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Frente a esta sentencia la representación de D. Luis formula recurso de apelación en el que se invoca: i) errónea valoración de la prueba con vulneración del artículo 39,3 de la Constitución Española y del artículo 2 de la Ley 1/96 de 15 de enero de protección Jurídica del Menor y ii) concurrencia de los requisitos necesarios para la atribución de la guarda y custodia con vulneración del artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889) e interesaba que se atribuyera la guarda y custodia conjunta por cursos escolares, con el establecimiento de un régimen de visitas para el progenitor no custodio y se estableciera una pensión de alimentos por importe de 150 euros/mes a cargo del progenitor no custodio durante cada periodo temporal.

SEGUNDO.- El recurso de apelación considera que la juzgadora de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba ya que los menores han residido en Córdoba donde están escolarizados, que la madre se trasladó a DIRECCION000 por motivos laborales en julio de 2016 y los niños vienen a Córdoba todos los días para asistir a clase. También indica que él tiene familia para cuidar de los niños y la madre no tiene red de apoyo familiar.

TERCERO.- Debemos comenzar indicando que las partes de este procedimiento tienen dos hijas Berta (nacida el NUM000 de 2008) y Dª. Filomena (nacida el NUM001 de 2014).

Entrando en el análisis del motivo de apelación, sobre la procedencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias anteriores (ver sentencia de 25 de marzo de 2015 ) indicando:

"Respecto de la primera cuestión, no podemos sino reproducir lo que declara la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , diciendo:«La interpretación del artículo 92 (LA LEY 1/1889), 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras»."

Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 (LA LEY 153872/2015) :

" Con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ."

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, no consta la concurrencia de circunstancias especiales que hiciera imposible el ejercicio de la guarda y custodia compartida. Sin embargo en la sentencia apelada se indican como razones que justifican el régimen de guarda y custodia en favor de la madre que la relación entre los progenitores es mala y que de las manifestaciones de las partes se " acredita que es más beneficioso para las menores al quedar acreditado que ella es la que se encarga de las mismas y tiene actualmente unos ingresos fijos para sus cuidados "

Sobre las cuestiones planteadas en el recurso de apelación debemos indicar :

Así tenemos que no consta acreditada relación laboral del progenitor y respecto a la madre tan solo tenemos acreditado la existencia de una relación laboral temporal (folios 99 a 101) de 8 de julio de 2016 a 7 de septiembre de 2016 y una nueva relación laboral que reconoce en el acto del juicio.

3. Sobre la falta de comunicación entre los progenitores , situación reconocida por ambas progenitores, debemos indicar que tal y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (LA LEY 61597/2016) " la falta de diálogo que llegue al extremo de conflicto no debe ser la causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión" . En ese caso, no consta que la falta de comunicación haya devenido en conflictiva la relación entre ambos progenitores que justifique una decisión sobre la atribución a uno de ellos de la guarda y custodia.

4. Por último, respecto a la anterior situación de guarda y custodia en favor de la madre que, según la resolución apelada, aconseja el establecimiento de un régimen de guarda y custodia materna, debemos señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (LA LEY 217833/2015) se indicaba:

"La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo deconvivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos"

Por lo tanto, la jurisprudencia pretende evitar la "petrificación" de la situación del menor atendiendo a una previa situación de custodia exclusiva materna que impida avanzar en las relaciones con el padre.

Por todo ello y como conclusión, siguiendo el criterio jurisprudencial apuntado, procede acoger el régimen de custodia compartida que como hemos indicado debe ser el régimen ordinario salvo que concurran circunstancias especiales que lo impida, lo que no se produce en el presente procedimiento, por lo que procede estimar el recurso de apelación y la revocación de la sentencia.

"El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre ."

Respecto al sistema de recogida y entrega de los menores, si bien las partes han manifestado que existe un acuerdo, hay que señalar que no resulta correcto hablar de un acuerdo cuando cada una de las partes interesa un sistema diferente, es decir, la madre parte de un régimen de guarda a su favor y por tanto el sistema de recogida y entrega de las niñas se referiría al régimen de visitas en favor del padre y el padre interesa un régimen de custodia compartida por lo que el sistema de recogida y entrega se refiere a cada uno de los días de la semana. Por todo ello, esta Sala considera más razonable el siguiente sistema:

- El día de comienzo de cada periodo de guarda y custodia será el lunes por la mañana con la entrada en el centro escolar.

- Durante las semanas que corresponda la custodia al padre éste deberá llevar a las hijas al centro escolar en La Carlota y recogerlas a la salida del mismo.

- Cualquier actividad extraescolar de las menores deberá ser consensuada entre ambos progenitores.

- Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre. En estos supuestos, el progenitor al que le corresponde el inicio del periodo de vacaciones deberá recoger a los menores en el domicilio del otro progenitor.

SEXTO.- Respecto a la pensión de alimentos debemos atender a los datos acreditados en el presente procedimiento.

La Sra. Rita tan solo aparece una relación laboral temporal de 8 de julio de 2016 a 7 de septiembre de 2016, si bien ha reconocido una nueva relación laboral (no documentada) por la que percibe entre 600 euros y 800 euros mensuales y ha reconocido en el acto del juicio que percibe una renta de alquiler por importe de 200 euros mensuales.

SEPTIMO.- Respecto a los gastos extraordinarios , serán satisfechos al 50 % por ambos progenitores, haciendo saber a las partes que deberán ser previamente consensuados por los mismos y que en el caso que no haya acuerdo, deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. el progenitor que, sin constar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gastos extraordinario, deberá abonarlo en su integridad.

OCTAVO.- Dado que las partes han puesto en conocimiento de esta sala la existencia del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 15/17 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Posadas en el que se cuestionaba alguna de las pretensiones planteadas en el presente procedimiento y existiendo acuerdo en cuanto que la presente decisión judicial priva de objeto al referido procedimiento de jurisdicción voluntaria, procede remitir testimonio de la presente resolución al Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Posadas a los efectos referidos.

NOVENO.- Respecto a las costas de esta alzada, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.