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S APAA 4/4/2017

Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, Sentencia 109/2017 de 4 Abr. 2017, Rec. 44/2017

Ponente: Tapia Parreño, José Jaime.

Nº de Sentencia: 109/2017

Nº de Recurso: 44/2017

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 9056, Sección Reseña de Sentencias, 6 de Octubre de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 78858/2017

ECLI: ES:APVI:2017:305

Nulidad del juicio celebrado el mismo día de comisión de los hechos, transcurriendo poco más de 5 horas entre la citación y la comparecencia

Cabecera

DERECHO AL PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS. Vulneración. Nulidad de juicio seguido por vejaciones injustas celebrado el mismo día de la comisión de los hechos y transcurrido poco más de 5 horas entre la citación y la comparecencia. La incoación de juicio inmediato ha privado a la acusación de la posibilidad de petición y práctica de pruebas personales –testifical de agentes y de un vecino- que consideraba relevantes para dictar una sentencia condenatoria. Tal falta de actividad probatoria ha producido una efectiva indefensión para la parte recurrente porque la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado tal prueba personal. En los procesos penales no es precisa una unidad de acto y una aplicación rígida e inflexible de las normas procesales cuando con la misma se provoque una situación de indefensión a alguna de las partes, pudiendo comenzar el juicio y, más tarde, suspenderse por incomparecencia de alguno de los testigos.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La Audiencia Provincial de Álava estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vitoria, absolutoria por vejaciones injustas, declarándola nula por vulneración del derecho al proceso debido, y ordenando una nueva celebración del acto del juicio con magistrado diferente.

Texto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/000798

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2017/0000798

RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio inmediato sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko berehalako judizioko apelazioa 44/2017-E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio inmediato sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko berehalako judizioa 49/2017

UPAD Penal - Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1. de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Melisa

Abogado/a / Abokatua: CECILIA PIRIS ASIAIN

Apelado/a / Apelatua: Jose Augusto

Abogado/a / Abokatua: MAIALEN ORTIZ DE URBINA VICENTE

Apelado: MINISTERIO FISCAL

APELACION JUICIO INMEDIATO DE DELITO LEVE

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz constituida como Tribunal Unipersonal por el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño , ha dictado el día 4 de abril de dos mil diecisiete.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

SENTENCIA Nº 109/2017

En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 44/2017, dimanante del Juicio inmediato de delitos leves nº 49/17, procedente del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por delito leve de vejaciones , promovido por Dª. Melisa dirigida por la letrado sra. Cecilia Piris Asiaín , frente a la sentencia nº 21/2017 dictada en fecha 30/01/2017 , siendo parte apelada D. Jose Augusto dirigido por la letrada Dª. Maialen Ortíz de Urbina.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria -Alava-, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"Que debo absolver y absuelvo a Jose Augusto de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones a, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

En consecuencia se deniega la orden de protección interesada por la perjudicada en la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las demás partes intervinientes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el término de cinco días siguientes al de su notificación ex art. 976.1 LECr (LA LEY 1/1882) , del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Álava. "

SEGUNDO.- Dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Melisa asistida de la letrada sra. Cecilia Piris que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 9 de febrero de 2017 dándose traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentándose escrito de impugnación por la letrada sra. Maialen Ortíz de Urbina Vicente en nombre y representación de Dª. María Teresa Martín López , elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 31.03.2017 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño pasando los autos al mismo para que dicte la resolución que corresponda.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.- Se ha formulado un recurso de apelación que tiene como primer motivo de impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer la nulidad del juicio por infracción de normas y garantías esenciales causantes de indefensión, por haber acordado la celebración de juicio inmediato. En el segundo motivo del recurso, en estrecha relación con el anterior, reproduciéndose parcialmente los mismos razonamientos, también se interesa la nulidad del juicio por infracción de tales normas y garantías que se vincula a la denegación de unas pruebas. El último motivo igualmente pretende la nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones por error en la apreciación de la prueba.

En realidad, los dos primeros motivos se pueden reconducir a una violación de ese derecho fundamental, aunque se formula desde dos perspectivas complementarias, pues se sostiene fundamentalmente que al acordarse la incoación de un juicio inmediato sobre delitos leves de manera inmediata y no practicarse cierta prueba que fue solicitada en el juicio oral se la ha privado a la parte recurrente la posibilidad de petición y práctica de unas pruebas que la Acusación Particular consideraba relevantes para dictar una sentencia condenatoria.

El fundamento legal de tal solicitud se halla en el art. 792.2 párrafo segundo LECr (LA LEY 1/1882) ., que, por remisión del art. 976.2 LECr (LA LEY 1/1882) . tiene virtualidad en este proceso penal, y que fue introducido por la Ley 41/2015 de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015), que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, y por tanto plenamente aplicable a este proceso, y que establece que " Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Con carácter previo, al análisis de estos motivos, debemos señalar que consta en esta Sala la tramitación de un recurso de queja, el número 2/17, pendiente de una resolución, que tiene una nítido nexo con este recurso de apelación, puesto que en su día se intentó recurrir en apelación el auto que acordaba la incoación de un juicio sobre delitos leves (folio 60) y dicho recurso no fue admitido, por lo que se presentó aquel recurso de queja, para que fuera admitido, y, tras su admisión, la Sala estime que fue incorrecta tal incoación.

Si, como va a ocurrir, este recurso de apelación es estimado, y, por tanto, se decreta la nulidad interesada, el recurso de queja quedará sin contenido, pues, reiteramos, básicamente se pretende lo mismo, en la medida que lo que se interesa con el recurso de queja es la admisión de un recurso de apelación que reflejaba aquella petición.

SEGUNDO.- Pues bien, examinadas las actuaciones y los alegatos de la recurrente, conforme a la jurisprudencia del TC y del TS, Sala 2ª, entiende este Tribunal que el recurso de apelación ha de ser estimado y decretada la nulidad de la sentencia y del propio juicio para que vuelva a celebrarse otro, porque se ha vulnerado el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes de la parte denunciante, consagrado en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) .

Pues bien, para poder determinar si efectivamente se ha violado dicho derecho fundamental, resulta conveniente reflejar la doctrina del TC y del TS, Sala 2ª, sobre los requisitos que deben concurrir para que se pueda considerar violado dicho derecho fundamental.

Por un lado, la sentencia TCSala 2ª,S16-1-2006,nº 13/2006,rec. 387/2003 ,de 15 febrero 2006, indica que " Según reiterada doctrina constitucional, y que sintetiza la reciente STC 263/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10067/2006) , el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) "no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi. Es preciso, además, que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el Ordenamiento. A los Jueces y Tribunales corresponde el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, de modo que a este Tribunal Constitucional tan solo le corresponde el control de las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una explicación carente de razón, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial. Es necesario, por lo demás -como ya hemos recordado con anterioridad-, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los demandantes de amparo. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el demandante ha de razonar en esta vía de amparo la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otra, deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo" (FJ 6) ".

Por su parte, la sentencia del TSSala 2ª,de18-3-2009,nº 281/2009,rec. 11139/2008, siguiendo también la doctrina del TC , señala que " Es obvio que el doble abordaje del derecho a la prueba --como derecho fundamental o como indebida denegación de la prueba-- no altera su esencia: la quiebra se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24 (LA LEY 2500/1978)-1º de la C.E . Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional -- entre otras SSTC 43/2003 de 3 de marzo (LA LEY 44103/2003) y 1/2004 de 14 de enero -- que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones:

a) Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24 (LA LEY 2500/1978)-2 de la Constitución ...

b) Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

c) Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

d) Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental que se acredite que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal -- STC 237/99 (LA LEY 3413/2000) --.

Esta Sala de Casación, tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de abril (LA LEY 8296/2000) declara que "....el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

a) De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

b) El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....".

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo , 336/95 de 10 de Marzo , 48/96 de 29 de Enero , 276/96 de 2 de Abril , 649/2000 de 19 de Abril (LA LEY 8296/2000) , 1213/2003 (LA LEY 11508/2004) , 474/2004 , 1545/2004 de 23 de Diciembre (LA LEY 270959/2004) , 1031/2006 y 1107/2006 .

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril (LA LEY 9895-JF/0000) , 212/90 de 20 de Diciembre (LA LEY 1604-TC/1991) , 8/92 de 11 de Junio , 187/96 de 25 de diciembre y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros.

Por otro lado, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos:

a) Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales -- art. 650 (LA LEY 1/1882) y 784 LECriminal (LA LEY 1/1882) .

b) Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada.

c) Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado la oportuna protesta -- art. 659 (LA LEY 1/1882) y 785 LECriminal (LA LEY 1/1882) --.

d) Que tratándose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario -- art. 786 LECriminal (LA LEY 1/1882) " .

En el caso concreto, conforme a dicha jurisprudencia, estimamos que, frente a lo que sido la postura del Juzgado, la actuación de éste ha provocado una efectiva vulneración de dicho derecho fundamental.

En primer lugar, analizando el caso concreto, no está claro si la Policía promovió un juicio inmediato o rápido por delitos de los contemplados en los artículos 795 y siguientes LECr (LA LEY 1/1882) . (Procedimiento Penal para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos), o un juicio inmediato sobre delitos leves previsto y regulado entre otros en el art. 962 LECr (LA LEY 1/1882) .

Así, examinando el atestado, por ciertos datos como el título y sello, cédula de citación del denunciado ( folio 29) se podría pensar que era aquél, pero a partir de otros documentos obrantes en el atestado (por ej. cédula citación de la denunciante folio 25) se podría considerar que se trataba de un juicio sobre delitos leves.

No vamos a cuestionar si fue o no procedente la incoación del Juicio sobre delitos leves en función de la actuación policial, y podemos entender que el Juzgado pudo legítimamente tramitar los hechos denunciados por este proceso penal, pero también debió ser consciente de las limitaciones de todo tipo, incluidas las posibilidades del ejercicio de aquel derecho, que acarreaba tal decisión.

En efecto, desde la perspectiva del derecho que consideramos que se violó, resulta muy trascendente resaltar que los hechos que fueron objeto de denuncia habrían ocurrido el día 30 de enero de 2017, a las 2,19 horas; el atestado se elaboró y se entregó el juicio en esta fecha, a primera hora de la mañana, (entendemos que hacia las 9); el juicio sobre delitos leves se incoó y se celebró en esta misma data, y la sentencia se dictó en el mismo día.

Resulta trascendente dicha secuencia temporal, porque, como ya hemos sostenido en alguna resolución, resulta imposible ejercer el derecho de defensa de alguna de las partes, en particular, podemos añadir ahora, en relación al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, con tal breve lapso temporal.

Así, en la sentencia número 179/2016, dictada por esta Audiencia y este Magistrado en el Juicio sobre delitos leves número 79/16, el día 14 de junio de 2016 indicamos que " Si bien la reforma operada en la LECr. (LA LEY 1/1882) como consecuencia de la LO 1/15 (LA LEY 4993/2015) ha mantenido la sustancial aplicación del anterior Juicio de Faltas para el enjuiciamiento de los delitos leves, esta nueva calificación jurídica, con consecuencias negativas serias y en todo caso más graves que las provocadas por la comisión de una falta, como puede ser la generación de antecedentes penales, obliga si cabe a ser aún más exigentes que incluso previamente para los juicios de faltas con el cumplimiento de los presupuestos marcados por aquella Ley y la propia doctrina del TC para los actos de comunicación y el ejercicio del derecho de defensa.

Sentado lo anterior, el recurrente, como hemos indicado, manifiesta que se le notificó con apenas 23 horas de antelación, e incluso partiendo de tal dato, que no está contradicho por los datos que proporcionan las actuaciones, sino más bien lo contrario , si ya tal citación con tan reducida antelación no se podía aceptar en un Juicio de Faltas, en modo alguno se puede asumir en un Juicio sobre delitos leves, especialmente si la persona citada reside en una localidad que se halla a cierta distancia del lugar de celebración del juicio.

Las referidas 23 horas, máxime , reiteramos, cuando la persona citada no reside en este Partido Judicial, como se comprueba ocurre en este supuesto, constituyen un período muy limitado para que una persona pueda acudir al juicio oral y en todo caso ejercer adecuadamente el derecho de defensa ".

Pues bien, en este caso en que el período transcurrido para la denunciante y su letrada fue de menos de unas 5 horas, si tenemos en cuenta el momento en que se le entregó a aquélla la cédula de citación (3,55 de la mañana) y el instante en que tuvo que comparecer en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer (9, 00 horas), especialmente si tenemos en cuenta que transcurre casi todo aquél de madrugada, no podemos asumir la argumentación del Juzgado en el sentido de que debió traer los medios de prueba que intentara valerse.

En el antecedente de hecho segundo se refleja una determinada motivación sobre la actuación del Juzgado en relación al derecho fundamental examinado que no podemos compartir en modo alguno.

Ya hemos aludido a que no asumimos que la parte acusadora debió traer los medios de prueba, cuando solamente mediaron 5 horas entre citación y comparecencia en el Juzgado, resultando imposible articular alguna petición para que comparecieran los agentes de la autoridad.

Complementando esa argumentación, también debemos señalar que en la interpretación y aplicación del art. 967 LECr (LA LEY 1/1882) ., (las partes "deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse"), en la práctica judicial, conocida y pacífica, a pesar de tal dicción se ha articulado y establecido la posibilidad de que las partes puedan pedir el auxilio del Juzgado para el desarrollo de cierta prueba que no esté a disposición de esas partes, como ciertos documentos o algunos testigos que no sean conocidos por aquéllas o que no quieran comparecer por la simple petición de las mismas.

Esa posibilidad de las partes y dicha exigencia de auxilio del Juzgado se hace más ineludible si cabe en el nuevo Juicio sobre delitos leves.

Aquél suele ser el caso de los agentes de la autoridad, que, por una suerte de aplicación analógica de la previsión contenida en el art. 796.4ª LECr (LA LEY 1/1882) . para el juicio rápido de determinados delitos (" no será necesaria la citación de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que hubieren intervenido en el atestado cuando la declaración conste en el mismo "), no comparecen por sí mismos en los juicios inmediatos o rápidos por delitos leves.

Sentado lo anterior, l os agentes no comparecieron y la parte denunciante no tuvo materialmente otro momento para pedir su declaración que la del juicio oral.

Lo mismo se podría indicar respecto de ese testigo vecino, aunque en el recurso de apelación no se pretenda su declaración, porque resultaba muy difícil si no imposible que pudiera comparecer tal testigo con tal lapso de tiempo entre citación y juicio, sobre la base de que lo debería haber traído aquélla.

Por otro lado, en lo que concierne a la procedencia temporal de la solicitud en la sentencia, se recoge una contradicción, porque se afirma que la parte denunciante solicitó "en el momento procesal oportuno" la práctica de una prueba testifical, pero a reglón seguido se le reprocha que no se hubiera planteado como cuestión previa, a lo que habría de indicarse que, siendo estrictos, en el juicio oral de este proceso penal, no existe tal trámite o incidente inicial, aunque la práctica judicial con carácter facultativo lo autorice, pero sobre la base de que el propio órgano judicial plantee a las partes si tienen alguna cuestión previa.

En todo caso, frente a lo que se afirma en la resolución atacada, como ocurre de ordinario en los juicios penales, es posible que comiencen y más tarde se suspenda ante la incomparecencia de testigos ( art. 746.3º LECr (LA LEY 1/1882) . de aplicación supletoria en este proceso penal), sin que sea precisa una "unidad de acto", y en cualquier caso lo que nunca puede ocurrir es que un entendimiento rígido e inflexible de las normas procesales provoque una situación de indefensión a alguna de las partes, que es lo que ha ocurrido en este proceso con la actuación del Juzgado.

En este supuesto, la Magistrada del Juzgado debió tener en cuenta que habían transcurrido poco más de 5 horas entre la citación y la comparecencia del juicio (aunque luego hubiese un retraso, que es indiferente para este tema), y que eso limitaba seriamente las posibilidades de promover la práctica de una prueba, eventualmente mediante la petición de una práctica de la prueba a instancia de la partes como autoriza una interpretación y aplicación del art. 967 LECr (LA LEY 1/1882) . acorde al derecho discutido amparado en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) , máxime, reiteramos, cuando el juicio sobre delitos leves ha de ser interpretado y aplicado tomando como referencia la mayor gravedad de esta infracción penal.

La letrada de la parte denunciante, desde un punto de vista formal articuló todos los medios y recursos adecuados y razonables para mantener su petición, recurriendo el auto de incoación de un juicio inmediato de delitos leves, solicitando la prueba en el juicio oral e incluso llegando a pedir la suspensión del juicio sobre delitos leves, lo que no era en modo alguno descabellado, desde cualquier perspectiva, tomando en consideración el período de tiempo transcurrido entre la citación y el juicio oral, por lo que no le era exigible ningún otro comportamiento complementario.

Sentado lo anterior, entendemos que, además, esa falta de esa actividad probatoria solicitada ha producido una efectiva indefensión para la parte recurrente.

En efecto, la parte recurrente de manera suficiente y desde su perspectiva (sin que ello signifique que la aceptamos) ha alegado y fundamentado la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas personales inadmitidas, y también que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado esa prueba personal, sin que ello deba significar que necesariamente deba ser así.

Desde una perspectiva externa en relación al derecho invocado, y sin prejuzgar en absoluto la decisión definitiva, los ertzainas que comparecieron en el lugar donde habría tenido lugar el hecho denunciado o los agentes que le atendieron en la Comisaría podrían aportar algún dato o elemento directo o referencial de confirmación o corroboración de la declaración incriminatoria de la denunciante- testigo que pudiera haber sido suficiente para declarar responsable al denunciado, Sr. Jose Augusto .

Igualmente este testigo-vecino que se propuso en el juicio oral pudo haber aportado algún dato de corroboración, sin que el hecho de que no se hubiera citado en la denuncia fuera un obstáculo para tal fin, con independencia de la valoración de su testimonio.

Por todo ello, reiteramos, consideramos que se ha vulnerado ese derecho fundamental.

TERCERO.- Queda por determinar el alcance de la nulidad que ha de acordarse, en cuanto el suplico refleja una concreta petición en tal sentido.

En tal sentido, según el art. 792.3 LECr (LA LEY 1/1882) , también de aplicación a este proceso penal, establece que " Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

Esta previsión puede ser completada, conforme a la jurisprudencia del TC y del TS, Sala 2ª, por la contemplada en el apartado 2 de dicha norma que, aunque referida en principio a otro supuesto, puede extenderse a éste, señala que " La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa ".

Sobre esa base legal y jurisprudencial, es diáfano que la vulneración de aquel derecho ha de conllevar la nulidad de la sentencia y del juicio y la retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior al éste para que se celebre otro, que sea respetuoso con ese derecho fundamental y obviamente todos los derechos fundamentales de las partes.

Por otro lado, en el recurso de apelación se solicitan unas pruebas, pero una vez que se ha acordado la nulidad y la mencionada retroacción, deberá ser el Juzgado el que con libertad de criterio señalará un nuevo día y hora para la celebración del juicio con tiempo suficiente (que no necesariamente han de ser al menos 7 días) y decida sobre la solicitud de las pruebas que se interesen y que razonablemente no puedan ser aportadas por las partes.

Finalmente, teniendo en cuenta las decisiones adoptadas por la Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, denegando las pruebas y más tarde valorando otras en el juicio oral, estimamos que la imparcialidad de la Magistrada está seriamente comprometida, siendo muy alto el riesgo de que la decisión que se pueda adoptar tras ese nuevo juicio con la eventual prueba que se desarrolle sea la misma.

Por ello, deberá ser otra Magistrada, la que le sustituya legalmente, la que deberá celebrar ese nuevo juicio y dictar la correspondiente sentencia, condenatoria o absolutoria, con libertad de criterio.

En tales términos, debe ser estimado sustancialmente el recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 (LA LEY 1/1882) y 240 LECr (LA LEY 1/1882) , y 123 CP , se declaran de oficio las costas del recurso de apelación, al haberse estimado y las de la instancia al haberse anulado el juicio y la sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Melisa , asistida de la letrada Dña. Cecilia Piris Asiáin, contra la sentencia número 21/17, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Vitoria-Gasteiz, en el juicio inmediato sobre delitos leves número 49/17 , el día 30 de enero de 2017, decreto la nulidad de la sentencia y de todas las actuaciones realizadas desde el señalamiento del acto del juicio oral, y retrotraigo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a ese señalamiento, debiendo ser fijados por aquél órgano judicial otras fecha y hora para la celebración de un nuevo juicio oral, pudiendo las partes solicitar las pruebas que razonablemente no estén a su disposición y no puedan traerlas o apórtalas por sí mismas, dediciendo el Juzgado sobre esta solicitud, y el nuevo juicio será celebrado por la Magistrada que le sustituya legalmente a la de aquel Juzgado, que dictará la correspondiente nueva sentencia, con libertad de criterio, condenando o absolviendo al denunciado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

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