SEGUNDO.- A través del segundo motivo de recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , denuncia la aplicación indebida del artículo 54.2.d) del ET , del artículo 105 de la LRJS , del artículo 20 de la CE (LA LEY 2500/1978) y del artículo 59.c).5 del Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes, concluyendo al efecto, en síntesis, que la sanción impuesta es improcedente por inexistencia de hechos relevantes que la puedan justificar o, en su caso, excesiva al no haberse valorado todas las circunstancias, tanto subjetivas como objetivas, que concurren en el caso de autos, no habiéndose aplicado la doctrina gradualista.
Y para resolver tal cuestión debe partirse del inmodificado relato fáctico de la sentencia y de la siguiente consideración: la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 04/03/1991 [RJ 1991, 1823 ] y 28/06/1988 [RJ 1988, 5486]).
Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna transgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo. Además, los convenios colectivos suelen establecer una graduación de las faltas y sanciones, acomodando las previsiones legales a su propio ámbito, siempre que dicha regulación no contradiga o desvirtúe los tipos legales mencionados. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los "más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano" ( STS de 21/03/1988 [RJ 1988, 2333]), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.
Por lo que se refiere a la interpretación y aplicación del artículo 54.1 y 2.b) del ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, se ha plasmado por la jurisprudencia en los siguientes apartados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/2010, recurso número 2643/2009 (LA LEY 157662/2010) ):
"A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;
B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;
C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, (...);
D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;
F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".
En cuanto a la doctrina jurisprudencial y constitucional más reciente sobre los límites del ejercicio del derecho a la libertad de expresión en el ámbito del contrato de trabajo debemos acudir a la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 12 de febrero de 2013 (Rec. 254/2011 (LA LEY 9662/2013) ) que, recensionando la materia en éste ámbito, dice: "Con carácter general, como recuerda y reitera la
STC 125/2007 de 21 mayo (LA LEY 17413/2007)
, debe destacarse que:
A) "El derecho fundamental a la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Según hemos dicho con reiteración, este derecho comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige (por todas, SSTC 6/2000, de 17 de enero (LA LEY 4012/2000)
...; 49/2001 , de 26 de febrero...;
204/2001 (LA LEY 8640/2001)
, de 15 de octubr ...; y 181/2006, de 19 de junio ...)".
B) "También hemos declarado que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa ( art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) ) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre (LA LEY 2437/2004)
...). En este sentido, nuestra doctrina (sintetizada recientemente en la
STC 41/2006, de 13 de febrero (LA LEY 365/2006)
...), sostiene que el ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales. Por ello, venimos reiterando desde la
STC 38/1981, de 23 de noviembre (LA LEY 34-TC/1982)
, que cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales (entre las más recientes, recogiendo esa doctrina,
SSTC 41/2006 (LA LEY 365/2006)
, de 13 de febrero ...; y 342/2006 , de 11 de diciembre ..."
En conclusión, de manera acorde con la jurisprudencia constitucional que nos precede el derecho fundamental a la libertad de expresión no es un derecho absoluto sino que debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe aunque matizado con los condicionamientos mutuos impuestos por las relaciones que nacen del contrato de trabajo, límites que afectan tanto a los trabajadores como a la empresa, de tal manera que la difusión libremente de pensamientos, ideas y opiniones, incluyan o no actos de crítica en sentido amplio, terminará donde empieza el derecho a la dignidad y al honor (
art. 18 CE (LA LEY 2500/1978)
) de la otra parte frente a la quien se dirigen, pues no podemos olvidar que en la libertad de pensamiento, ideas y opiniones que proclama el art. 20.1 CE (LA LEY 2500/1978) , no quedan englobadas insultos, calificativos, o cualquier otra manifestación tendentes a desprestigiar a personas, ya sean estas físicas o jurídicas, tengan o no la condición de trabajador.
Al margen de la discusión doctrinal sobre si el último tipo de conductas descritas tiene encaje en el art. 54.2.c) del TRLET , el problema más importante que nos encontramos se produce en el momento que debemos diferenciar si las manifestaciones realizadas por el trabajador con una clara intención crítica, superan el límite descrito, y pueden calificarse como un atentado contra la dignidad y el honor de la persona ofendida, pues es evidente que nuestro ordenamientos no ofrece reglas interpretativas precisas para realizar dicho trabajo, y no toda difusión de pensamientos, ideas, y opiniones dirigidas por un trabajador frente a su empresa pueden considerarse ofensivas, solo podrán alcanzar el calificativo de falta muy grave aquellas que tengan un verdadero carácter ofensivo que cercenen de forma clara y patente el honor o la dignidad de la empresa, de los trabajadores que prestan allí sus servicios o de cualquier otra persona vinculada a la misma y cuando revistan tal gravedad que sea suficiente para justificar la imposición de la más alta de las sanciones como es el despido. Es por ello, que para resolver el problema expuesto con proporcionalidad y rigor, se debe hacer una valoración minuciosa de los distintos derechos que entran en conflicto, y la respuesta que se dé solo puede ser el fruto del análisis ponderado y minucioso de todos los factores que concurran en el supuesto sometido a nuestra consideración, y aún más cuando, la opiniones críticas calificadas por una de las partes de degradante se publicitan a través de una red social.
TERCERO.- Entrando en el examen de los hechos que se declararon concurrentes y que se utilizaron por la magistrada de instancia para declarar procedente la sanción del despido resumidamente, y tal como consta en la sentencia recurrida y así ha sido constatado por esta Sala, consistieron en que la actora, desde su cuenta de Facebook crea y emite un comentario, que se difunde públicamente en la cuenta del sindicato al que se halla afiliada, en el que, después de divulgar su personal situación de conflicto con la empresa en relación a la imposición de una sanción por falta muy grave, tras identificarla le atribuya grave conducta de consentir circunstancia de maltrato a mayores residentes, omitiendo reacción ante el mismo y encubriéndolos y amparándolos porque quienes infieren aquellos están vinculados familiarmente con responsables del centro.
Atendiendo a los hechos que han quedado probados y puestos en relación con la jurisprudencia anteriormente mencionada, debe concluirse que se trata de incumplimiento grave y culpable de las obligaciones asumidas por la trabajadora porque compromete la imagen y crédito de la empleadora imputándole conducta omisiva de reprensión y persecución, que era debida por su posición de garante frente a los mayores residentes, por la conducta de malos tratos que se imputa a los trabajadores familiares y que, desde luego, de existir, tendría de cierto repercusión penal.
Concreta la sentencia, con corrección, que la conducta de la actora se obró a sabiendas de lo que se hacía, con claro potencial lesivo que no podía ignorarse y que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto e ilimitado, y que, en el marco de la relación laboral, tiene un límite adicional o condicionamiento que se deriva del principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo y al que estas han de ajustar su comportamiento mutuo. Principio que, como ya se ha visto, se ha quebrantado grave e injustificadamente, y es que no se está sancionando la expresión de pensamientos ideas u opiniones, ni la difusión de hechos, que son el contenido que garantiza la libertad de expresión sino la desleal conducta cuando se imputa públicamente ilícito que no existe.
Las declaraciones y manifestaciones que realizó a través de su cuenta de red social Facebook superan los límites de la libertad de expresión y las mismas, ante constatada situación de conflicto, tenían o un claro ánimo de injuriar excediendo el simple ánimo de critica o denuncia.
De forma indirecta pero suficiente identificó a las personas físicas y la jurídica frente a los que imputaban una serie de conductas, activas u omisivas, que a su juicio merecían los calificativos que señalaba. Además las críticas se publicaron en cuenta de acceso no limitado a la que todo el mundo podía acudir, también, como manifiesta en la sentencia, la juzgadora. Finalmente, las manifestaciones y críticas, exceden de lo que pudiéramos considerar simplemente exageradas, desagradables o poco afortunadas para incurrir en grave imputación de conducta constitutiva de ilícito penal que no puede estar amparado en el ejercicio del legítimo derecho de libertad de expresión en el que se queda incluido el derecho a criticar.
La decisión reactiva empresarial no busca cercenar la libertad de expresión de la actora sino sancionar conducta profesional malintencionada que se vehiculiza a través de manifestación en red social desleal y malintencionada.
Este modo de actuar, a modo de definición unilateral de los propios derechos, es, sin duda, constitutivo de la causa legal de despido alegada por la empresa, siendo, en consecuencia, la conducta de la demandante merecedora de sanción disciplinaria que corresponde decidir al empresario, por lo que al haber decidido éste la de despido, correctamente declarado procedente por la magistrada de instancia, la Sala no aprecia desproporción entre aquélla y la sanción impuesta, motivo por lo que procede confirmar la resolución recurrida previa desestimación del recurso de suplicación.