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S TSJPV 15/12/2016

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 622/2016 de 15 Dic. 2016, Rec. 927/2015

Ponente: Garrido Bengoechea, Luis Ángel.

Nº de Sentencia: 622/2016

Nº de Recurso: 927/2015

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

LA LEY 223129/2016

ECLI: ES:TSJPV:2016:4051

Cabecera

POLICÍA LOCAL. Anulación del nombramiento de agentes en régimen de interinidad. Las funciones propias de los agentes de las policías municipales, en cuanto implican ejercicio de autoridad, han de ser desempeñadas por funcionarios de carrera. Establecimiento de una reserva funcionarial en la normativa básica estatal que desplaza la aplicación de la disp. adic. 17ª de la Ley 6/1989, de 6 Jul., de la Función Pública Vasca.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ País Vasco estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Bilbao y anula la resolución de nombramiento de cuatro agentes de policía local en régimen de interinidad.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 927/2015

SENTENCIA NUMERO 622/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 49/2015 .

Son parte:

- APELANTE : D. Carlos , representado por el Procurador D. ALBERTO ARENAZA ARTABE y dirigido por la letrada Dª. Enara García Neff.

- APELADO : AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI representado y dirigido por el Letrado D. ENRIQUE ORRITE PINEDO y GOBIERNO VASCO, representado y dirigido por el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Carlos recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/11/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que por D. Carlos se recurre en apelación la sentencia de 2 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao , sobre nombramiento de cuatro agentes de la Policía Local de Santurtzi en régimen de interinidad.

La apelación se basa en alegar que el sindicato ERNE posee legitimación para interponer el presente recurso; y que no cabe el nombramiento de interinos para ejercer funciones de agente de la Policia Municipal.

SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en sus fundamentos de derechos 4º y 5º, que:

"CUARTO.- Corresponde ahora abordar la cuestión relativa a la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra las cuatro resoluciones por las que se nombraba a otros tantos funcionarios interinos con la categoría de Agente de la Escala Básica del Cuerpo de la Policía Local de Santurtzi y hacerlo analizando la normativa y jurisprudencia aducida en pos de su anulación y la incardinación en los supuestos que habilitarían para efectuar tales nombramientos.

La demanda esgrime en sustento de la anulación la vigente redacción del artículo 92.3 de la ley 7/1985, de Bases de Régimen Local (LA LEY 847/1985) debida a la Ley 27/2013 (LA LEY 21274/2013), de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local y lo dispuesto en el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público.

El artículo 92.3 de la LBRL (LA LEY 847/1985) dispone que corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración Local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o la salvaguardia de los intereses generales, añadiendo que igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad. Por su parte, el artículo 9.2 del EBEP prescribe que, en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca. Así, el EBEP remite a la legislación autonómica de desarrollo, mientras que la LBRL (LA LEY 847/1985) se centra en el "ejercicio" de las funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio ¿también- de potestades públicas o la salvaguardia de los intereses generales y en el "cumplimiento" de funciones reservadas a funcionarios de carrera las que impliquen el ejercicio de autoridad. Sin mayor dificultad se convendrá, en coincidencia de la mejor doctrina administrativista, que las locuciones empleadas por el legislador estatal constituyen genuinos conceptos jurídicos indeterminados que requieren de precisión.

Esa precisión puede ¿y aun debe- encontrarse en la vigente legislación. De una parte, en el artículo 275.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 21158/2011) , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (LA LEY 21158/2011), cuando ordena que en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ¿ergo, han de ser objeto de gestión directa- los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos y de otro en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (LA LEY 619/1986), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuyo artículo 2.c ) determina que son Fuerzas y Cuerpos de seguridad los Cuerpos de Policía dependientes de las Corporaciones Locales; el 7.1 al expresar que en el ejercicio de sus funciones, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tendrán a todos los efectos legales el carácter de agentes de la autoridad y el artículo 53 cuando contiene las funciones que deberán ser ejercidas por los Cuerpos de Policía Local.

Los miembros de la Policía Local, en el ejercicio de las funciones del artículo 53.1 de la L.O. 2/1986 (LA LEY 619/1986) , tienen a todos los efectos legales el carácter de agentes de la autoridad, de lo que se colige que no son autoridad ¿sino agentes de ella- ni pueden ejercer válidamente potestades públicas en tanto están reservadas a quienes tienen el carácter de autoridad, no de agentes de ella; el análisis de las funciones del artículo 53.1 lo deja meridianamente claro y así, sería inconcebible que un concejal dirigiese el tráfico en el casco urbano, pero sí es posible que imparta órdenes de servicio para ello a los Agentes de la Policía Municipal. De la misma manera, los Agentes de la Policía Municipal no pueden sancionar infracciones de tráfico, aunque sí denunciar la comisión de las mismas. En paralelo, existen otros funcionarios que ejercen funciones en las que participan, directa o indirectamente, del ejercicio de potestades públicas, acordando, por ejemplo, diligencias de embargo de determinados bienes en sede de procedimiento de apremio, actuación ejemplificativa ésta que jamás se podría ver realizada por un Agente de la Policía Municipal y es que el carácter o condición de agente -de la autoridad- no significa otra cosa, conforme a la acepción correspondiente del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, que obrar por otro, materializar lo dispuesto por otro, en este caso por la autoridad competente.

Llegados a este punto, no ha de admitir duda el propósito que ha inspirado al legislador al atribuir a los funcionarios de carrera el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o la salvaguardia de los intereses generales y que puede encontrarse en la regulación del artículo 62.1 del EBEP , al requerir para adquirir la condición de funcionario de carrera, como exigencia característica y fundamental, la superación del proceso selectivo correspondiente y es en este rasgo distintivo donde ha de ponerse el acento, a criterio de este Juzgador, en el caso de litis, de suerte tal que no pueda ser funcionario interino de la Policía Municipal de Santurtzi cualquiera, sino única y exclusivamente los que han superado el proceso y actividad formativa a que se refiere la resolución de 24 de febrero de 2014 ¿inatacable, como se ha dicho-, con lo que se garantiza la formación y aptitud de los seleccionados para ejercer las funciones que contempla el artículo 53.1 de la Ley Orgánica 2/1986 (LA LEY 619/1986) . Por lo demás, el carácter de verdadera Ley de la 15/2012, de 28 de junio, de Ordenación del Sistema de Seguridad Pública de Euskadi, norma revestida de la presunción de acomodo a nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) dimanante de provenir de un legislador democrático (entre otras, SSTC 331/2005, de 15 de diciembre (LA LEY 116/2006), FJ 5 ; 112/2006, de 5 de abril, FJ 19 ; 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 1 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ4 y 101/2008, de 24 de julio , FJ 9) en tanto da cobertura a la tantas veces mencionada resolución de 24 de febrero de 2014, posibilitaría, al participar del mismo rango normativo que el EBEP y que la LBRL (LA LEY 847/1985), con la interpretación que en esta sentencia se contiene, que los seleccionados y formados por la Academia Vasca de Policía y Emergencias pudieran desempeñar, con el carácter de interinos, las funciones de Agentes de la Policía Local.

Finalmente ha de destacarse la inaplicabilidad al caso de la doctrina resultante de la sentencia de 15 de enero de 2014 de la sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en tanto, con independencia de la disimilitud con el caso que nos ocupa, no estaba en vigor en la data del acto administrativo enjuiciado en sentencia del órgano superior en grado a este Juzgado, la Ley 15/2012, pues ésta es posterior al EBEP y sí que sería aplicable, como propugna el Ayuntamiento recurrido, la doctrina legal establecida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999 .

QUINTO.- Despejado el camino a que los seleccionados en la bolsa a que se refiere la resolución de 24 de febrero de 2014 puedan desempeñar con carácter interino el puesto de Agente de la Policía Local de Santurtzi, ha de decidirse ahora sobre el acomodo a las exigencias del artículo 10 del EBEP de los cuatro nombramientos confirmados por la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra los mismos y, se adelanta ya, cumpliría con la determinación contenida en el EBEP.

Efectivamente, resulta del todo posible que una situación estructural en el Cuerpo de la Policía Municipal de Santurtzi pueda, en virtud de determinados acontecimientos y aún de la imposición contenida en normativa de obligada observancia, transmutar en coyuntural y propiciar el nombramiento de funcionarios interinos en la Policía Municipal y así ocurriría en función de las circunstancias recogidas en los cuatro decretos de nombramiento asumiendo la justificación desgranada en el documento de 27 de octubre de 2014, obrante a los folios 8 y 9 del expediente administrativo remitido al Juzgado, correspondiente al nombramiento interino de cuatro Agentes de Policía Local, pues de suyo la actividad policial ha de subvenir a situaciones que, en no pocos casos, presentan caracteres de imprevisibilidad o exigen la aplicación de los efectivos a cometidos determinados por la demanda social en ciertas zonas, épocas o circunstancias.

Ahora bien, la utilización de la interinidad, que este Juzgador reputa conforme a Derecho en el cuestionado nombramiento de los cuatro Agentes, no puede ser incondicionada y, precisamente, encuentra su validez y contrapunto en el cumplimiento, a posteriori, de la exigencia contenida en el apartado 4 del artículo 10 del EBEP , atendiendo así a lo propugnado por el actor, de incluir las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos en la oferta de empleo público correspondiente, pero sin condenarle a ello al Ayuntamiento de Santurzi en tanto la pretensión de plena jurisdicción ejercitada en tal sentido requeriría de la previa anulación de los actos administrativos impugnados, de suerte tal que una eventual inobservancia de este extremo podría dar lugar, llegado el caso, a una impugnación jurisdiccional, como resulta de lo prevenido en el artículo 106.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ."

TERCERO.- Que la primera cuestión que se plantea en la apelación se refiere a que el apelante sostiene que el sindicato ERNE posee legitimación para interponer el presente recurso.

La sentencia apelada, en su fundamento jurídico 2º, negó tal letitimación al sindicato al entender que, de acuerdo con los arts. 3 y 5 de sus Estatutos, su actuación se circunscribe a la Ertzaintza y no a las Policías Locales.

En la apelación, se aduce qu el art. 3 de dichos Estaturos incluye a las Policías Locales.

Dicho art. 3 señala: "ERNE tiene a agrupar a todos los profesionales de la Policía Vasca que desarrollan su función en la Comunidad Autónoma de Euskadi, bajo el ámbito legal de la Ley de Policia Vasca (Ley 4/92) y dependientes de la Administración de la Comunidad Autónoma y de las Entidades Locales de Euskadi (Ertzaintza, Miñones, Forales, Mikeletes y Policías Locales).

Como puede verse, se incluye a las Policias Municipales dentro del ámbito de actuación del sindicato. De esta forma, ha de reconocérsele legitimación activa para la interposición del presente recurso.

CUARTO.- Que el fondo de la apelación viene representado por la alegación del apelante relativa a que no cabe el nombramiento de interinos para ejercer funciones de agente en la Policía Municipal.

La controversia suscitada gira en torno a las condiciones en que puede procederse por una Administración Local al nombramiento de empleados públicos interinos para el desempeño de funciones atribuidas a la Policía Local.

No obstante, con carácter preferente al examen de la normativa autonómica sobre la que se sustancia dicha controversia, debe tenerse en cuenta la norma básica estatal en la materia que resulta de preferente aplicación. En concreto, el art. 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) , que dispone: " En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca ". No cabe duda de que esta condición concurre en las funciones atribuidas a la Policía Local, si se atiende al contenido del art. 53.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (LA LEY 619/1986), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad . A lo que debe añadirse que la propia Disposición Adicional Segunda (LA LEY 3631/2007), 1.1, de la Ley 7/2007 (LA LEY 3631/2007) ("Funciones públicas en las Corporaciones Locales"), establecía al tiempo de dictarse los nombramientos impugnados: " Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a funcionarios, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería ". Dichas disposiciones del Estatuto Básico del Empleado Público entraron en vigor el 13 de mayo de 2007 ( Disposición Final Cuarta de la Ley 7/2007 (LA LEY 3631/2007) ), en tanto que los nombramientos impugnados traen fecha de 6 de noviembre de 2008. Por razón de la materia también resulta de aplicación la disposición examinada, pues el art. 3.2 del Estatuto Básico del Empleado Público establece que: " Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (LA LEY 619/1986), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ".

A propósito de las cuestiones anteriores resulta de interés señalar que el Tribunal Constitucional en sentencia n.º 175/2011, de 8 de noviembre de 2011 (LA LEY 231607/2011) , si bien en relación a la normativa vigente con anterioridad al Estatuto Básico del Empleado Público, ha afirmado: "A la vista de los preceptos señalados podemos reconocer que la policía local tiene, por una parte, naturaleza de fuerza y cuerpo de seguridad ( art. 2 LOFCS ), integrada, por otra parte, en institutos armados de naturaleza civil ( art. 52 LOFCS ), regida por los principios de mérito, capacidad y antigüedad ( art. 6.6 LOFCS ) e integrada por funcionarios al servicio de la Administración local ( arts. 130 (LA LEY 968/1986) , 171.1 (LA LEY 968/1986) y 2 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local) coordinados por las Comunidades Autónomas de conformidad con la LOFCS y LBRL (LA LEY 847/1985) y con funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad (art. 92.2 LBRL), razón por la cual su desempeño se reserva exclusivamente a personal funcionarial (art. 92.2 LBRL (LA LEY 847/1985) y art.172 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (LA LEY 968/1986)).".

En consecuencia, existe en la actualidad una disposición básica estatal que claramente establece una reserva funcionarial y que, por tanto, limita la aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la Ley 6/1989, de 6 de julio (LA LEY 2461/1989), de la Función Pública Vasca , al ámbito de la Policía Local, tal y como dicha posibilidad fue reconocida en sentencia de esta misma Sala y Sección de 29 de julio de 2005 (Recurso n.º 267/2004 , Ponente D. Juan Luis Ibarra, Roj STSJ PV 3421/2005).

Por tanto, se produce en este caso el efecto desplazamiento. Y a tal efecto, sirve la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007 (Recurso n.º 4381/2003 (LA LEY 4564/2007) , Ponente D. Segundo Menéndez Pérez, Roj STS 1075/2007, F.J. 3º): "Ninguno de esos dos motivos de casación podrían haber sido acogidos; lisa y llanamente porque la Sala de instancia no declara inconstitucional ni nula ninguna norma con rango de Ley, sino que se limita, como le compete, a seleccionar la norma aplicable; labor en la que le es perfectamente lícito "desplazar" una Ley autonómica cuando otra posterior, estatal, ha declarado el carácter de legislación básica de una determinada regulación a la que no se ajusta la establecida en aquélla.".

A lo que hasta aquí expuesto, hay que añadir lo dispuesto en el art. 92.3 de la Ley 27/2013 (LA LEY 21274/2013) , que establece que "corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al serevicio de la Administración Local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad y, en general, aquéllas que en desarrollo de la presente Ley, se reservan a los funcionarios para mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función".

Esta norma viene a ratificar lo que hasta aqué hemos expuesto en el sentido de exigir que las funciones queu impliquen ejercicio de autoridad, en los que se incluyen las propias de los agentes de las Policias Municipaels, han de ser, necesariamente, ejercidas por funcionarios de carrera, no interinos.

Lo hasta aquí expuesto habra de llevar a la estimación de la presente apelación.

QUINTO.- Que, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98 (LA LEY 2689/1998) ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

III. FALLO

QUE, ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR DON Carlos CONTRA LA SENTENCIA DE 2 DE JULIO DE 2015, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 5 DE BILBAO, DEBEMOS :

1º) REVOCAR LA SENTENCIA APELADA.

2º) RECONOCER LEGITIMACION ACTIVA AL SINDICATO ERNE PARA LA INTERPOSICION DEL PRESENTE RECURSO.

3º) DECLARAR LA NO CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCION ADMINISTRATIVA RECURRIDA, ANULANDOLA.

4º) NO HACER EXPRESA IMPOSICION DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA (LA LEY 2689/1998) ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0927 15, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ (LA LEY 1694/1985) ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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