1.°- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre con ejercicio compartido de la patria potestad.

»2.°- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Albacete C/ CALLE000 n.° NUM000, NUM001.° y anexos (garaje) mobiliario y ajuar, a los hijos y a la madre; que será quien asumas los gastos de suministro y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.

»3.°- Se atribuye el uso del vehículo Mercedes Benz a la madre asumiendo ésta los gastos que derivan de su uso (reparaciones, seguros) y el esposo los que derivando la titularidad como el impuesto de circulación.

»4.°- Salvo que lo convengan en otros términos, y siempre que se respeten las rutinas ordinarias y de descanso se establece como régimen de visitas, comunicaciones y permanencias de los hijos con el padre el siguiente:

»- Fines de semana alternos desde el viernes a las 20:30 horas al domingo a las 20:30 horas.

»- Los martes y jueves, desde las 20:30 horas a las 21:30 horas.

»- Mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, que se distribuirán del siguiente modo:

»Las de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el día 23 de diciembre a las 17 horas hasta las 20:30 horas del día 30 de diciembre; el segundo desde las 20:30 horas del día 30 de diciembre hasta el día 7 de enero a las 20 horas.

»El día de Reyes, seis de enero, el progenitor que no tenga al hijo en el segundo periodo, podrá recogerlo en el domicilio en que se encuentre a las 17 horas, reintegrándolos a dicho domicilio a las 20:30 horas.

»Vacaciones de Semana Santa. Se entenderá por este periodo el comprendido entre el Viernes de Dolores y el Lunes de Pascua de cada año. Este periodo se dividirá en dos mitades, la primera comprenderá desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo; la segunda desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua.

»Si las vacaciones escolares no se corresponden con lo anterior, el total de los días de vacaciones se dividirá por mitad, y si este periodo resultase que lo es en días impares, el día impar se añadirá al primer periodo de vacaciones.

»Las vacaciones de verano, se entenderán referidas a los meses de julio y agosto, y se disfrutarán por quincenas alternas. Las quincenas se distribuirán desde las 10 horas del día 1 de los meses de julio y agosto hasta las 12 horas del día 16 de dichos meses y desde las 10 horas de los días 17 de los meses de julio y agosto hasta las 12 horas de los días 31 de dichos meses.

»A falta de acuerdo en la elección del periodo correspondiente, elegirá la madre en los años impares y el padre en los pares, debiéndose comunicar el periodo elegido al menos quince días de antelación.

»Las recogidas y reintegros de los hijos se llevarán a cabo en el domicilio familiar.

»5.°- D. Santiago, abonará en concepto de pensión alimenticia para los hijos, la suma de 1.350 euros mensuales (450 euros para cada hijo), cantidad que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

»Los gastos extraordinarios que se devenguen por los hijos se afrontarán al 50%, considerándose como tales:

»Los gastos médico-sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono, incluyéndose como tales los de logopeda del hijo Ezequiel.

»Los gastos de índole educativo que no estén cubiertos por la gratuidad en la enseñanza, previa justificación documental.

»Los derivados de actividades lúdicas o extraescolares que realizan en la actualidad (fútbol y tenis), previa justificación documental. El resto de actividades que puedan realizar los hijos en el futuro (excursiones, deportes, actividades artísticas clases de refuerzo, academias o similares) se sufragarán por mitad, siempre que mediara el previo acuerdo en la adopción del gasto y justificación documental.

»6.°- Se reconoce el derecho de Dña. Ascension a la pensión compensatoria en la cantidad de 450 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará por D. Santiago en la cuenta que aquélla designe y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya.

»7.°- No procede la indemnización del art. 1438 del C.C..

»8.°- Ambos asumirán al 50% las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y en igual porcentaje deberán asumir las cargas inherentes a la propiedad de la vivienda, como IBI, seguros, si los hubiera, y cuotas o derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios para el mantenimiento del inmueble.

»No se hace pronunciamiento de condena en costas».

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por ambas representaciones procesales de la parte demandante y demandada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia, con fecha 29 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

«Fallamos: que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones de D. Santiago y de Dña. Ascension contra la sentencia dictada por la ilustrísima magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Albacete en fecha 24 de julio de 2015, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en los siguientes extremos: 1) Se modifica el régimen de visitas a favor del padre en lo que concierne a los fines de semana alternos sustituyéndose la recogida de los viernes por los sábados a las 14 horas hasta el domingo a las 21,30 horas; 2) Se fija a la esposa indemnización al amparo del art. 1438 del Código Civil en la cantidad de 27.000 euros, confirmándose los demás extremos de la resolución. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada».

Y con fecha 18 de marzo de 2016, por la misma sección se dictó auto denegatorio de aclaración en cuya parte dispositiva se acuerda:

«No ha lugar a hacer subsanación ni corrección alguna en la sentencia resolviendo el recurso dictado en fecha 29 de febrero de 2016».

TERCERO.- 1.- Por D. Santiago se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Primero y único .- Infracción del art. 1438 del Código Civil, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, fijada en la sentencia 135/2015, de 26 de marzo, sentencia 16/2014, de 31 de octubre y en la sentencia 534/2011, de 14 de julio.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 28 de septiembre de 2016, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al fiscal para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Pilar Cuartero Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Ascension, presentó escrito de oposición al mismo. A su vez, el fiscal se opone también a la casación y solicita que la sentencia de apelación sea confirmada, informando que:

«En el presente caso entendemos que la sentencia de apelación no conculca la doctrina de esa Sala, sino que conoce un supuestos que no es idéntico a los de las sentencias invocadas, pues la mujer ha habido períodos en los que ha trabajado fuera del domicilio familiar y otros en que no lo ha hecho y por ello la Sala de apelación distingue entre los períodos en los que la mujer ha trabajado fuera de casa de aquellos en los que solo ha trabajado en casa y solo ha concedido indemnización conforme a dicha doctrina para los años en que trabajó exclusivamente en casa. La sentencia recurrida ha concedido indemnización solamente para los períodos en que la mujer ha trabajado dentro de casa. Consideramos pues que el supuesto que nos ocupa no es idéntico a los conocidos en las sentencias de esa Sala invocadas por la parte recurrente, en los que la mujer había trabajado fuera de casa durante todo el matrimonio, por lo que al no tratarse de supuestos idénticos, no hay contradicción con las sentencias invocadas, por lo que solicitamos que la sentencia sea confirmada por no conculcar la doctrina de esta Sala».

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2017, día en que se procedió a su suspensión al considerarse por la sala que ese recurso debía ser deliberado por toda la sala en pleno, señalándose nuevamente para pleno el día 22 de marzo de 2017 en que tuvo lugar.