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S APVI 21/4/2017

Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, Sentencia 303/2017 de 21 Abr. 2017, Rec. 87/2017

Ponente: Castresana García, María de los Reyes.

Nº de Sentencia: 303/2017

Nº de Recurso: 87/2017

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 78989/2017

ECLI: ES:APBI:2017:723

Cabecera

DIVORCIO. Modificación de medidas. GUARDA Y CUSTODIA. Compartida frente a la individual materna. Interés, actitud y aptitud del padre para prestar los cuidados y atenciones que precise la menor. La mala relación entre los progenitores no debe ser obstáculo ni motivo para no otorgar la custodia compartida. Cambio de residencia de la madre con su hija unilateral y después del dictado de la sentencia de divorcio que contemplada una guarda y custodia compartida cuando la menor cumpliese la edad de 2 años. La distancia geográfica de los actuales domicilios de los progenitores, 60 kilómetros, no obsta a la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida. Matriculación de la menor en un centro escolar sito en localidad equidistante de los actuales domicilios de ambos progenitores. ALIMENTOS. La instauración de la guarda compartida no autoriza a que se reduzca la pensión de alimentos establecida a cargo del padre en compensación con la mitad de los gastos de desplazamiento que sufraga para estar con su hija porque los gastos de desplazamiento deber sufragarse por iguales partes por ambos progenitores.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Bizkaia al estimar el recurso dispone que la guarda y custodia de la menor será compartida con inicio desde el próximo curso escolar y que debe matricularse en un centro equidistante entre ambos domicilios.

Texto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/000643

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0000643

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 87/2017 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 117/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Hilario

Procurador/a/ Prokuradorea:RAKEL REGIDOR LLAMOSAS

Abogado/a / Abokatua: BEGOÑA MOURE SILVA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Irene

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

SENTENCIA Nº 303/2017

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de abril de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 117/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , a instancia de D. Hilario apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. RAKEL REGIDOR LLAMOSAS y defendido por la Letrada Sra. BEGOÑA MOURE SILVA, contra D.ª Irene apelada - demandada, representada por la Procuradora Sra. MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el Letrado Sr. GONZALO PUEYO PUENTE y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de noviembre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2016 es del tenor literal siguiente:

"FALLO

Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Raquel Regidor Llamosas, en nombre y representación de Hilario , frente a Irene , con los siguientes pronunciamientos, manteniendo los restantes:

1. Desestimo la petición de cambio de régimen de guarda y custodia, manteniéndose el actualmente vigente de guarda y custodia atribuida a la madre, con las medidas ya acordadas en la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 y en la dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia , en su sentencia nº 266/15 (LA LEY 90972/2015), dictada el 5 de mayo de 2015 , al no darse las circunstancias requeridas para la modificación del régimen, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del pronunciamiento 2.B.- de la sentencia de 26 de septiembre de 2014 .

2. Ostentando la guarda y custodia de la menor Irene , no ha lugar a otorgar a Hilario la facultad de decidir sobre la matriculación de la menor en centro escolar en este momento, manteniéndose en todos sus extremos lo resuelto en el auto de fecha 15 de enero de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 .

3. En relación a los fines de semana, se fija que el régimen de comunicación, estancias y visitas del padre con la menor sea de fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes al comienzo de las clases, siendo las entregas y recogidas en el centro escolar. En el caso de que el fin de semana coincidiera con puente no lectivo, las visitas de fin de semana se iniciarán el jueves (o día en que comience el puente) al finalizar las clases o se extenderán hasta el martes (o día en que finalice el puente), siendo las entregas y recogidas en el centro escolar.

4. Durante las vacaciones escolares de verano, la hija común, Rita , permanecerá con sus padres con arreglo al siguiente calendario (las vacaciones de verano a estos efectos sólo incluyen los meses de julio y agosto, aplicándose durante los meses de junio y septiembre el régimen ordinario de visitas, comunicación y estancias):

A. 1-10 de julio, con su madre, Irene .

B. 10-20 de julio, con su padre, Hilario .

C. 20-31 de julio, con su madre, Irene .

D. 1-7 de agosto, con su padre, Hilario .

E. 7-14 de agosto, con su madre, Irene .

F. 14-22 de agosto, con su padre Hilario .

G. 22-31 de agosto, con su madre, Irene .

H. Las entregas de la menor se efectuarán por el progenitor que la tenga en su compañía el día que finalice su turno, en el domicilio del progenitor que comience el suyo, a las 20.00 horas (ejemplo; el día 10 de julio, la madre acompañará a su hija al domicilio del padre a las 20.00 horas).

5. Las vacaciones escolares de Navidad , se dividirán por mitad e iguales partes entre ambos progenitores con arreglo al calendario escolar, eligiendo la madre el periodo que desee tener a su hija en su compañía en años pares y el padre los impares. La elección del periodo deberá comunicarse por burofax con un mínimo de 30 días naturales de antelación al primer día de comienzo del cómputo. En caso de que no se comunique con dicha antelación o se comunicara fuera de plazo, elegirá el turno el progenitor a quien no le correspondiera.

Primer periodo : Desde el día en que comiencen las vacaciones escolares, siendo la recogida en el centro escolar a la salida de las clases, hasta las 18.00 horas del día 31 de diciembre, siendo la entrega en el domicilio del progenitor a quien corresponda iniciar el segundo periodo.

Segundo periodo : Desde las 18.00 horas del día 31 de diciembre, hasta el día en que se reanuden las clases, siendo la entrega en el centro escolar.

6. Las vacaciones escolares de Semana Santa , se dividirán por mitad e iguales partes entre ambos progenitores con arreglo al calendario escolar, eligiendo la madre el periodo que desee tener a su hija en su compañía en años pares y el padre los impares. La elección del periodo deberá comunicarse por burofax con un mínimo de 30 días naturales de antelación al primer día de comienzo del cómputo. En caso de que no se comunique con dicha antelación o se comunicara fuera de plazo, elegirá el turno el progenitor a quien no le correspondiera

Primer periodo : Desde el día en que comiencen las vacaciones escolares, siendo la recogida en el centro escolar a la salida de las clases, hasta las 18.00 horas del lunes de Pascua, siendo la entrega en el domicilio del progenitor a quien corresponda el segundo periodo.

Segundo periodo : Desde las 18.00 horas del lunes de Pascua, hasta el día en que se reanuden las clases, siendo la entrega en el centro escolar.

7. No ha lugar a modificar los pronunciamientos relativos al importe de la pensión de alimentos, contribución de cada progenitor a los gastos de colegio, transporte y comedor, contribución de cada progenitor al pago de los gastos extraordinarios y régimen de actualización.

8. Sin costas."

Con fecha 6 de diciembre de 2016 se dictó auto aclaratorio cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

"

No ha lugar a la rectificación y subsanación solicitada por la Procuradora Sra. Garayoa Meseguer del auto de fecha 19 de mayo de 2015, que aclara la sentencia dictada el día 5 del mismo."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 87/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de la sentencia de divorcio de 26 de septiembre de 2014, revocada parcialmente por la de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 5 de mayo de 2015, interpuesta por D. Hilario contra Dña. Irene , en relación con la hija en común, Rita , nacida el NUM000 de 2014 < folios 63 y ss del Tomo IZ> , que resolvieron una guarda y custodia materna hasta los dos años de edad de Rita , con un régimen escalonado de comunicación y visitas del padre con la menor, y contemplando que, en el momento en que Rita tenga dos años "y previo informe del Equipo Psicosocial, se procederá a una custodia compartida o subsidiariamente a que se exprese por la perito, si tal fuera inviable o perjudicial para la menor, determinándose el modo de su ejercicio que en principio será semanal, con entrega el lunes en el colegio y con dos visitas inter semanales", debiendo satisfacer el padre la cantidad de 350 euros mensuales más la mitad del coste de guardería o colegio, incluido transporte y comedor cuando se devenguen, sin atribución de la vivienda familiar sita en DIRECCION002 < folios 63 a 74 del Tomo I>

La Magistrada a quo rechaza la petición de D. Hilario de cambio del régimen de guarda y custodia, manteniéndose la vigencia de una guarda y custodia materna, al no darse las circunstancias requeridas para la modificación del régimen conforme a lo dispuesto en la sentencia de divorcio, atendiendo al informe el Equipo Psicosocial de fecha 11 de julio de 2016, en el sentido de que no procede adoptar un sistema de guarda y custodia compartida, que resultaría perjudicial a los intereses de la menor, por la situación de conflicto y dinámica inter parental negativa de los progenitores y por la distancia de las localidades de residencia de ambos progenitores, DIRECCION001 y DIRECCION002 . Dicho pronunciado conlleva no otorgar al Sr. Hilario la facultad de decidir sobre la matriculación de la menor en un centro escolar equidistante del domicilio de ambos, en la localidad de DIRECCION003 , manteniendo lo resuelto en auto de fecha 16 de enero de 2016 dictado en expediente de jurisdicción voluntaria < folio 156 y ss del Tomo I> . Sin embargo, estima procedente ampliar el régimen de visitas y comunicación del padre con su hija en los términos que se determinan en la parte dispositiva.

Por último, deniega la petición de Dña. Irene de ampliar la cuantía de alimentos que debe abonar el padre a su hija Rita al importe de 520 euros más gastos de colegio.

2.- Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación el demandante D. Hilario , interesando, en primer lugar, la modificación de la resolución recurrida en el particular referente a que la guarda y custodia de la hija común sea compartida, a partir de septiembre de 2017, en que se inicie el curso escolar, en la modalidad de sistema semanal con cambio de guarda los lunes, con visitas de una tarde entre semana y mitad de periodos vacacionales, y una pensión de alimentos a satisfacer por partes iguales por ambos progenitores. Solicita, de manera temporal y hasta que se produzca la guarda y custodia compartida y por tanto mientras que la menor siga escolarizada en DIRECCION001 que, ascendiendo los gatos que tiene el padre para ir a ver a la niña a DIRECCION001 de 320 euros al mes, los mismos deban ser compartidos por ambos progenitores, por lo que solicita se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 100 euros mensuales más la mitad el gastos del colegio y que la madre recoja a la menor Rita los domingos que esté con su padre en el domicilio paterno de DIRECCION002

Asimismo solicita la petición acumulada, para que se pueda llevar a término la guarda y custodia compartida de Rita , y toda vez que mediante el Auto de fecha 21 de enero de 2016 se le ha concedido a la madre la facultad temporal de decidir el centro escolar al que acude, de que se establezca la obligación de que Rita se escolarice en un centro escolar que se encuentre a medio camino entre las viviendas de ambos padres, entre DIRECCION001 y DIRECCION002 , o, entre los lugares de trabajo de ambos, entre DIRECCION004 y Bilbao.

Por último, se siga estableciendo la obligación de ambos progenitores de pagar la mitad del crédito hipotecario que grava la que ha sido vivienda conyugal, concertado con la entidad de la BBK, así como la mitad del IBI, seguro de la vivienda, comunidad y derramas si las hubiere.

SEGUNDO.- 1.- Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , con cita de la de 19 de julio de 2013 y 29 de abril de 2013 :

"La interpretación del artículo 92 (LA LEY 1/1889), 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996) , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996) , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

2.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 concluye en el sentido de que "A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil (LA LEY 1/1889) ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal"

3.- En este sentido manifiesta l a Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015 que no es relevante ni significativo para establecer la guarda y custodia compartida el hecho de que exista un convenio regulador que acuerde una guarda y custodia monoparental aunque haya funcionado correctamente ni los cambios en los hábitos de rutina del hijo, al decir:

"Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida, alterando una situación "que se viene desarrollando de forma adecuada y que responde a lo querido por los progenitores ". Nada más dice¿

La sentencia solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad¿.

En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable."

4.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 , dispone que "En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores", en relación con las Sentencias más recientes el Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 y 11 de febrero de 2016 .

5.- Es criterio de esta Sala de la Audiencia Provincial de Bizkaia, expresado en anteriores resoluciones, que la relación de los menores con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores.

Este criterio imperante de fijación de una guarda y custodia compartida, como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo al interés superior del hijo menor de edad, obedece a principios inspirados en la corresponsabilidad parental, derecho a los menores de edad a la custodia compartida, derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos e igualdad entre hombres y mujeres, ha sido el elegido por el legislador en la Ley 7/2015, de 30 de junio (LA LEY 11513/2015), de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco. El art. 9.3 de la LRFPV establece que, a petición de parte, se adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo a las circunstancias que se contemplan en dicho precepto legal.

TERCERO.- 1.- En base al examen del material probatorio desplegado en autos en orden al interés superior de la menor Rita , este Tribunal considera que es procedente acoger, en base a este principio fundamental , la solicitud de la guarda y custodia compartida.

2.- La prueba pericial psicosocial practicada en estos autos en fecha de 11 de julio de 2016 < folios 600 y ss de autos al Tomo II> , recogiendo que concurre interés, actitud y aptitud por parte del padre para prestar los cuidados y atenciones que precise la menor Rita , hace constar como elementos que obstan a un sistema de coparentabilidad de la hija, uno, la situación de conflicto y dinámica interparental negativa de los progenitores, y, dos, la distancia de las localidades en que residen los progenitores al punto intermedio que propone el padre en DIRECCION003 , con desplazamientos diarios de la menor que, por su corta edad. podría resultar negativo para su proceso de desarrollo.

Sin embargo, como se ha demostrado en autos y así se vierte por el Ministerio Fiscal, estas dos circunstancias consideramos que han sido provocadas por la madre Sra. Irene para evitar, precisamente, la instauración de una guarda y custodia compartida, máxime cuando la sentencia de divorcio la contempló cuando la menor cumpliera dos años, que aconteció el pasado 20 de julio de 2016 .

3.- La madre Sra. Irene insiste en su entrevista con la psicóloga-forense en la mala relación con el padre, sin que existan datos objetivos que lo avalen, siendo que en todo caso no existe más que una conflictividad normal a los casos de ruptura matrimonial, aparte de la discrepancias de los progenitores sobre la escolarización de la menor, que fue motivada por el un cambio unilateral de residencia de la madre, y que motivó la incoación del expediente de jurisdicción voluntaria.

Debemos tener en cuenta que el art. 9.2 de la LRFPV dispone que la mala relación entre los progenitores no será obstáculo ni motivo para no otorgar la custodia compartida de un menor.

4.- No cabe duda que existe una distancia geográfica entre los domicilios de ambos progenitores, que es de 75 km. El domicilio familiar estaba en la localidad de DIRECCION002 , donde han vivido en los últimos años los litigantes, y es donde reside el padre Sr. Hilario en régimen de alquiler. La madre Sra. Irene cambió de domicilio unilateralmente, yéndose a vivir a la localidad de DIRECCION001 , al haberse empadronado con fecha 8 de octubre de 2014, con posterioridad a la sentencia de divorcio de 23 de septiembre de 2014 , alquilando una vivienda en DIRECCION001 en noviembre de 2014.

Dicho domicilio de la madre lo fija en DIRECCION001 a pesar de que trabaja en el polígono industrial de DIRECCION004 , habiendo manifestado en su interrogatorio que hasta que Rita fue matriculada en DIRECCION001 , de conformidad con el Auto de 15 de enero de 2016 < folio 156 de autos> la llevaba y la traía primero desde DIRECCION002 y después desde DIRECCION001 a una guardería a DIRECCION004 , existiendo una distancia de 40 km entre DIRECCION004 ¿ DIRECCION001 y tardando unos 30 minutos.

En las explicaciones dadas por la psicóloga forense Dña. Raimunda se inclinaría por un sistema de guarda y custodia compartida si no fuera por la distancia entre ambos domicilios, no existiendo ninguna otra objeción, en base a que los desplazamientos de la menor, que ya ha cumplido los tres años de edad, le supondrían un estrés, que puede ser evitado por la madre si retorna a fijar su residencia de acuerdo con el superior interés de su hija.

Dejando constancia que el cambio de residencia de la madre con su hija a DIRECCION001 lo ha sido de forma unilateral y después del dictado de la sentencia de divorcio que contemplada una guarda y custodia compartida cuando la menor Rita cumpliese la edad de 2 años, consideramos que la distancia geográfica de los actuales domicilios de los progenitores no obsta a la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida, ya que la distancia entre DIRECCION002 y DIRECCION001 es de 60 Km, tardando en recorrer su trayecto unos 45 minutos, evitando mayores traslados a la menor si efectivamente se escolariza en un colegio de DIRECCION003 , siendo que la distancia a DIRECCION001 es de 25 km, tardando unos 22 minutos, mientras que la distancia entre DIRECCION002 y DIRECCION003 es de 36 Km, tardando unos 33 minutos, es decir, el mismo tiempo empleado cuando la niña era trasladada desde DIRECCION001 a una guardería de DIRECCION004 .

Este inconveniente de traslados en ruta para ir al colegio de la menor ha sido provocado por la madre Sra. Irene con un cambio unilateral de su domicilio, sin tener en consideración que ello perjudica la relación de la menor con su padre, siendo mayor el inconveniente ya existente y real de que a la menor se le extraiga de la relación con su padre. En principio no se aprecia impedimento para que la madre pueda volver a la localidad en la que ha estado residiendo en los últimos años.

En el propio dictamen pericial se recoge que "la madre ha realizado una acomodación de sus circunstancias vitales, con decisión personal de residencia en lugar de origen, DIRECCION001 , lo cual dificulta no solo la viabilidad de una posible coparentabilidad, sino también de posible ampliación del régimen de contactos actuales, sin presentar ningún tipo de empatía hacia las circunstancias de relación paterno filial y con un vínculo emocional con la menor tan fuerte que dificulta las separaciones de su hija".

CUARTA.- 1.- En base a lo expuesto, vamos a acoger la proposición de guarda y custodia compartida del apelante D. Hilario , en los siguientes términos que consideramos más adecuados a los intereses de la menor, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de la doctrina jurisprudencial, siendo de destacar las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo , de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional , y por tanto, acorde con esta consolidada jurisprudencia, no puede reputarse incongruente la sentencia que establece la modificación de las medidas en función del principio del "favor minoris", pues si bien, tal como proclaman las mentadas resoluciones, el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones de separación, nulidad o divorcio y en las medidas afectantes exclusivamente a los consortes, no ocurre lo mismos en lo concerniente a las medidas relativas a hijos menores de edad, debido al carácter tutelar de oficio, de ahí la necesaria intervención del Ministerio Público.

2.- Se mantiene la guarda y custodia materna de la menor Rita así como las medidas definitivas acordadas en la sentencia dictada en la instancia hasta la instauración de la guarda y custodia compartida, al inicio del nuevo curso escolar, el 1 de septiembre de 2017 , para lo cual es necesario que la menor Rita , salvo acuerdo de ambos progenitores, deba ser matriculada en un centro escolar sito en DIRECCION003 , como localidad equidistante de los actuales domicilios de ambos progenitores.

De conformidad con lo establecido en el art. 19.4 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015) revocamos y dejamos sin efecto lo acordado en el auto de fecha 15 de enero de 2016, dictado en un procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre discrepancias en el ejercicio de la patria potestad < folio 156 y ss de autos>

Vamos a rechazar lo interesado por el apelante Sr. Hilario de que, entretanto se ejercite la guarda y custodia compartida de la menor, se reduzca la pensión de alimentos establecida a su cargo en compensación con la mitad de los gastos de desplazamiento que sufraga para estar con su hija, puesto que si bien declaran las STS de 26 de mayo 2014 y 19 de noviembre de 2014 que los gastos de desplazamiento deber sufragarse por iguales partes por ambos progenitores, sin embargo, aparte de que estar probado su cuantificación, es evidente que no concurre ninguna circunstancia modificativa de las circunstancias ya concurrentes cuando se dictó la sentencia de 5 de mayo de 2015 por esta Audiencia Provincial de Bizkaia , siendo que la menor junto con su madre ya se habían traslado a vivir a DIRECCION001 , en virtud del art. 91 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación con el art. 752 de la LEC (LA LEY 58/2000) y el art. 7.5 de la LRFPV.

Ateniendo a que no se ha atribuido a ninguno de los litigantes el uso de la que fuera vivienda familiar, es de aplicación lo dispuesto en los apartados 8 y 9 del el art. 12 apartado 8 y 9 de la LRFPF, debiendo satisfacer cada uno de ellos la mitad del préstamo hipotecario, seguros, tributos y gastos de comunidad.

3.- A partir del 1 de septiembre de 2017, la guarda y custodia compartida será semanal , con intercambio los lunes, de manera que el progenitor que tenga a la menor la dejará en el centro escolar en el horario de inicio de jornada y el otro progenitor la recogerá a la salida de clase, o, en las paradas de la ruta de autobús escolar.

4.- En torno al régimen de comunicación, estancia y visitas de la menor Rita con ambos progenitores, se acuerda una visita inter semanal del otro progenitor desde la salida del centro escolar o en su defecto a las 17 horas, hasta las 20 horas, que, salvo acuerdo, será los miércoles, en que la menor será reintegrada al domicilio que le corresponda esa semana.

Además se acuerda que la menor Rita comparta sus vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, por mitad e iguales partes con ambos progenitores, en la forma en que se dirá.

Consideramos que estas entregas y recogidas de la menor en las vacaciones se efectúen de conformidad con criterio general contenido en la STS de 26 de mayo de 2014 , es decir, que sea el progenitor no custodio quien recoja a la menor, y que sea el progenitor custodio el que tenga la obligación de retorno al domicilio de la menor, siendo la razón fundamental el reparto equitativo de las cargas tanto económicas como personales entre ambos progenitores en los traslados para el ejercicio del derecho de visitas.

5.- En cuanto al tema de los alimentos de la menor Rita , de 3 años de edad, considerando que son los habituales de educación, suministros y consumos del hogar, alimento, vestido y ocio propios de su edad, vamos a acordar que, además de los gastos ordinarios que deben satisfacer cada progenitor cuando esté en compañía de su hija, cada uno de los progenitores aporten igual cantidad de 250 euros mensuales, para hacer frente a los gastos ordinarios del hijo que puedan domiciliarse, satisfaciendo además el 50% de los gastos extraordinarios, por así estimarlo justo y proporcional en relación con la capacidad económica de ambos progenitores de conformidad con los arts. 146 y ss del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

Resulta que el Sr. Hilario por su trabajo percibió un rendimiento íntegro bruto de 45.000 euros en el ejercicio fiscal 2015 de la empresa para la que trabaja Incotel Ingeniería y Consultoría SA. < folio 645 de autos al Tomo II> .

La Sra. Irene percibió en el año 2015 la cantidad de 24.599,95 euros de ingresos brutos según la declaración fiscal del IRPF de 2015 < folio 661 de autos al Tomo II> o de 22.493,76 euros según el certificado de retenciones de la empresa para la que trabaja Vodafone España SA < folio 1001 de autos al Tomo IV> , pero ello se debe a que desde el 1 de octubre de 2014, la trabajadora disfruta de una reducción de jornada por guarda del 50% de la jornada. En el año 2014 percibió unos ingresos brutos de 41.971,40 euros < folio 491 de autos al Tomo IV> cuando su reducción de jornada laboral operó desde el 1 de octubre de 2014.

Luego ambos progenitores tienen similar capacidad económica por su actividad profesional de ingeniería, siendo opción voluntaria de la madre Sra. Irene seguir o no en reducción de jornada laboral a pesar de la escolarización en educación infantil de la menor Rita el próximo curso escolar.

QUINTO.- No se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas ni en la primera ni en esta segunda instancia.

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ (LA LEY 1694/1985) ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Hilario , representado por la Procuradora Dña. Raquel Regidor Llamosas, contra la sentencia de 18 de noviembre de 2016 y el auto aclaratorio de 7 de diciembre de 2016 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 117/16:

A).- DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de:

1.- Acordar que, a partir del 1 de septiembre de 2017, la guarda y custodia de la menor Rita sea compartida por periodos semanales entre Dña. Irene y D. Hilario , realizándose el cambio de custodia los lunes, de manera que quien tenga a la menor la dejará en el centro escolar al horario de inicio de jornada o en la parada de la ruta del autobús escolar y el otro la recogerá a la salida de clase o de la parada de la ruta de autobús escolar.

2.- Salvo acuerdo mutuo de ambos progenitores, la menor Rita deberá ser matriculada el próximo curso escolar 2017-18 en un centro escolar sito en DIRECCION003 , como localidad equidistante de los actuales domicilios de ambos progenitores.

3.- La menor Rita estará con el progenitor con quien no pase la semana, un día entre semana que, a falta de acuerdo, será los miércoles, desde la salida del centro escolar, o, en su defecto a las 17 horas, hasta las 20 horas, en que la menor será reintegrada al domicilio que le corresponda.

4.- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, se dividirán en dos periodos iguales, correspondiendo en caso de desacuerdo elegir, en los años pares a la madre y en los impares al padre, con la precisión de que las vacaciones de verano se circunscriben a los meses de julio y agosto y siendo que los periodos de estancias con cada uno de los progenitores serán por quincenas, quedando en suspenso el régimen de custodia establecido, que se reanudará una vez finalizado el periodo vacacional. En las recogidas y entregas de la menor, será el progenitor no custodio quien recoja a la menor, y será el progenitor custodio el que tenga la obligación de retorno al domicilio que corresponda de la menor.

5.- Los gastos ordinarios básicos de las menores serán de cuenta del progenitor con quien se halle en cada momento, acordándose además que a cada uno de los progenitores ingrese la cantidad de 250 euros mensuales, que se efectuará en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria abierta a nombre de la menor, actualizable anualmente conforme al IPC que fije el INE, cantidad que se incrementará en igual proporción entre ambos progenitores si así se precisare, en la que se domiciliarán los gastos fijos de la menor que sean posibles.

6.- Los gastos extraordinarios será satisfechos por mitad e iguales partes entre ambos progenitores.

B).- Estas medidas inherentes a la guarda y custodia compartida entrarán en vigor el 1 de septiembre de 2017, en el inicio del nuevo curso escolar 2017-18, por lo que hasta entonces DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS la guarda y custodia ida materna y con las demás medidas acordadas en la sentencia dictada en la instancia.

C).- Y todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a D. Hilario el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TSJPV, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0087 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 26 de abril de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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