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S APAB 12/9/2017

Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, Sentencia 354/2017 de 12 Sep. 2017, Rec. 19/2017

Ponente: Sánchez Purificación, Juan Manuel.

Nº de Sentencia: 354/2017

Nº de Recurso: 19/2017

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 9073, 3 de Noviembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 138506/2017

ECLI: ES:APAB:2017:606

Calumnias: revocada la condena de un abogado por las expresiones vertidas en escrito de alegaciones a la Inspección de Trabajo

Cabecera

CALUMNIAS. Libertad de expresión frente a derecho al honor. Criterios de ponderación. Ámbito específico de la libertad de expresión del Abogado en el ejercicio del derecho de defensa. En el caso de los Abogados, el derecho a alegar en procesos judiciales o administrativos, sobre todo si es sancionador, tiene un contenido específicamente resistente y es inmune a restricciones salvo aquellas que derivan de la prohibición de utilizar términos insultantes, vejatorios o descalificaciones gratuitas, ajenas a la materia sobre la que se proyecta la defensa. Absolución del letrado, por legítimo ejercicio de libertad de expresión, por las expresiones vertidas en escrito de alegaciones en procedimiento de inspección de trabajo, que se referían a la mala educación de la Actuaria -Subinspectora de Empleo y Seguridad- frente a su cliente. Expresiones con intención de defender a su cliente y no para menoscabar la fama de la funcionaria afectada. Ausencia de dolo o ánimo calumniandi. Carácter no delictivo de las mismas, que no trascienden de las personas intervinientes en dicho procedimiento.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La Audiencia Provincial estima el recurso contra la sentencia de condena del Juzgado de lo Penal bis de Albacete y absuelve al apelante de un delito de calumnias.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00354/2017

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Equipo/usuario: 02

Modelo: 213100

N.I.G.: 02003 43 2 2013 0018665

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000019 /2017

Delito/falta: CALUMNIA

Recurrente: Melchor

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA FAJARDO DE TENA

Abogado/a: D/Dª

Recurrido: Patricia

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 354/17

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ

En ALBACETE, a doce de Septiembre de dos mil diecisiete.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos P.A. nº 459/15 seguidos ante el Juzgado de lo Penal bis de Albacete, sobre Calumnia, siendo apelante en esta instancia Melchor , representado por el/a Procurador/a D/ª. MARIA TERESA FAJARDO DE TENA, siendo parte apelada Patricia , representado por la Procurador/a D./ª FCO. JAVIER LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA, con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 18/10/16 , cuyos Hechos Probados dicen: HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado,

Melchor , mayor de edad y sin antecedentes

penales, actuando como abogado y asesor laboral de la

mercantil Restaurante Salones Sofía, S.L. y con ánimo de

difamar y agraviar a la Subinspectora de Empleo y Seguridad

Social Dª Patricia por su actuación

realizada en el ejercicio de sus funciones inspectoras en relación a la referida empresa llevadas a cabo el día 22 de

septiembre de 2012, redactó un escrito de alegaciones dirigido

a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Albacete

frente a las Actas de Infracción NUM000 ,

NUM001 y NUM002 , que contenía expresiones

inveraces relativas a presuntas irregularidades cometidas por

la citada Subinspectora en el ejercicio de sus funciones

públicas, haciendo referencia a una actuación guiada

exclusivamente por ánimos espurios, imputando la comisión de

un delito de prevaricación e insinuando la percepción indebida

de fondos públicos para fines privados, utilizando las

siguientes expresiones: criticar su actuación tendenciosa..., .nos hace entender de una predisposición en contra de la empresa no sabemos por qué, ...además de esa animadversión...,...es evidente la aviesa intención y la predisposición contra la empresa por parte de la actuante..., ...sirvan estas pinceladas para ver no solo el estilo de la actuación de la subinspectora, que por supuesto no es penalmente reprochable, aunque sí de muy mala educación, sino la predisposición que demuestra su forma de actuar para que podamos basar una presumible querella por la comisión del delito de prevaricación, ...si la personación en los locales de la empresa un sábado por la mañana...se realiza...con el fin de realizar un viaje privado acompañada de su padre y familiares, cobrando del erario público..., si se han solicitado, devengado o pagado cualquier cantidad, estipendio,

remuneración, paga, salario, jornal, sueldo, haberes,

honorarios, gratificación...por la actuación realizada...

El referido escrito se presentó por el acusado ante la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de

Albacete el día 11 de enero de 2013, a sabiendas de la

inexactitud de las afirmaciones contenidas en el mismo, y sin

que haya ejercitado acciones penales contra la subinspectora.

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: QUE DEBO CONDENAR y CONDE NO a Melchor ,

con D.N.I. nº NUM003 , como autor penalmente responsable de

un DELITO DE CALUMNIAS SIN PUBLICIDAD previsto y penado en

los artículos 205 (LA LEY 3996/1995) y 206 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , sin la concurrencia

de circunstancias modificativas de la responsabilidad

criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA con una cuota

diaria de DOCE euros, con responsabilidad personal subsidiaria

de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias

no satisfechas. Asimismo deberá indemnizar a Dª Patricia en la cantidad de 1.000 euros, que

devengará los intereses del artículo 576, LEC .

Se impone al condenado el pago de las costas procesales

causadas.

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª MARIA TERESA FAJARDO DE TENA, en nombre y representación de Melchor , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal BIS de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 11 de septiembre de 2017.

HECHOS PROBADOS

No se aceptan los HECHOS PROBADOS expresados en la Sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

D. Melchor , mayor de edad, como abogado y asesor laboral de RESTARURANTE SALONES SOFIA SL, y con ánimo de defender a ésta en el expediente administrativo sancionador derivado de las Actas de Infracción NUM000 , NUM001 e NUM002 emitidas por la Subinspectora de Empleo y Seguridad Social Dª Patricia , redactó un escrito de alegaciones dirigido a dicha Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Albacete que presentó en ante la misma el 11.01.2013 y que contenía, entre otras, las siguientes expresiones: criticar su actuación tendenciosa..., nos hace entender de una predisposición en contra de la empresa no sabemos por qué, además de esa animadversión, es evidente la aviesa intención y la predisposición contra la empresa por parte de la actuante, sirvan estas pinceladas para ver no solo el estilo de la actuación de la subinspectora, que por supuesto no es penalmente reprochable aunque si de muy mala educación, sino la predisposición que demuestra su forma de actuar para que podamos basar una presumible querella por la comisión del delito de prevaricación, si la personación en los locales de la empresa un sábado por la mañana... se realiza... con el fin de realizar un viaje privado acompañada de su padre y familiares, cobrando del erario público..., si se han solicitado, devengado o pagado cualquier cantidad, estipendio, remuneración, paga, salario, jornal, sueldo, haberes, honorarios, gratificación por la actuación realizada....

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Recurre la Defensa del acusado, Sr Melchor , la condena penal y civil impuesta por calumnias con ocasión de un escrito en defensa en un expediente sancionador ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Alega -en resumen- no tanto error en la valoración de las pruebas como en la trascendencia jurídica dada a los hechos (infracción de ley lo denomina) al considerar el Juzgado los hechos delictivos por realizados con ánimo de ofender, cuando considera que se llevó a cabo en el ejercicio de su derecho de defensa, como abogado, no imputando delito ninguno, ni dándose publicidad a las expresiones empleadas; a cuya pretensión se oponen tanto el Ministerio fiscal como la Acusación Particular, en representación de la Sra. Patricia , destacando que el derecho de defensa no es una patente de corso, que es un derecho limitado en el que no caben insultos y ello era conocido por el acusado al ser abogado, siendo sus comentarios superfluos, ajenos al objeto de su derecho de defensa y descalificatorios, con insidias y en un contexto de descalificación.

2.- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 216/2013 (LA LEY 194848/2013) (RTC 2013 , 216) y del Tribunal Supremo (405/2014, de 10.07 (LA LEY 89597/2014) , y 407/2014, de 9.07 (LA LEY 89588/2014) (RJ 2014/4410 , o las de 21.03.2011 (RJ 2011, 2891), rec nº 1485/2008 ; 31.11.2011, rec nº 2750/2004 ; 4.12.2012, rec nº 314/2010 ; 5.02.2013 (RJ 2013, 1998), rec nº 390/2011 ; 10.12. 2013 (RJ 2013,7883), rec nº 927/2011 ; 30.12.2013, rec nº 1944/2011 (LA LEY 230053/2013) y 17.01. 2014 (RJ 2014, 994), rec nº 2058/2011 ) se puede resumir así:

1º) El art 20.1.a ) y d) de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , en relación con su art 53.2, reconoce como derechos fundamentales especialmente protegidos mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y su artículo 18.1 reconoce con igual grado de protección el derecho al honor y el derecho a la intimidad personal y familiar. La libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986 (LA LEY 629-TC/1986) (RTC 1986 , 104 ) y 139/20 07 (RTC 2007,139), y SSTS de 26 de febrero de 2014 (RJ 2014,1158) rec nº 29/2012 y 24 de marzo de 2014 (RJ 2014, 1752), rec nº 1751/2011 , entre las más recientes) porque no comprende como esta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo.

No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y a la inversa ( SSTC 110/2000, de 5 de mayo (LA LEY 93733/2000) ( RTC 2000, 110), FJ 6, 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/200 9 , de 23 de marzo (RTC 2009, 77) FJ 3 , y 50/201 0 , de 4 de octubre RTC 2010,50), FJ 4). Según la STC 216/2013 (LA LEY 194848/2013) «La distinción no es baladí pues la veracidad, entendida como diligencia en la averiguación de los hechos, condiciona la legitimidad del derecho a la información, requisito que, sin embargo, no es exigible cuando lo que se ejercita es la libertad de expresión, pues las opiniones y juicios de valor no se prestan a una demostración de su exactitud, como sí ocurre con los hechos ( SSTC 9/2007, de 15 de enero (LA LEY 217/2007) (RTC 2007, 9), FJ 4 ; 50/2010, de 4 de octubre (LA LEY 165622/2010) y 41/201 1 , de 11 de abril (RTC 2011,41))». La jurisprudencia concluye que cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante ( SSTC 107/1988 (LA LEY 3675-JF/0000) (RTC 1988 , 107 ), 105/19 90 (RTC 1990,105) y 172/19 90 (RTC 1990,172)).

2º) El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003 (LA LEY 1115/2003) ,FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006 (LA LEY 70224/2006) (RTC 2006, 216), FJ 7). La doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala consideran incluido en la protección del honor el prestigio profesional. Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 15 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8978), rec nº 1/1994 ; 27 de enero de 1998 (RJ 1998, 126), rec nº 471/1997 ; 22 de enero de 1999 (RJ 1999, 416), rec nº 1353/1994 ; 15 de febrero de 2000 (RJ 2000,1157), rec nº 1514/1995 ; 26 de junio de 2000, rec nº 2072/1095 ; 13 de junio de 2003 (RJ 2003, 4126), rec nº 3361/1997 ; 8 de julio de 2004, rec nº 5273/1999 (LA LEY 14160/2004) y 19 de julio de 2004, rec nº 3265/2000 (LA LEY 13943/2004) ; 19 de mayo de 2005 (RJ 2005,4083), rec nº 1962/2001 ; 18 de julio de 2007, rec nº 5623/2000 (LA LEY 61240/2007) ; 11 de febrero de 2009 (RJ 2009,1285) , rec nº 574/2003 ; 3 de marzo de 2010 (RJ 2010, 4343), rec nº 2766/2001 ; 29 de noviembre de 2010 (RJ 2011,1778), rec nº 945/2008 ; 17 de marzo de 2011 (RJ 2011,2882), rec nº 2080/2008 ; 17 de mayo de 2012 (RJ 2012,6355), rec. nº 1738/2010 ; 5 de febrero de 2013, rec nº 1255/2010 , y 25 de marzo de 2013 (RJ 2013,3928), rec nº 354/2010 ) admite que el prestigio profesional forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor, pero exige que el ataque revista un cierto grado de intensidad para que pueda apreciarse una trasgresión del derecho fundamental. En este sentido, como ha recordado la STC 9/2007 (LA LEY 217/2007) (RTC 2007,9), FJ 3, el juicio crítico o la información divulgada acerca de la conducta profesional o laboral de una persona pueden constituir un auténtico ataque a su honor personal, incluso de especial gravedad, ya que la actividad profesional suele ser una de las formas más destacadas de manifestación externa de la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificación injuriosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial e intenso efecto sobre dicha relación y sobre lo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su actividad como en la imagen personal que de ella se tenga ( STC 180/1999 (LA LEY 11908/1999) (RTC 1999, 180), FJ 5).

3º) Todo conflicto entre tales derechos y libertades fundamentales debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional teniendo en cuenta las circunstancias del caso (entendiéndose por ponderación, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella).

La técnica de ponderación exige valorar el peso abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión, y desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan tanto el derecho a la libertad de expresión como el derecho a la libertad de información por resultar esenciales como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STC 9/2007 (LA LEY 217/2007) (RTC 2007, 9), FJ 4º), alcanzando la protección constitucional su máximo nivel cuando tales libertades son ejercitadas por profesionales de información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990 (LA LEY 55897-JF/0000), FJ 4 ; 29/200 9 (RTC 2009, 29), FJ 4), o cuando se ejerce por otro tipo de profesionales como pudiera ser el caso de abogados en el ejercicio de su profesión,

Además, ese juicio de ponderación en abstracto debe atender a que el ejercicio de la libertad de expresión, según su propia naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( SSTC 216/2013 (LA LEY 194848/2013) y 9/2007 (LA LEY 217/2007) (RTC 2007,9) ) pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España (LA LEY 5935/1992), § 42 , y de 29 de febrero de 2000 (TEDH 2000,90) , Fuentes Bobo c. España , § 43).

4º) La técnica de ponderación exige valorar en segundo término el peso relativo de los derechos en conflicto. Desde esta perspectiva, en cada caso concreto esa preeminencia en abstracto de las libertades de expresión e información puede, ciertamente, llegar a revertirse a favor de los derechos al honor y a la intimidad, pero para ello debe tenerse en cuenta, en lo que ahora interesa, los siguientes parámetros:

a) que para que pueda considerarse justificada una intromisión en el derecho al honor es preciso que la información o la expresión se refiera a asuntos de relevancia pública o interés general, ya por la propia materia a la que aluda la noticia o el juicio de valor, o por razón de las personas, esto es, porque se proyecte sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública ( STC 68/2008 (LA LEY 86259/2008) (RTC 2008,68) ; SSTS de 6 de julio de 2009 (RJ 2009, 4455), rec n.º 906/2006 ) -la cual se reconoce en general por razones diversas, no solo por la actividad política, también por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias-. Así, la jurisprudencia de esta Sala es coherente con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el máximo nivel de eficacia justificadora del ejercicio de las libertades de expresión e información frente al derecho al honor cuando los titulares de este son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicados en asuntos de relevancia pública ( SSTC 107/1988 (LA LEY 3675-JF/0000) (RTC 1988 , 107 ), 110/20 00 (RTC 2000, 10) y 216/20 13 (RTC 2013,216)). En suma, la relevancia pública o interés general constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia de las libertades de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado.

b) que en el ámbito de la libertad de expresión no rige el requisito de la veracidad, dado que su protección solo exige que el objeto de crítica y opinión sean cuestiones de interés o relevancia pública y que no se utilicen para su manifestación expresiones inequívocamente injuriosas.

c) que por tanto, ni la información ni la opinión o crítica pueden manifestarse a través de frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con la noticia que se comunique o con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a tales propósitos. Ni la transmisión de la noticia o reportaje ni la expresión de la opinión puede sobrepasar, respectivamente, el fin informativo o la intención crítica pretendida, dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, debiendo prevalecer en tales casos la protección del derecho al honor. El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en éste se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas ( STC 29/2009de 26 de enero (RTC 2009, 29), FJ 5).

En relación con ese último punto, de acuerdo con una concepción pragmática del lenguaje adaptada a las concepciones sociales, la jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente justificables (el artículo 2.1 LPDHn bsp;(RCL 1982, 1197) se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor).

3.- Partiendo del marco genérico de ponderación de la libertad de expresión en su conflicto frente al derecho fundamental al honor personal debemos matizar ahora, en una segunda aproximación, que nos encontramos en un ámbito mucho más específico de la libertad de expresión y es el de su desarrollo en el derecho de defensa, habiéndose elaborado por el Tribunal Constitucional un destacado cuerpo doctrinal sobre su ejercicio, normalmente conectado con su supuesto ordinario, esto es, el de la intervención de Letrado en el proceso ( SSTC 38/1988 (LA LEY 964-TC/1988) [RTC 1988 , 38 , 286/19 93 [RTC 1993,286], 205/19 94 [RTC 1994,205], 157/19 96 [RTC 1996,157], 113/20 00 [RTC 2000,113], 184/20 01 [RTC 2001,184]), derecho de defensa que conjuga dos exigencias potencialmente opuestas, pero complementarias: el respeto a la libertad del Abogado en defensa del ciudadano ( art. 437.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) ), y el respeto por parte del Abogado de las demás partes y sujetos procesales ( arts. 449.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) ), que comporta su corrección disciplinaria «cuando en su actuación forense faltasen oralmente, por escrito, o por obra, al respeto debido a cualquier persona que intervenga o se relacione con el proceso» ( STC 38/1988 (LA LEY 964-TC/1988) ).

Por ello, en todo procedimiento sancionador dirigido contra un Abogado por una falta de respeto debido a los demás participantes en el proceso, eventualmente cometida en su actuación forense, entrarán en juego, y deberán ser tenidos en cuenta, no sólo el respeto debido a -en su caso- una u otra autoridad, sino también la dignidad de la función de defensa, en cuanto ejercitada al servicio de garantías establecidas en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) , así como la libertad de expresión de la que es titular el Abogado en cuanto tal, como ha sido entendido por el legislador en el art. 437.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) ( SSTC 38/1988 (LA LEY 964-TC/1988) y 157/19 96 [RTC 1996, 157]).

Como corolario de lo anterior, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de esta actividad de defensa es una manifestación cualificada del derecho reconocido en el art. 20.1 a) CE (LA LEY 2500/1978) , porque se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte ( art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) ) y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye ( art. 117 CE (LA LEY 2500/1978) ), razón por la cual se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar ( SSTC 38/1988 (LA LEY 964-TC/1988) ; 205/19 94 [ RTC 1994,205]; 157/19 96 [RTC 1996,157]; 113/20 00 [RTC 2000, 113]).

No obstante, este reforzamiento de la libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de defensa de su patrocinado, es decir, la especial cualidad de la libertad ejercitada en tales casos, ha de valorarse en el marco en el que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado régimen, sin que ampare el desconocimiento del respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial, que el art. 10.2 del Conven io Europeo de Derechos Humanos ( RCL 1979, 2421; ApNDL 3627) , erige en límite explícito a la libertad de expresión ( SSTC 205/1994 (LA LEY 13676/1994) ; 157/1996 (LA LEY 10186/1996); y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 22 de febrero de 1989, caso Barford ).

En definitiva, el reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial que asiste a todos los ciudadanos ( art 24.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) ) y el carácter esencial que para el funcionamiento de la justicia reviste la figura del Abogado impone que en su actuación ante los Jueces y Tribunales los Abogados sean libres e independientes, gozando de los derechos inherentes a la dignidad de su función, por lo que deberán ser amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa, como aparece reconocido a nivel de legalidad ordinaria ( art. 437.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) ) y subraya la doctrina constitucional ( SSTC 205/1994 (LA LEY 13676/1994) y 113/2000 ).

Como destaca la STS 2ª 17-5-1996 (RJ 1996,3938), el elemento subjetivo y finalista del tipo de calumnia es el propósito de atentar al honor y a la fama del ofendido. Ello quiere decir que la imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, bien porque se haya llevado a cabo a sabiendas de su inexactitud, bien porque se haya procedido con desprecio absoluto hacía la verdad. De ahí que si no hay voluntad auténtica de ofender en su honra al calumniado, no existe el delito, pues la llamada difamación por ligereza no está tipificada en la ley penal ( STS 2ª 12-7-1991 [RJ 1991, 5891]).

Así, el derecho del abogado a alegar en un proceso judicial o administrativo, sobre todo si es sancionador (cuanto más grave sea para su cliente más margen del derecho de defensa debe permitirse a dicho profesional) tiene un contenido específicamente resistente y es inmune a restricciones salvo aquellas que derivan de la prohibición de utilizar términos insultantes, vejatorios o descalificaciones gratuitas, ajenas a la materia sobre la que se proyecta la defensa, como así señala en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional. En éste sentido también, STS núm. 144/2011, de 3 marzo, Rec. 500/2009 (LA LEY 4427/2011) o STS núm. 1056/2008, de 5 noviembre, Rec. 1972/2005 (LA LEY 175907/2008)

4.- En el caso, resultando afectado indudablemente el honor de la Sra Patricia pero teniendo en cuenta la prioridad o preponderancia del derecho de defensa frente al derecho al honor (por lo ya dicho, amén de que ambos derechos son fundamentales, pero solo éste además es especialmente relevante para el funcionamiento de una sociedad libre y democrática), teniendo en cuenta adamas de dicha prioridad que las expresiones no son inequívoamente o gravemente ofensivas ni menos aún calumniosas (precisamente se expresó que la actuación de la Sra Patricia no es penalmente reprochable, y la animadversión, predisposición ni mala educación no es delito -cuya imputación pueda constituir calumnia) ni siendo tampoco las expresiones innecesarias para comunicar el abogado al órgano decisor sus alegatos defensivos -fuesen más o menos relevantes jurídicamente, basta con que él lo considerase así- como tampoco estando las referidas expresiones desconectadas con lo ocurrido durante la inspección en la que se emitieron las actas de infracción, y sobre todo no trascendiendo más allá de quienes conocían o examinaban el procedimiento sancionador, ha de concluirse que en aras al referido derecho de defensa deben ser soportadas las indicadas expresiones que, por lo dicho, se llevan a cabo con intención de defender un profesional a su cliente y no tanto de menoscabar la fama, prestigio ni honor de la funcionaria afectada (ausencia de dolo o ánimo calumniandi), cuyo umbral de resistencia ante el contenido de recursos o alegaciones a sus intervenciones públicas debe amparar las expresiones litigiosas.

5.- Estimada la apelación interpuesta, se declaran de oficio las costas procesales causadas, en ambas instancias ( art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) ).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

FALLO

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del Sr Melchor contra la Sentencia de 18.10.2016 del Juzgado Penal nº 2 bis de Albacete, que se revoca y, en su lugar, absolvemos a aquél del delito de calumnias objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

2º.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

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