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A JCI 6/9/2017

Juzgado Central de Instrucción N°. 2, Auto de 6 Sep. 2017, Proc. 40/2016

Ponente: Moreno Chamarro, Ismael.

Nº de Recurso: 40/2016

Jurisdicción: PENAL

LA LEY 117554/2017

Cabecera

BLANQUEO DE CAPITALES.

Texto

AUTO

En Madrid a Seis de Septiembre de Dos Mil Diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de inhibición del Juzgado de Instrucción nº 7 de Parla, teniendo por objeto la investigación de la participación de los Directores Generales del ICBC (INDUSTRIAL AND COMERCIAL BANK OF CHINA S.A., EUROPE, Sucursal en España) y otros miembros directivos en la ejecución de conductas de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), al servicio de diversas organizaciones criminales de ciudadanos chinos.

SEGUNDO.- Que en este Juzgado se ha recibido escrito de la Fiscalía Anticorrupción precisando convocar al proceso a la entidad INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA EUROPE S.A. (en adelante ICBC Luxemburgo), y se le reciba declaración como presunta responsable Penal de actividades continuadas de blanqueo y organización, conforme lo previsto en los artículos 31 bis (LA LEY 3996/1995), 76 (LA LEY 3996/1995) y 302.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

Igualmente solicita se libre Comisión Rogatoria a las autoridades de Luxemburgo a fin de la mencionada persona jurídica sea citada en su domicilio social, se le emplace como investigado, se le instruya de sus derechos, se le requiera para que nombre un representante de la Persona Jurídica y se le convoque a comparecer ante este Juzgado instructor.

TERCERO.- La imputación de la entidad ICBC Luxemburgo tiene su fundamento en los siguientes argumentos:

Los hechos investigados en las presentes diligencias han tenido lugar principalmente en España por las personas físicas investigadas: PEDRO, ANTONIO, LUISA, ALFREDO, MARÍA, JUAN, MARTA, que han ejercido funciones de Dirección General, Subdirección, Jefes de los Departamentos de Minorista, Comercial, de Tecnología y Operaciones y administrativos con funciones comerciales.

La investigación está revelando que el personal de la entidad ICBC ESPAÑA bajo las órdenes del Consejo de Administración de la entidad ICBC LUXEMBURGO puso en marcha a finales de 2010 un establecimiento bancario en España, con una única sede en aquellos días en Madrid, cuya línea de negocio casi exclusiva fue ser un instrumento de blanqueo de las ganancias ilícitas obtenidas por grupos criminales, mayoritariamente de nacionalidad china, que obtenían pingüe beneficios sobre todo en exportaciones e importaciones fraudulentas con China y en la economía sumergida dentro del mercado nacional.

Entre los años 2011 al 2014 el ICBC ESPAÑA operó con los grupos criminales EMPERADOR (D. Previas 1311 del Juzgado Central nº 4) CHEQIAN (D. Previas 1311 del Juzgado Central nº 4), SNAKE (D. Previas 971 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Parla), junto con otros grupos que se están conociendo en la actualidad, y a los que hacía referencia el informe del SEPBLAC dirigido al Juzgado de Instrucción de Parla en marzo del 2017 cuando señala hasta 78 comunicaciones policiales y judiciales indagando sobre cuentas de clientes de ICBC España.

Su cooperación como banco de blanqueo fue consciente y promovida por su afán de acaparar en los primeros años de actividad, el máximo volumen de efectivo de los grupos criminales a los que servía en aquellas fechas.

Su tratamiento masivo de dinero en efectivo en el 2011, bajo la dirección de PEDRO, alcanzó el record de 140 millones de euros, siendo como era el primer año de actividad en España, con una única sucursal abierta en aquellas fechas en Recoletos 3 y solo 2 cajeros funcionando día y noche sin parar.

Una vez recabados datos de la Oficina Nacional de Prevención de Blanqueo de Notariado, no se suscribió entre el 2011 al 2014 ninguna operación de préstamo, o hipoteca. De lo que se concluye que entre los años 2011 al 2014 no hubo más negocio bancario que captar efectivo de grupos criminales a los que se les facilitaba toda la operativa bancaria parar ocultar, encubrir, transformar en otros productos, como préstamos a clientes en otros países y transferir mayormente China.

La captación de efectivo por el ICBC.Remesadora de fondos

En cuadro abajo se indican los datos declarados por el ICBC en los modelos 171 en el que las entidades bancarias declaran las imposiciones, disposiciones de fondos y cobros por importe superior a 3.000 euros realizados por sus clientes. La siguiente tabla describe los ingresos en efectivo realizados

Declarante identificado NUM001
Nombre o Razón Social Declarante INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA
Apellidos y Nombre (persona de contacto) Ejercicio Nº Identificativo de declaración Fecha de Presentación

Nº de Operaciones

Declaradas

Importe de Operaciones

Declaradas

RAFAEL 2011 NUM002 30-03-2012 4.946 147.577.614,80
RAFAEL 2012 NUM003 01-04-2013 2.873 73.236.289,51
RAFAEL 2013 NUM004 31-03-2014 794 7.995.204,38
MANUEL 2014 NUM005 01-04-2015 975 281.006.045,60

El desglose de los importes declarados por tipo de operación, sería:

  Importe de las Operaciones
Ejercicio Imposiciones Cobros Disposiciones Pagos  
2011 141.816.703,78   5.760.911,02   147.577.614,80
2012 67.493.533,85 587.866,87 5.150.888,79 4.000,00 73.236.289,51
2013 3.172.455,13 1.690.476,17 3.132.273,08   7.995.204,38
2014 2.124.094,46 8.191.137,70 2.779.566,70 267.911.246,76 281.006.045,62
2011 A 2014 214.606.787,22 10.469.480,74 16.823.639,59 267.915.246,76  

La lectura de estos datos explica por si solo los objetivos de la entidad bancaria sobre todo en los años 2011 y 2012.

Los servicios de blanqueo ofrecidos por el ICBC ESPAÑA al Grupo SNAKE para falicitar sus imposiciones en efectivo

Las imposiciones realizadas por las personas y sociedades incluidas en el grupo SNEAKE según la información declarada por el ICBC en el modelo 171 seria:

Nombre o Razón Social Declarante 2011 2012 2013 2014
INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA 28.812.270,00 10.413.370,30    
IMPORTE DE LOS CUATRO AÑOS 39.225.640,30

El grupo SNAKE canalizó a través del ICBC, según se ha indicado en el cuadro anterior, entre 2011 y 2014 un importe superior a 39 millones de euros, correspondiente al importe de las imposiciones realizadas en cuentas de esa entidad de las que eran titulares las sociedades de SNEAKE. El grupo SNEAKE tuvo 59 cuentas contratadas por 52 clientes y en una comparativa del grupo la entidad ICBC y en corresponsalía con la CAIXA fue el banco en el que más operaciones se realizaron.

Como puede observarse en el cuadro anterior, en el ICBC únicamente se realizaron imposiciones en 2011 y 2012, fechas en las que PEDRO fue Director General de la entidad ICBC España al tiempo que lo compaginaba con las tareas de administrador del Consejo de Administración de ICBC LUXEMBURGO , registrándose las últimas en el mes de octubre de 2012.

No obstante en 2013 y 2014 el grupo sigue realizando imposiciones, pero utilizando otras entidades financieras, una de las principales es CAIXABANK cuya corresponsalía con ICBC es objeto de un epígrafe independiente.

.- En el caso de la operativa bancaria de SNEAKE se contó no solo con los modelos de declaraciones anuales, sino que se observó directamente, a partir del estudio de todas las cuentas del grupo. Los movimientos acreditan indiciariamente que la entidad ICBC ayudo a la organización criminal facilitándole las tareas de encubrimiento, ocultación, transformación en otros activos como préstamos y transferencias al exterior y el comportamiento sistémico que se infería de las pautas siguientes:

Se hacían ingresos en efectivo en períodos cortos de tiempo, limitándose la operativa de las cuentas, a escasos meses, tras los cuales o se cancelaban o dejarían de estar operativas.

Dichos ingresos eran transferidos inmediatamente de forma sistemática, en el mismo día o en los siguientes.

Tan sólo se registraban en la cuenta operaciones de ingreso, transferencias y comisiones sobre los servicios bancarios prestados por la entidad.

Las imposiciones realizadas en las cuentas del ICBC se han realizado siguiendo unas pautas de fraccionamiento, llevado a cabo por los integrantes de la organización, de la siguiente forma:

El reparto de los ingresos. se realizaba en el mismo momento de efectuar las imposiciones en la caja del banco.

El fraccionamiento de los ingresos se realizaba en muchas ocasiones distribuyendo las cantidades entre las mismas sociedades, que se repiten sucesivamente en los días siguientes.

También en muchas ocasiones la distribución era realizada, fraccionando los ingresos en cantidades iguales.

Transferencias internacionales enviadas por el grupo SNAKE a través del contrato de corresponsalía de CAIXABANK con ICBC

El ICBC firmó un contrato el 1 de julio del 2011 por el que actuó como banco corresponsal de la entidad CAIXABANK y a través de él se efectuaron de forma masiva transferencias a China. El Informe de Análisis de Distancia al Standard, elaborado en 2013 por el Departamento de Cumplimiento Normativo y Legal del propio ICBC puso de manifiesto que a través de dicho contrato de corresponsalía con CAIXABANK, se transfirieron a China tan solo en el año 2012 más de 188 millones de euros, cifras que englobaron a los grupos criminales EMPERADOR-CHEQUIAN Y SNEAKE, junto con otros grupos en vías de identificarse. Pese al elevado número de importes transferidos a China y de ser ordenes de pagos efectuados mediante mensaje SWIFT MT 103, en los que constan los datos de las operaciones vinculadas no se generó ni se comunicó ninguna operación sospechosa, omitiendo ICBC realizar comprobaciones sobre los clientes emisores.

Según el estudio de las cuentas de SNEAKE, CAIXABANK se prestó a realizar para el grupo SNEAKE desde diferentes sucursales imposiciones en efectivo que durante los cuatro años investigados han superado la cifra de 60 millones de euros según las declaraciones modelo 171 presentadas por esa entidad financiera con el siguiente detalle

Nombre o Razón Social Declarante 2011 2012 2013 2014
CAIXABANK SA 13.068.746,40 12.570.299,61 16.332.567,35 18.167.516
IMPORTE DE LOS CUATRO ANOS 60.139.129.53      

Las transferencias emitidas vía Swift por los integrantes del grupo Snake a través de la relación contractual establecida en CAIXABANK y el ICBC serían, según se indica en la Diligencia Informe de la Policía Judicial los que se indican en el segundo cuadro; una buena parte de los cuales serían también clientes del propio ICBC, al tener en paralelo cuenta abierta en esa entidad.

AÑOS IMPORTES Nº DE OPERACIONES
2011 116.840,00 € 5
2012 8.043.120,00 € 319
2013 9.309.826,16 € 406
2014 12.993.208,59 € 603
2015 4.533.950,35 € 222
2016 21.500,00 € 6
Total general 35.018.445,10 € 1561

Las relaciones de corresponsalía en la banca transnacional

El contrato de corresponsalía con la Caixa fue el instrumento ideado para ampliar sus posibilidades de captar efectivo y realizar el mismo modus operandi de transferir rápidamente el dinero a China. Los mensajes que se recibían eran mensajes con órdenes de pago SWIFT MT 103, lo que suponía una orden de pago directa al banco del beneficiario. En este mensaje se incluían todos los datos de la operación vinculada del emisor y del beneficiario.

Por parte de ICBC ESPAÑA no se realizó ninguna comprobación de las operaciones que circulaban a través de su cadena de pago pese a ser en muchos casos las mismas entidades de los grupos SNEAKE y CHEQIA a los que habían animado acudir a la red de sucursales de la CAIXA.

Los servicios de blanqueo ofrecidos por el ICBC España al Grupo Emperador-Cheqian para facilitar sus imposiciones en efectivo y transferencias

De acuerdo con el informe de fecha 20/03/2015 emitido por la Policía Judicial en la investigación del grupo CHEQUIAN de la OPERACIÓN EMPERADOR, "una de las tipologías de blanqueo utilizadas por el grupo organizado consistía en la remisión de enormes sumas de dinero a China y Hong Kong, a través de transferencias bancarias, camufladas en supuestas transacciones comerciales. Estas transferencias bancarias se realizaban principalmente desde cuentas instrumentales en las que previamente se habían realizado diversos ingresos de dinero en efectivo. Una de las entidades bancarias más utilizadas por la organización investigada, y principalmente por el grupo liderado por FERNANDO, era la entidad bancaria china ICBC (International and Commercial Bank of China), una de cuyas empleadas, y conforme a las intervenciones telefónicas, estaría colaborando con la organización mediante la facilitación del envío del dinero a través de esta entidad."

Imposiciones realizadasa por el Grupo Emperador-Chqian en el ICBC

Las imposiciones realizadas por las personas y sociedades incluidas en el grupo CHEQUIN de la OPERACIÓN EMPERADOR según la información declarada por el ICBC en el modelo 171 sería:

Nombre o Razón Social Declarante 2011 2012 2013 2014
INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANKOF CHINA 6.963.212,00 8.721.405,00    
IMPORTE DE LOS CUATRO AÑOS 15.684.617,00

Es decir, este grupo habría canalizado a través del ICBC, según se ha indicado en el cuadro anterior entre 2011 y 2014 un importe superior a 15 millones de euros, correspondiente al importe de las imposiciones realizadas en cuentas de esa entidad de las que eran titulares.

En el momento actual se encuentra en fase de análisis pericial por la ONIF el cálculo de cuotas

Ganancias de origen presuntamente ilícito

El pasado 4 de abril presentamos en el juzgado los testimonios de particulares del Juzgado de Instrucción n 7 de Parla con los cálculos de las presuntas cuotas de fraude en las sociedades importadoras del Grupo SNEAKE por minusvaloración falsaria de los aranceles exigibles a excepción del año 2014 que está en fase de análisis. Según los cálculos de estimación indirecta de valoración en aduanas en el año 2011 ante la masiva facturación ficticia de las sociedades importadoras:

El Grupo SNEAKE declaró ante la Aduana Española 10.909.187,30 euros por 2871 partidas cuando su valoración en Aduanas por esas partidas, unidad y peso debió satisfacerse unos aranceles por valor de 76.274.878,48 euros

El Grupo SNEAKE declaró ante la Aduana Española 6.056,413, 07 por 2782 unidades cuando su valoración en aduanas por esas partidas, unidad y peso debió satisfacerse unos aranceles por valor de 56.686.701, 49 euros

El Grupo SNEAKE respecto al año 2013 se le ha estimado un valor de referencia de las partidas importadas, del que se deduce una defraudación de 13,859.165,79 euros (4.556.262,41 en concepto de aranceles y 9.302.903,38 euros en concepto de IVA a la Importación, coincidente con la segunda pericial)

Junto a ello se presentaron los cálculos de ONIF sobre el presunto fraude de IVA a la importación a excepción del 2014:

Ejercicio 2011: Fraude estimado de IVA en la Importación 13.491.420,62 euros

Ejercicio 2012: Fraude estimado de IVA en la Importación 10.856.855,99 euros

Ejercicio 2013: Fraude estimado de IVA en la Importación 9.302.903,39 euros

Conocimiento y cooperación consciente de los directores de la Entidad ICBC Sucursal España

Se ha recibido declaración a los dos responsables de cumplimiento normativo de los años 2011 al 2014 quienes han relatado una situación de flagrante incumplimiento a todas las obligaciones de prevención de blanqueo y obligaciones de información.

En el primer periodo del banco, su primer Director General PEDRO se opuso a cualquier medida de prevención, cumplimiento de obligaciones y diligencia debida de la ley 10/ 2010 de 28 de abril del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Rechazo cualquier medida de control sobre el origen de los fondos que depositaban de forma masiva los clientes, a los que facilitaba la ocultación de sus datos, el uso compartido de Nifs y documentación de identidad entre varios clientes, las justificaciones ficticias o extravagantes respecto a las actividades del titular de la cuenta, el fraccionamiento de sus remesas, la apertura masiva de decenas de cuentas abiertas a titulares personas físicas en los mismos domicilios, y de forma especialmente reprobable, se permitió por él y por los empleados bajos sus instrucciones operar con las cuentas transitorias o internas de la entidad, en lo que se denominaba por los empleados las "operaciones de los no clientes". Estas operaciones han sido reveladas por los testigos y según el relato de la actual responsable de cumplimiento "no era necesario tener una cuenta corriente para hacer transferencias a China. Había mucho dinero en esas cuentas...se suponen que eran opacas para la Hacienda Pública. Puede que se hicieran con las cuentas internas de caja"

En la segunda etapa bajo la dirección de ANTONIO continuaron la mayoría de las prácticas descritas, pero el conocimiento público de la "operación EMPERADOR" a finales de octubre del 2012, les provoco un cambio radical de modelo en la captación del dinero en efectivo, que de forma mayoritaria desviaron ya a las sucursales de la CAIXA. Vía SWIFT siguieron recibiendo las órdenes de pago para su transferencia al extranjero, sin cumplir ninguna de las obligaciones de información sobre operativas sospechosas, o realizar controles de riesgo.

Estos indicios nos hacen pensar que en los primeros años de actividad del ICBC España se despreció el cumplimiento de la ley, y solo para cubrir las apariencias se hizo ver que se implementaban los modelos de prevención de blanqueo del ICBC LUXEMBURGO, cuya adaptación a la sucursal española era inviable según informaban los oficiales de cumplimiento normativo a los dos directores PEDRO Y ANTONIO.

La persona jurídica ICBC Industrial And Commercial Bank of China Sucursal Luxemburgo

El reproche de las conductas que se investigan no debe detenerse en las personas físicas de sus dos directores Srs PEDRO Y ANTONIO, su subdirectora la Sra, el Sr ALFREDO jefe del departamento de operaciones, Sra SILVIA jefe de Banca Minorista, MARTA empleada de Banca Comercial, JUAN subjefe de Banca Comercial.

La responsabilidad debe transcender a la entidad ICBC " INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA LUXEMBOURG SA" que es una empresa transnacional en el contexto de la Unión Europea y que como tal disfruta de la libertad de establecimiento de las sociedades mercantiles en Europa y de la libre prestación de servicios y en consecuencia del reconocimiento mutuo de personalidad jurídica dentro del Mercado Único.

Aprovechando el Mercado Único la entidad ICBC LUXEMBOURG SA acordó en su reunión del Consejo de Administración de fecha 6 de mayo del 2010 abrir una sucursal en España, con domicilio en Madrid Paseo de Recoletos,3 (actualmente 12). Dos personas fueran designadas por el ICBC LUXEMBOURG SA como managers, una de ellos PEDRO, quien en aquella época era Director General Adjunto del ICBC LUXEMBOURG SA.

Para empezar a operar en España el requisito constituyente y casi en exclusiva era el otorgamiento de la escritura pública de apertura de la sucursal, inscrita en el Registro Mercantil, lo que se llevó a efecto por el propio PEDRO el 30 de agosto del 2010, no siendo preciso ni autorización previa ni dotación especifica de recursos. La sucursal española se denominó INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA LUXEMBOURG SA Sucursal en España.

En definitiva, el establecimiento español no ostenta "per se" una personalidad jurídica propia, se le considera " una sede de explotación desprovista de personalidad jurídica , calidad que si ostenta la entidad ICBC Sucursal de LUXEMBURGO como así se expresa en su escritura de constitución.

La entidad matriz para Europa, ICBC LUXEMBOURG es una persona jurídica con sede en Luxemburgo, fue constituida con n0 de registro de Comercio B01193, como sociedad anónima luxemburguesa y fecha de constitución 5.9. 2006 con domicilio en el n° 32 Boulevard Royal -Luxembourg-.

A diferencia de lo que ocurre con las personas físicas, la persona jurídica es tal y cobra existencia en virtud de una ley, en principio nacional que la define y le da vida. Para conocer si podemos imputar Responsabilidad Penal a la entidad ICBC LUXEMBURGO debemos acudir a su ley nacional que no es otra que la Ley de Luxemburgo, donde se constituyó y tiene su domicilio social. El régimen jurídico de la Responsabilidad Penal está recogido en al artículo 34 del Código Penal de Luxemburgo desde 2010. El ámbito de aplicación "ratione materiae" de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas es muy amplio y se extiende no solo a todos los delitos previstos en el CP, también a los previstos en la legislación especial. El delito de blanqueo de capitales está incluido.

"Cuando se cometa un crimen o un delito en nombre y en interés de una persona jurídica mediante alguno de sus órganos legales o por uno o varios de sus directivos de derecho o de hecho, la persona jurídica podrá se declarada penalmente responsable y aplicársele las penas previstas por los artículos 35 a 38.

La responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas autoras o cómplices de las mismas infracciones" art 34

Las penas criminales o correccionales aplicables a las personas jurídicas serán: conforme al art 35:

1 multa, según las condiciones y modalidades previstas por el artículo 36;
2 decomiso especial;
3 exclusión de la participación en licitaciones públicas;
4 Disolución, según las condiciones y modalidades previstas por el artículo 38.

CUARTO.- Todo lo expuesto anteriormente hace necesario que La entidad ICBC LUXEMBOURG SA sea convocada a la causa por su presunta responsabilidad penal en los hechos de organización y blanqueo descritos a través de una doble línea de imputación conforme el art.31 del CP:

A) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en sus beneficios directo o indirecto por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o integrantes de un órgano de la persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de las mismas".

Los Directores PEDRO y ANTONIO han actuado en el marco de los poderes concedidos por ICBC LUXEMBOURG, y en beneficio y por cuenta de la Entidad ICBC LUXEMBOURG, buscando captar el máximo de depósitos en efectivo de clientes, que en su gran mayoría estaban inmersos en actividades de economía sumergida y sospechas de fraude fiscal y arancelario. Se aumentó la opacidad de sus fondos, con el fraccionamiento de los abonos que realizaban, el uso de las cuentas internas innominadas del banco, los usos compartidos de documentación falsa y NIEs, la facturación simulada y las transferencias masivas a China.

Los investigados no adoptaron ninguna de las normas de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. No practicaron ninguna comprobación de control, no han realizado nunca ninguna comunicación de operaciones sospechosas o de comunicaciones sistemáticas. Las continuas peticiones de datos financieros por Policía Judicial, Juzgados y Fiscalías no provocó tampoco ninguna comunicación de operación sospechosa a la autoridad de control SEPBLAC. Las advertencias y recomendaciones de los oficiales de cumplimiento normativo fueron o directamente ignoradas o implementadas con serias inconsistencias que las convertían en papel mojado.

En los primeros años el manual de prevención de blanqueo que estaba en vigor en la matriz de ICBC LUXEMBOURG era utilizado en España. Las supuestas herramientas de control y prevención de blanqueo de capitales eran las propias de la entidad ICBC LUXEMBOURG. Reiteradas veces los primemos oficiales de cumplimiento normativo denunciaban que el software bancario "FOVA" utilizado por la matriz, era deficiente y no permitía el trabajo de control, cruces y análisis.

Existió un conocimiento puntual sobre la forma en la que operaba ICBC ESPAÑA por la entidad ICBC LUXEMBOURG, de hecho era el servicio de Auditoria Interna de la matriz de LUXEMBURGO y en ocasiones del servicio de CHINA PEKIN, quien se encargaba de la auditoria interna de la sucursal ICBC ESPAÑA.

Por otro lado ya hemos mencionado la coincidencia durante los primeros años de los dos roles del investigado Sr. PEDRO quién simultaneó sus responsabilidades como miembro del Consejo de Administración de la entidad ICBC LUXEMBOURG, conforme a la página del Diario Oficial de Luxemburgo, con su puesto de Director General de la entidad ICBC ESPAÑA. Por lo que el traslado de información entre LUXEMBURGO y ESPAÑA se infiere que debió ser pleno y muy fluido, de hecho después de sus años de gestión al frente de ICBC ESPAÑA, fue destinado de nuevo al ICBC LUXEMBURGO en el verano de 2012.

En otro orden de atribución de la responsabilidad penal, la entidad ICBC LUXEMBURGO debe ser imputada como responsable penal de blanqueo y organización.

B) "los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo e indirecto de las mismas por quienes estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso".

Junto con los Directores Generales Srs. PEDRO y ANTONIO, se encuentran también investigados en las presentes diligencias una serie de empleados ejecutivos con altas responsabilidades dentro del organigrama del ICBC ESPAÑA que trabajaron sobre todo en la captación de clientes, supervisión de la apertura de cuentas, control de traslado de efectivo para Prosegur:

.-La Sra LUISA que ocupó el cargo de Jefe del Departamento de Banca Corporativa y Tesorería hasta el 2013 que fue nombrada Directora General Adjunta de la entidad ICBC ESPAÑA.

.-El Sr. ALFREDO, jefe del Departamento Tecnológico, actualmente denominado Operaciones e Informática. Principal responsable de la llevanza del software que permitió toda la operativa de la entidad. Responsable de las graves deficiencias del sistema FOVA que impedía el control y el seguimiento para nutrir de alarmas el sistema ante las operaciones de blanqueo de capitales.

.-La Sra.MARÍA, jefe del departamento de Banca Minorista hasta finales de 2013 y a principios del 2014 paso a dirigir el Departamento de Instituciones Financieras.

.- La Sra. MARTA, subjefe del Departamento de Banca Minorista

.- El Sr. JUAN, subjefe del Departamento de Banca Minorista.

La actuación de todos ellos fue esencial y colaboración con sus Directores Generales para la captación masiva de efectivo, permitiendo las ficciones documentales que hemos relatado. Existió una estructura jerarquizada y una distribución de roles entre todos ellos que actuaron de forma continuada entre los años 2011 al 2015.

De forma particular debemos destacar la coordinación que existía entre los responsables de la Banca Minorista MARTA Y MARÍA quienes como Banca Minorista atendían al público, y cuando era preciso les proveían de los accesos necesarios para operar con las cuentas internas del banco, lo que denominaban "las operaciones de los no clientes" cuando así se requería para dar entrada en el sistema a abultados depósitos de dinero en efectivo en cajas de zapatos, maletas y mochilas.

La ausencia de control sobre la actividad de toso estos empleados fue esencial para perpetrar presuntamente los comportamientos de ocultación, transformación y transferencia de las ganancias ilícitas ya descritas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (BOE Nº 152, de 23-VI- 2010), introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico español. Por su parte, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (LA LEY 19111/2011) (BOE nº 245, de 11-X-2011), que reformó la LECrim (LA LEY 1/1882), ha dotado a estos sujetos pasivos de la justicia penal de un estatuto jurídico procesal del que depende su actuación como investigados o encausados. Así con esta ley se introduce un nuevo artículo 119 de la LECrim (LA LEY 1/1882), que queda redactado en los siguientes términos:

«Artículo 119.

1. Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118 de esta Ley, haya de procederse a la imputación de una persona jurídica, se practicará con ésta la comparecencia prevista en el artículo 775, con las siguientes particularidades:

a) La citación se hará en el domicilio social de la persona jurídica, requiriendo a la entidad que proceda a la designación de un representante, así como Abogado y Procurador para ese procedimiento, con la advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procederá a la designación de oficio de estos dos últimos. La falta de designación del representante no impedirá la sustanciación del procedimiento con el Abogado y Procurador designado.

b) La comparecencia se practicará con el representante especialmente designado de la persona jurídica imputada acompañada del Abogado de la misma. La inasistencia al acto de dicho representante determinará la práctica del mismo con el Abogado de la entidad.

c) El Juez informará al representante de la persona jurídica imputada o, en su caso, al Abogado, de los hechos que se imputan a ésta. Esta información se facilitará por escrito o mediante entrega de una copia de la denuncia o querella presentada.

d) La designación del Procurador sustituirá a la indicación del domicilio a efectos de notificaciones, practicándose con el Procurador designado todos los actos de comunicación posteriores, incluidos aquellos a los que esta Ley asigna carácter personal. Si el Procurador ha sido nombrado de oficio se comunicará su identidad a la persona jurídica imputada.»

SEGUNDO.- Uno de los temas claves que recientemente ha recibido una respuesta expresa por parte de nuestros tribunales es el de la imputabilidad o la capacidad para ser parte de las personas jurídicas pantalla o de fachada. En este sentido, la doctrina se planteaba si todas las personas jurídicas, por el mero hecho de estar constituidas formalmente como tal, resultarían imputables o si, por el contrario, sería preciso un límite adicional que atendiese al sustrato material de la entidad en cuestión.

Pues bien, ha sido una resolución de la Audiencia Nacional (Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, rec 128/2014, de 19 de mayo de 2014 (LA LEY 63964/2014) la que se ha pronunciado sobre esta cuestión acogiendo esa diferencia doctrinal entre personas jurídicas imputables e inimputables. Si bien la resolución ha profundizado en la cuestión, señalando los criterios para determinar cuándo una persona jurídica resulta imputable, determinando los cauces procedimentales para declarar la inimputabilidad de una persona jurídica, así como las consecuencias procesales de tal declaración. Así pues, señala la Audiencia Nacional, en el precipitado auto, los siguientes puntos de interés:

1) En primer lugar, acoge la distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables. De tal forma que sólo aquellas personas jurídicas penalmente imputables a tenor del artículo 31 bis del CP (LA LEY 3996/1995), por no ser meros instrumentos para delinquir o pantallas para ocultar tras ellas actividades delictivas, gozarán del estatuto jurídico procesal previsto en la ley procesal para las personas jurídicas imputadas. (Fundamento Jurídico 5º).

2) En segundo lugar, la AN señala los criterios a tomar en consideración para determinar esta suerte de imputabilidad empresarial, cuyo límite es, siempre según la resolución, de carácter normativo, variable en el tiempo y, a veces, de difícil apreciación en la práctica. Para concretarlo interpreta el artículo 66 bis (LA LEY 3996/1995) 2 CP a sensu contrario. Este precepto, que sirve para graduar las penas imponibles a las personas jurídicas, se refiere a aquellas que se utilicen "instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales", aclarando "que se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal". Así pues, la AN razonando por exclusión entiende que aquellas entidades cuyo carácter instrumental exceda del referido, por serlo totalmente, sin desarrollar ninguna actividad legal o desarrollando sólo aquella actividad lícita "meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos" serán personas jurídicas puramente simuladas, no reales y por ende inimputables. (Fundamento Jurídico 5º).

En definitiva, en esta resolución la AN aclara que las personas jurídicas penalmente responsables no son todas aquellas que han adquirido personalidad jurídica conforme a Derecho, sino que es preciso que las mismas realicen una actividad lícita de cierta entidad en el tráfico jurídico ya que, en otro caso, se considerarán meros instrumentos en manos de los auténticos responsables penales que serían sus creadores y/o sus gestores.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa la mercantil INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA EUROPE S.A. (ICBC Luxemburgo) tiene como actividad principal la aceptación de depósitos y de otros fondos reembolsables; el otorgamiento de préstamos, incluyendo entre otros, sin limitación alguna, los siguientes: créditos al consumo, créditos hipotecarios, factoring con o sin recurso, financiación de operaciones comerciales (incluyendo forfeting o descuento sin recurso), leasing financiero, servicios de pago, conforme a la definición de los mismos prevista en el artículo 1 de la Ley 16/2009 (LA LEY 20029/2009) de Servicios de Pago; emisión y gestión de medios de pago ( por ejemplo, tarjetas de crédito, cheques de viaje y cheques bancarios) distintos de los previstos en los apartados anteriores; la concesión de garantías y suscripción de compromisos; la negociación por cuenta propia o por cuenta de clientes de instrumentos financieros, instrumentos del mercado monetario y de divisas, futuros y opciones financieras, instrumentos de cambio y tipo de interés, participación en emisiones de valores y prestación de servicios relativas a las mismas, elaboración de informes comerciales; incluyendo aquellas actividades y servicios prestados en el Anexo I de la Directiva 2004/39/CE (LA LEY 4852/2004) relativa a los mercados de instrumentos financierios(MiFID), por tanto no es un mero instrumento del delito, sino un auténtico sujeto de derechos y obligaciones, y por tanto debe adquirir el estatus jurídico procesal de investigado con los derechos y garantías inherentes al mismo.

En consecuencia, vistas las alegaciones del Ministerio Fiscal y de conformidad con lo dispuesto en el art. 118 y art 119 de la LECrim (LA LEY 1/1882), procede tener por dirigido el procedimiento contra la entidad INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA EUROPE S.A. (ICBC LUXEMBOURG), por su presunta participación en los hechos puestos de manifiesto en la presente resolución, y por si los mismos fueren constitutivos de un delito continuado de blanqueo de capitales conforme al artículo 302.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), poniéndose en su conocimiento el contenido de la presente resolución a los efectos prevenidos en los precitados preceptos, debiendo procederse por la entidad investigada a la designación de un representante, así como de Abogado y Procurador que le asista y represente, a fin de dar a las actuaciones el curso procesal oportuno.

PARTE DISPOSITIVA

SE TIENE POR DIRIGIDO EL PROCEDIMIENTO CONTRA LA ENTIDAD INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA EUROPE S.A. (ICBC LUXEMBOURG), por su presunta participación en los hechos puestos de manifiesto en la presente resolución y por si los mismos fueren constitutivos de un delito continuado de Blanqueo de capitales del artículo 302.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

A los efectos prevenidos en el art 118, 119, 775 y concordantes de la L.E. Criminal, notifíquese a la entidad INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA EUROPE S.A. (ICBC LUXEMBOURG) la presente resolución con comunicación de los hechos que se le imputan y con instrucción de sus derechos e igualmente requiriéndole para que designe una persona que la represente, así como Abogado y Procurador, librándose a tal efecto Comisión Rogatoria dirigida las autoridades Judiciales de Luxemburgo y a través del Miembro Nacional de Eurojust

PÓNGASE ESTA RESOLUCION EN CONOCIMIENTO DEL MINISTERIO FISCAL y demás partes personadas previniendo que contra la misma podrá interponerse, ante este Juzgado Central, RECURSO DE REFORMA en el plazo de TRES DIAS. El recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación. El recurso de apelación se presentará dentro de los CINCO días siguientes a la notificación del auto recurrido o del resolutorio del recurso de reforma.

Así lo acuerda, manda y firma D. ISMAEL MORENO CHAMARRO, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado Central de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional, MADRID.- Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

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