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PRIMERO. - Don Cecilio formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha declarado procedente el despido disciplinario que del mismo actuó la empresa demandada, Asea Brown Boveri, S.A., causalizado en la actividad que el demandante realizó con motivo de su participación en una carrera popular, Hiri Krosa, celebrada en Bilbao el día 26 de agosto de 2016, momento en el que estaba en situación de incapacidad temporal, que había iniciado en fecha 5 de agosto de tal año, la cuál tenía por diagnóstico el de esguince de tobillo.

El Magistrado autor de la sentencia considera que realizó una actividad que perjudicó la recuperación de aquel esguince o bien simuló estar lesionado ante la facultativo que había examinado su evolución una semana antes, el 19 de agosto de tal año.

El recurrente plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011) ). En el primero postula una reforma parcial tanto del tercer como del cuarto hecho probado. En el segundo, aduce infracción del artículo 54, número 2, letra d del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 23 de octubre), invocando la llamada "doctrina gradualista", en base a la que impone que toda sanción laboral ha de ser proporcionada a la gravedad de la falta cometida, reservando la de despido, para las mas graves.

Termina pidiendo que se revoque tal sentencia y se califique el despido habido como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a la misma.

Dicho recurso es impugnado por Asea Brown Boveri, S.A., que se opone a ambos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Reforma del tercer hecho probado.

Se pretende añadir que, aparte de lo que ya se explica sobre la visita médica que el demandante realizó el día 19 de agosto de 2016, se añada: " refiere mejoría, pero dolor si fuerza".

Ello consta, en efecto en la prueba documental médica obrante al folio 43 de autos y en cuanto que contribuye a una mayor exposición de las circunstancias relacionadas con el despido, por lo que, con independencia del juicio que pueda merecer a la Sala tal añadido, se asume, de forma tal que puedan valorarse con el mayor detalle posible los hechos enjuiciados por el Tribunal que en su caso pueda conocer del recurso contra esta sentencia, tal y como suele considerar la jurisprudencia. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002 ).

2.- Reforma del cuarto hecho probado.

En este caso, se pretende indicar que la carrera en cuestión, la "Hiri Krosa" es una carrera festiva, popular y gratuita, en ella no hay control de tiempos intermedios que certifiquen que la carrera se ha realizado correctamente y que no es una carrera oficial ni está controlada por los jueces federativos.

Así se deduce de los documentos números 1 y 2 de la prueba documental que la parte demandante aportó a juicio y por las mismas razones que en el caso anterior, se asume.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

A.- Tiene dicho el Tribunal Supremo que no basta con la mera existencia de la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador ", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador ", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por todas, sentencia de su Sala Cuarta de fecha 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009 (LA LEY 157662/2010) .

Por tanto: "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto " ( sentencia de dicha Sala de 27 de enero de 2004, recurso 2233/2003 (LA LEY 23212/2004) citada en la anterior también.

La del año 2010 nos recuerda:

"1.- En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto " con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia " ( art. 5.a ET ), como " las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas " ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de " realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue " ( art. 20.1 ET ), debiendo " al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas poraquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe " ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder " adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... " ( art. 20.3 ET ).

2.- Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o " potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (" Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable " - art. 58.1 ET ), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (" las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido " - art. 60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 (LA LEY 1444/1995) ET , 108.1 (LA LEY 1444/1995) y 114.2 LPL (LA LEY 1444/1995) ) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (" reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber " - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base " en un incumplimiento grave y culpable del trabajador " ( art. 54.1 ET ).

3.- Estas facultades empresariales está sujetas al control judicial (" La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente " - art. 58.2 ET ) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada " el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta " - art. 115.1.c LPL (LA LEY 1444/1995) ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (" El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos " - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL (LA LEY 1444/1995) ).

4.- La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta mputada y acreditada como cometida consista en " un incumplimiento grave y culpable del trabajador " ( art.54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, " La indisciplina o desobediencia en el trabajo " ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo " ( art. 54.2.d ET )."

B.- En cuanto a actividades incompatibles con los procesos de incapacidad temporal que puedan justificar un despido, la jurisprudencia social sostiene que para que el desarrollo de una determinada actividad por quien se encuentra en situación de incapacidad temporal pueda considerarse incurso en el tipo descrito por el artículo 54 número 2 letra d del Estatuto de los Trabajadores (que es el que invoca el recurrente) es necesario que esa actividad entrañe un peligro para la curación de la enfermedad o ponga de manifiesto la aptitud para el desempeño del puesto de trabajo.

C. - Con respecto de casos como el presente, nos parece oportuno citar el propio precedente que constituye nuestra sentencia de fecha 1 de abril de 2008 (recurso 279/2008 ) donde se enumeran una serie de criterios en orden a la ponderación de la adecuación de la sanción a la falta cometida por el trabajador que realiza competición deportiva durante periodo de incapacidad temporal.

En concreto, en la misma se dice: "Al respecto, de las sentencias de 19 de octubre de 1983 (RJ 5102 ), 14 de julio de 1986 (RJ 4116 ) y 4 de octubre de 1988 (RJ 7516), se extraen las siguientes pautas en orden a la calificación de dicho comportamiento:

1ª) La adecuación o incompatibilidad de la práctica deportiva con la concreta dolencia padecida.

2ª) Las exigencias físicas de la actividad laboral y deportiva, pues si las de ésta última son mayores y el trabajador mantiene que su realización no comprometió su salud, a la misma conclusión habrá que llegar en orden a la posibilidad de desarrollar su quehacer habitual.

3ª).- La duración de la práctica deportiva.

4ª) Su carácter competitivo, por el mayor esfuerzo y tensión que supone.

5ª) La notoriedad de los hechos y el nivel profesional del trabajador, por el escándalo, a nivel de empresa, que ha de producir que un empleado de especial significación utilice el período de incapacidad temporal para dedicarse a la práctica del deporte competitivo.

6ª) La reiteración de la conducta."

Y se concluye de la siguiente forma: " A la luz de los criterios expuestos, la participación del actor - mientras se encontraba en situación de baja médica por lumbociatalgia -, en dos competiciones deportivas con trascendencia pública y de gran duración, cuyo nivel de exigencia física es muy superior al de su actividad profesional y resulta contraindicado con tal dolencia, constituye un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones para con su empleador, sin que, como señala la sentencia de 7 de julio de 1988 (RJ 5774), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , enjuiciando hechos similares a los del caso, la antigüedad alcanzada por el trabajador en la empresa le excuse de la falta cometida ni excluya la procedencia del despido."

D.- En nuestro caso concreto la situación es diversa de aquel caso.

1.- Si la patología que motivó la baja era la lumbociática, en el nuestro es el esguince de tobillo.

2.- Si la recomendación médica entonces era la de caminar de forma progresiva con mayor intensidad en la medida en que los síntomas mejorasen. En nuestro caso, la recomendación médica es llevar vida normal, dentro de las circunstancias del caso.

3.- Si los hechos deportivos imputados como realizados eran dos, en este supuesto es uno.

4.- En aquel caso, el primer hecho imputado es una marcha cronometrada de catorce horas de duración, de la que el trabajador se retiró. El segundo, es una prueba de marcha de veinticinco kilómetros, en terreno montañoso, que incluía subir a tres montes, invirtiendo el trabajador tres horas y veinte minutos en realizarlo, lo que supuso no sólo que terminase la misma, sino que fue el ganador de la misma.

En nuestro caso, se trata de una carrera popular, de seis kilómetros, constando que el demandante calentó durante veinte minutos, tomó la salida y corrió kilómetro y medio, refiriendo dolor a sus compañeros y que se rezagaba, llegando a cubrir solo ese recorrido. Así se asume en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida con indudable valor fáctico, al comentarse la prueba testifical en la que se basa tal aseveración, como impone la jurisprudencia para dar efectividad a ese tipo de datos incluidos en la fundamentación jurídica. Entre otras, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 , 12 de julio de 2005 y 14 de diciembre de 1998 ( recursos 134/2010 , 120/2004 y 2984/1997 )-

E.- Y abordando la circunstancia concreta del particularismo de autos, hemos de resaltar primeramente que la patología que motivó la baja del demandante (esguince de tobillo) impedía que pudiese realizar su trabajo, trabajo en el que debe permanecer de pié. Son hechos indiscutidos por las partes y asumidos en la sentencia.

Tampoco se discute que después de aquel primer vendaje, el demandante pasó a usar tobillera de protección.

Ha de considerarse probado que el día 19 de agosto de 2016, pasados ya catorce días de producirse el esguince, el paciente refirió mejoría a la facultativa que le atendió, aunque manifestó dolor al forzar el tobillo. Ella, por su parte, expuso que existía dolor a la flexión plantar y la eversión, aparte de dolor a la palpación. Le recomendó que llevase vida normal, dentro de las circunstancias del caso.

Y pasada una semana de esta visita médica, es cuando el demandante se presenta en la aludida carrera popular. Tras calentar veinte minutos, comienza la misma y al kilómetro y medio, aproximadamente, manifiesta a sus compañeros que le duele y comienza a rezagarse. Torna a la salida, que a la vez es la llegada fin de carrera, pues aquel año es un circuito de ida y vuelta y pasa por la meta, accionándose el chip de marcaje de tiempos que iba con el dorsal refiriendo un tiempo que supone una media de 4 minutos quince segundos el kilómetro, de haberse completado todo el circuito, lo que no es del caso, según lo dicho.

A fin de mes, en concreto, cinco días después de esa carrera, hay nueva visita médica en la que el paciente refiere ligera mejoría, al igual que refiere mejoría en la siguiente visita, de 13 de septiembre, donde la facultativa indica que se le refiere que hay días con dolor y añade que hace rehabilitación con Fortecortín.

Ahora bien, lo que no alcanzamos a ver que esa falta sea de tal entidad como para merecer la máxima sanción en la relación laboral, como es un despido disciplinario, siendo lo proporcionado fijar una menor sanción, entendiendo desproporcionada la impuesta y ello por lo siguiente:

1. No se trata de un cúmulo de actos o de varios actos que generan riesgo de agravación de la enfermedad, sino que se trata de un solo acto concreto y que además no se culmina, sino que se frustra: el demandante deja de correr cuando siente dolor en tal tobillo, tras correr realmente kilómetro y medio, lo que pueden suponer unos siete minutos y medio en una media de cinco minutos el kilómetro, media que cabe considerar como razonable dada la distancia prevista a cubrir y asumiendo un "standart" de un corredor habitual mas bien lento.

2. El precedente calentamiento supone poner en actividad todo el cuerpo y no sólo el tobillo, realizándose carreras cortas, estiramientos y maniobras similares con todo el cuerpo.

3. La decisión de correr no viene presidida por un ánimo lucrativo o similar, ni siquiera la de ganar la carrera, en la que corren profesionales del atletismo, sino mas bien parece que viene motivada por la pulsión de quien acostumbra a correr y quiere volver a realizar una carrera popular tras la lesión. Es un acto en el que el trabajador asume indebidamente un riesgo y esa asunción de riesgo tiene esa motivación de la propia satisfacción del deportista que quiere volver a la normalidad.

4. También se ha de valorar el que esta pulsión pudiera realizarse en otros ámbitos y no presentándose a una prueba popular, donde su condición de pública hacía como previsible que fuera visto por sus compañeros o superiores, con el escándalo que ello pudiera producir. En el mismo sentido, el paso por meta y la identificación del demandante con un tiempo y la publicación en los medios de comunicación del mismo.

5. ¿ Así mismo se ha de considerar que, en definitiva, no cabe afirmar que ello haya producido agravación de la lesión, pues ello no consta y si solo el referido de ligera mejoría en las dos siguientes visitas médicas. Tampoco consta que la baja laboral durase mas tiempo del debido.

6.- Ello se inscribe en una relación laboral que ya contaba con mas de quince años de duración, en la que solo existe un incidente, consistente en una imputación empresarial de falta muy grave a finales del año 2014, por la que no se sancionó al trabajado (documento número 5 de los aportados por la demandada).

7.- La falta muy grave, prevista en el artículo 2, punto del régimen disciplinario del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Bizkaia y que se transcribe en la carta de despido no encaja en este caso, pues se refiere a tres supuestos distintos del de autos: simulación de enfermedad o accidente, trabajo por cuenta propia o ajena durante la baja y la manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad.

En cuanto a este último supuesto, no cabe considerar que el acto obedeció al afán de prolongar la baja, sino a aquella otra pulsión de correr.

Consecuentemente con lo dicho, calificamos el despido como improcedente, con las consecuencias legales previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

CUARTO.- Costas.

Dada la estimación del recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, pues no cabe imponerlas a la parte que obtuvo sentencia a su favor ante el Juzgado, como ya explicó la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996 ) al interpretar el ya derogado artículo 233, número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) , cuyo contenido era similar al actual artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.