SEGUNDO.- Hechos controvertidos y marco normativo
Sentadas de este modo las pretensiones de las partes en el presente procedimiento, resultan controvertidos los hechos determinantes para la formación del consentimiento. También ha resultado controvertida la eficacia del acuerdo transaccional suscrito entre las partes en el año 2014.
Para valorar las cláusulas suelo ha de atenderse a la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (en lo sucesivo STS) 241/2013, de fecha 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), que constituye punto de referencia en la materia, y viene a sentar doctrina sobre una serie de cuestiones fundamentales:
i) las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato
. De este modo, forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato. La consecuencia de esta argumentación, conforme a lo previsto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) sería que esta clase de cláusulas quedarían fuera del control de su carácter abusivo por los tribunales. Sin embargo, el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del TJUE expuesta entre otras en la sentencia de 3 de junio de 2010, viene a superar este obstáculo y argumenta que "el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo", empleando dos métodos, el control de inclusión de las condiciones generales y el control de transparencia.
ii)
El control de inclusión de las condiciones generales
: Tanto si se trata de contratos entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por los tribunales, control denominado como "control de inclusión", y que viene a significar que el tribunal habrá de determinar si en el caso concreto que se examina la cláusula en cuestión ha tenido el adherente la oportunidad de conocerla de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y si dicha cláusula reúne los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez que exige el artículo 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC (LA LEY 1490/1998)), no superando dicho control aquellas cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, como viene a establecer el artículo 7 LCGC (LA LEY 1490/1998).
En el supuesto de las cláusulas suelo, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de concesión de los préstamos hipotecarios a los consumidores, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC (LA LEY 1490/1998) para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre éstos y consumidores. De acuerdo a este instrumento normativo se exigía la existencia de una oferta vinculante firmada tres días antes de la firma de la escritura en las hipotecas nuevas con límite de 150.253,03 euros. Indicar que, a partir del 8 de diciembre de 2007, según la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (LA LEY 12190/2007), por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de Regulación del Mercado Hipotecario, BOE del 8 de diciembre de 2007), se debe facilitar la oferta vinculante o documentación análoga referente a la hipoteca a las hipotecas de cualquier importe, sin perjuicio que la obligación de los tres días sólo se mantiene para las hipotecas con límite de 150.253,03 euros.
Recientemente se ha vuelto a modificar la normativa y para las hipotecas más nuevas, el 28 de octubre de 2011 se publicó la Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011) que derogaba la Orden Ministerial de mayo de 1994 por lo que a partir del 29 de Julio de 2012 deja de ser obligatoria la oferta vinculante, aunque el cliente sí puede pedirla
iii)
El control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores
: razona el TS que en los contratos con consumidores no basta con que la cláusula en cuestión supere el control de inclusión, es necesario asimismo que supere un segundo control, el de transparencia, que significa que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que supone realmente para él el contrato celebrado, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (vid. SSTS núm. 241/2013, de 9 mayo (LA LEY 34973/2013); 464/2014, de 8 de septiembre (LA LEY 143790/2014); 138/2015, de 24 de marzo (LA LEY 30005/2015); 139/2015, de 25 de marzo (LA LEY 30006/2015); 222/2015, de 29 de abril (LA LEY 65308/2015); 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015); 367/2016, de 3 de junio (LA LEY 59016/2016); 41/2017, de 20 de enero (LA LEY 596/2017); 57/2017, de 30 de enero (LA LEY 2780/2017); 171/2017, de 9 de marzo (LA LEY 6541/2017) y 367/2017, de 8 de junio (LA LEY 59486/2017)).
La finalidad de este segundo control no es otra que la de garantizar que el consumidor, cuando celebra el contrato, está en condiciones de obtener la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.
iv)
La insuficiencia de información en las cláusulas suelo
: en el fundamento jurídico decimotercero argumenta el TS que las cláusulas suelo no superan este segundo control de transparencia por cuanto no hay una información suficiente por parte de la entidad que comercializa el producto de que dicha cláusula se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, y que la operatividad de la cláusula convierte de hecho a un contrato que se ofrece como un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo.
Dicha ausencia de información suficiente y clara podría ser subsanada mediante la acreditación de que al consumidor se le han realizado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés en el momento de contratar, lo cual no se ha constatado.
TERCERO.- Validez de la cláusula suelo
En nuestro supuesto, entre las partes se suscribió con fecha 10 de mayo de 2004 un contrato de préstamo hipotecario en que se recogía la siguiente estipulación: : "el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento, ni inferior al DOS CON SETENTA Y CINCO por ciento nominal actual". Debemos partir del análisis del artículo 1.1 de la LCGC (LA LEY 1490/1998) delimita objetivamente el ámbito de aplicación de dicha norma al establecer qué ha entenderse por condiciones generales de la contratación: "1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos."Dicho artículo ha sido desarrollado por la doctrina y jurisprudencia de la cual es exponente la STS, Sala de lo Civil, Pleno, núm. 241/2013, de 9 de mayo, recurso núm. 485/2012 (LA LEY 34973/2013) en cuya fundamentación (especialmente el párrafo 137) se precisan cuáles son las notas características de este tipo de estipulaciones: 1.- Contractualidad: de forma que la inclusión de la cláusula en el contrato no obedezca al acatamiento de una norma imperativa. 2.- Predisposición e imposición: en el sentido de que la cláusula haya sido prerredactada a instancia de una de las partes sin que se haya producido una negociación individual. A este respecto, resulta especialmente interesante la cita del art. 3.2 de la Directiva de Cláusulas Abusivas: "2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión." Además, en este campo opera una importantísima inversión de la carga de la prueba acerca de la existencia de una verdadera negociación individual a cargo de la parte predisponente. Inversión que inicialmente operaba únicamente en el reducido campo de las cláusulas abusivas (art.82.2 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) y art. 3.2 párrafo 3º de la Directiva de Cláusulas Abusivas) y que también se extendió sobre la noción de las condiciones generales de la contratación (vid. párrafo 165, d) de la STS, Sala de lo Civil, Pleno, núm. 241/2013, de 9 de mayo, recurso núm. 485/2012 (LA LEY 34973/2013)). 3.-Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin.
Expuesta la normativa y jurisprudencia aplicable,
este juzgador llega a la conclusión de que la Cláusula Suelo constituye una condición general de la contratación. Por la entidad financiera no se ha aportado prueba alguna tendente a formar la convicción contraria. Es decir, que hubiera habido negociación individual.
La actora ostenta la condición de consumidora, en la acepción que recoge el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007)
y otras leyes complementarias, a cuyo tenor "son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
La cláusula expresada, que se caracteriza como una cláusula suelo, supera el control de inclusión, ya que resulta legible, aparece en mayúsculas y con letra negrita, pero, por el contrario, no supera el control de transparencia a que antes se ha hecho referencia, en tanto dicha cláusula no aparece destacada en el contrato como tal límite a la variabilidad, de modo que la consumidora adherente haya podido tener un conocimiento de lo que dicha cláusula representaba en el desenvolvimiento del contrato, enmascarándose como una cláusula accesoria en la fijación del precio del contrato cuando en realidad venía a suponer un elemento esencial definidor del objeto contractual, en tanto que una vez que los intereses del mercado bajaran por debajo del suelo establecido en el préstamo hipotecario, éste venía a comportarse como si realmente el consumidor hubiere contratado un préstamo a interés fijo, cuando su intención y el fin negocial perseguido era el de un interés variable, el beneficiarse de las posibles evoluciones del mercado de los tipos de interés que le resultaren favorables.
De la prueba obrante en autos no se desprende que la entidad demandada haya ofrecido una información suficiente y clara a la demandante sobre la forma en que operaba la cláusula suelo que existía en el préstamo hipotecario, lo que podía haber probado en mediante la aportación de las simulaciones de distintos escenarios sobre los tipos de interés, información que hubiera proporcionado a la adherente los elementos de juicio necesarios para poder tener una idea de si realmente este producto le interesaba o no contratar. El banco debía informar a la cliente de las consecuencias que conllevaba la inclusión de la cláusula, máxime si, como hemos expuesto, se trata de un elemento esencial del contrato determinante del precio, y debía aportar modelos de escenarios de efectos de la cláusula suelo según distintas previsiones de evolución del EURIBOR, algo que no se puede considerar probado, ni tampoco una información concreta, detallada, detenida y efectiva de la trascendencia de la cláusula para las cuotas mensuales.
Debe tenerse en cuenta que en la STJUE de 14 de marzo, C-415/2011 (LA LEY 11269/2013), asunto Mohamed Aziz, se indica que el juez debe analizar las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de pacto para poder medir si el consumidor se encuentra en una situación menos favorable y debe comprobar "si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual".
En último lugar debe tenerse presente que debía ser la demandada quien probase en el juicio que había aportado la información requerida, y que la actora había sido suficientemente ilustrada del contenido esencial del contrato, de sus vicisitudes, de las características del tipo de interés variable con la peculiaridad de la cláusula suelo que fijaba como tope mínimo, y de las consecuencias que ello conllevaría en los casos de variación del EURIBOR en la amortización mensual del préstamo. Frente a ello, no se ha aportado prueba alguna por la demandada.
En atención a lo anteriormente expuesto, PROCEDE DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA, que de conformidad con lo previsto en el fundamento jurídico decimosexto de la STS 9 de mayo de 2013 producirá como efecto la eliminación de la misma del contenido del contrato, sin que proceda integrar el contrato. En ausencia de dicha cláusula el contrato recobra su esencia como préstamo a interés variable, por lo que la entidad demandada deberá proceder a un nuevo cálculo de los intereses en el desarrollo del contrato, aplicando los que correspondieren en aplicación de los índices de referencia contenidos en el préstamo hipotecario y sin la limitación que suponía la cláusula suelo.
Finalmente, y para el caso de que del nuevo cálculo de los intereses se desprenda que la prestataria hubiere abonado en concepto de intereses una cantidad superior a la que le correspondería una vez eliminada la cláusula suelo, es evidente que surgirá un deber de reintegro de la entidad prestamista que habrá de computarse en los términos establecidos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, esto es, desde el momento de la celebración del contrato, y cuya liquidación habrá de verificarse en ejecución de sentencia.
Por lo tanto, debe estarse al juego pleno de las consecuencias del art. 1303 del Código Civil (LA LEY 1/1889), con obligación del banco de restituir la totalidad de las cantidades cobradas por razón del juego de la cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato de préstamo hipotecario, con más los intereses legales desde la fecha de cada cargo.
CUARTO.- Virtualidad de la transacción extrajudicial
La demandada expone que la controversia no podía ser planteada por la actora, puesto que existía una transacción extrajudicial de fecha 14 de abril de 2014, mediante la que se dejaba sin efecto la cláusula suelo desde el 10 de mayo de 2014 y, correlativamente, se acordaba que los intervinientes se obligaban, con carácter general, a "no efectuar ninguna acción reclamatoria, ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado". Alega CAJA LABORAL que el acuerdo aportaba beneficios a ambas partes, ya que la prestataria eludía riesgos de gastos de demanda; además, expone que en el acuerdo incorporaba una oferta vinculante, un documento explicativo, y que la actora no ha solicitado la nulidad del acuerdo, por lo que no es un hecho controvertido, y debe prevalecer la excepción de transacción, de los artículos 1809 (LA LEY 1/1889) y 1816 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (CC), con lo que existe cosa juzgada en la controversia.
La actora expuso que la renuncia debe ser contundente, reflexiva y de buena fe; que desconocía los efectos de la transacción, que la entidad bancaria no le concedió ningún beneficio y que no es aplicable la doctrina de los actos propios, ya que la renuncia de acciones es nula.
A este respecto debemos traer a colación la normativa aplicable y exponer algunas de las sentencias dictadas por tribunales españoles. En cuanto a la transacción, nos ubicamos en el ámbito de los artículos 1809 y ss. CC. (LA LEY 1/1889) En concreto, los artículos 1816 (LA LEY 1/1889) y 1817 CC (LA LEY 1/1889) establecen lo siguiente:
"Artículo 1816. La transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial". "Artículo 1817. La transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1.265 de este Código. Sin embargo, no podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que ésta se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado".
Además,
debe tenerse presente la normativa de la UE y la tutela de los consumidores establecida en el ordenamiento interno. En concreto, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores contiene un anexo con un listado de cláusulas que se consideran abusivas en todo caso; entre ellas se encuentra la siguiente: "q)
suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor
, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante".
También el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias consagra la el carácter irrenunciable de los derechos y acciones de los consumidores en su artículo 10: "La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil"; a su vez, contiene un extenso listado de cláusulas abusivas, entre las que se encuentra esta previsión: "Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario. En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: [...] 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario".
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016) apunta lo siguiente a propósito del interés público en la nulidad de las cláusulas abusivas: "53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. 54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 44). 55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 63). 56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 78). [...] 61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que
procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor
. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el
restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula
. 62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes. 63 Efectivamente,
la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio
que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores".
La jurisprudencia menor ha interpretado estas renuncias de acciones, por lo que podemos traer a colación algunas resoluciones significativas: Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, Sentencias (SSAP) nº 349/2017, de 15/06/2017, (LA LEY 92945/2017)
nº 351/2017, de 15/06/20 (LA LEY 92928/2017)nº 362/2017, de 16/06/2017, nº 365/2017, de 19/06/2017 y nº 374/2017, de 21/06/2017: Fundamento Jurídico (FJ) 3º.- "Como ya ha sido resuelto por esta Sección, Sentencia 208/2017, de 26 de abril de 2017 , en supuesto idéntico al que nos ocupa al tratarse del mismo documento prerredactado de manera unilateral por la misma entidad bancaria, [...] sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por
<it>la vigencia del principio lo que es nulo ningún efecto produce, de ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.
" En sentido similar, la Sentencia de la AP de Ciudad Real de 5 de marzo de 2014 o de la Audiencia Provincial de Burgos de 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013". En el mismo sentido, la SAP de Salamanca, Sección 1ª, nº 6/2017, de 20/03/2017, cuyo FJ 3º.- [Citando la SAP Valladolid Sección 3ª del 10 de enero de 2017 Recurso: 377/2016] (LA LEY 947/2017)recoge: "No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. Carece tal pacto de la validez [...] Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), "
nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido
, [...] Doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si
los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya...
". SAP Burgos, Sección 3ª, nº 319/2017, de 01/06/2017 (LA LEY 84643/2017)
"[...] Lo anterior significa que
la nulidad no es subsanable
pues solo son subsanables los contratos anulables, y que el consumidor no puede renunciar al ejercicio de la acción. No se nos ocultan los
abusos a que se podría dar lugar si se autorizara al consumidor a renunciar a la impugnación de una cláusula abusiva, pues ello sería tanto como dejar en manos del empresario la aplicación de la cláusula
, el cual podría convencer al consumidor con múltiples argumentos para que firmara la renuncia". SAP Cáceres, Sección 1ª, nº 354/2017, de 11/07/2017 (LA LEY 97132/2017), FJ 6º: "La cláusula referida dice que el actor "renuncia a ejercitar cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado". Pues bien, dicha renuncia es, a juicio de esta Sala, nula por infringir la Ley, toda vez que el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica "Derechos básicos de los consumidores y usuarios"), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. El Art. 10 del mismo Texto Legal sanciona la
irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que "La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil (LA LEY 1/1889)
". SAP Madrid, Sección 14ª, nº 173/2017, de 19/06/2017 (LA LEY 102770/2017), FJ 3º: "Las novaciones [...] no pueden afectar a la declaración de abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia, de conformidad al artículo 1208 CC (LA LEY 1/1889), así como la jurisprudencia sobre la
propagación de la ineficacia contractual a los posteriores acuerdos novatorios puesto que los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional
". SAP Madrid, Sección 19ª, nº recurso 877/2016, de 08/03/2017: "La declaración de abusividad de la cláusula suelo por su falta de transparencia, causa la nulidad de pleno derecho de la misma, puesto que conculca normas imperativas como el artículo 4 nº 2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y el artículo 83 del RD Leg 1/07 (LA LEY 11922/2007). La declaración de nulidad de una cláusula suelo por abusiva, no puede resultar desvirtuada por la existencia de otros acuerdos modificativos posteriores, que varían a la baja la cláusula suelo descrita, puesto que lo que se declara abusiva es la introducción en el préstamo hipotecaria de una cláusula suelo, de suerte que la negociación referida a la novación posterior, e incluso su aplicación práctica, no hace desparecer la falta de negociación de la cláusula suelo, que se impone por la entidad de crédito de forma abusiva. Y teniendo en cuanta el carácter de ser nula de pleno derecho la cláusula suelo,
la posterior novación, no puede considerarse como una convalidación del negocio inicial, puesto que dicha institución es solo aplicable a los contratos anulables, y no a los que son radicalmente nulos
". O, por último, en la SAP Palencia, Sección 1ª, nº 223/2016 , de 14/11/ 2016 (LA LEY 170328/2016)
"Si lo que se pretende es argumentar que la renuncia al ejercicio de acciones que se contiene en la novación modificativa tiene validez, a ello se debe contestarse afirmando que la renuncia pactada se contiene en el pacto novatorio, y se refiere, quiérase o no, precisamente a la cláusula cuya nulidad radical viene declarada, por lo que
no puede correr distinta suerte que el resto de disposiciones contenidas en el contrato pretendidamente novatorio, ni la renuncia en cuestión puede tener un efecto distinto del de dichas disposiciones, precisamente por la imposibilidad de novar lo que es nulo de pleno derecho
".
Por tanto,
la jurisprudencia mayoritaria considera que no cabe atender a la virtualidad de tales transacciones a la hora de decidir sobre los litigios con consumidores. Este juzgador se adscribe a la línea jurisprudencial expuesta y, teniendo presente que quod nullum est nullum producit effectum, considero que la renuncia no es válida porque carece de objeto: recae sobre los efectos de una cláusula inexistente, una cláusula radicalmente nula. La nulidad de la cláusula ya ha sido declarada en el fundamento anterior por lo que si se atribuyese eficacia a la transacción estaríamos pervirtiendo el efecto disuasorio perseguido por las normas de Derecho de la Unión Europea y por la Jurisprudencia del TJUE: la cláusula nunca ha existido, por lo que sobre la misma no es posible considerar subsistente o productor de efectos acuerdo alguno. El consumidor se encuentra en una situación de desequilibrio, por lo que ha efectuado una renuncia sin ser consciente del alcance de los efectos de la declaración de nulidad y de que no era posible transigir sobre una cláusula nula. Debe restituirse la situación de hecho y de derecho en que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y dicha situación en modo alguno puede ser la resultante de una transacción de la misma.
A las alegaciones efectuadas por la letrada de la demandada a propósito de la ausencia de reclamación por parte de la actora de la nulidad de la transacción y de la existencia de cosa juzgada podemos argumentar lo siguiente: al tratarse de normas de orden público que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional, cabe inferir su naturaleza de norma imperativa y apreciable de oficio por el juzgador. Además, el efecto de cosa juzgada material no puede darse en este supuesto: el acuerdo era nulo por carencia de objeto, por lo que no ha existido, y no se puede extender lo que no existe, so riesgo de caer en un absurdo jurídico insostenible. De este modo, estimo que la transacción fue llevada a cabo en un fraude de ley, perpetuando una situación antijurídica abusiva para el consumidor, vulneradora de la normativa europea y nacional sobre protección de los consumidores. La actora llevó a cabo una renuncia sobre un objeto sobre el que no podía transigir, como se deriva del artículo 10 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Por todo ello SE DECLARA la NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL Y SU AUSENCIA DE EFECTOS.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,