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S TSJAS 30/9/2015

Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Social, Sentencia 1795/2015 de 30 Sep. 2015, Rec. 1932/2015

Ponente: Martín Morillo, Jesús María.

Nº de Sentencia: 1795/2015

Nº de Recurso: 1932/2015

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 252340/2015

ECLI: ES:TSJAS:2015:3020

Cabecera

ACOSO SEXUAL EN EL TRABAJO. Indemnización de 15.500 € a la trabajadora que recibió una carta manuscrita del administrador de la empresa de alto contenido sexual, que además contenía aspectos relativos a la raza de la empleada. Tuvo que ser atendida por crisis de ansiedad. No hay consentimiento en el comportamiento vejatorio por más que se aporten fotografías en las que los dos aparecen sonriendo. La extinción del contrato de trabajo por fin del período de prueba es nula por discriminatoria. No puede declararse extinguida la relación laboral en este momento, sino que podrá el trabajador solicitarlo en ejecución de sentencia.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Asturias estima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón, y declara la nulidad del cese de la empleada por discriminatorio.

Texto

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

SENTENCIA: 01795/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33024 44 4 2015 0001154

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001932 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 289/2015

Sobre: DESPIDO

RECURRENTE/S D/ña María Esther

ABOGADO/A: VICTOR MANUEL BARBADO GARCIA

RECURRIDO/S D/ña: Pedro Jesús , HOSTELERIA NOVAL DE LA VEGA SL , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A: PALOMA CAÑAS GARCÍA

Sentencia nº 1795/2015

En OVIEDO, a treinta de septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1932/2015, formalizado por el Letrado D. Victor Manuel Barbado García, en nombre y representación de Dª María Esther , contra la sentencia número 213/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA 289/2015, seguido a instancia de la citada recurrente frente a D. Pedro Jesús y a la empresa HOSTELERÍA NOVAL DE LA VEGA SL, ambos representados por la Letrada Dª Paloma Cañas García, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiendo sido designado Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Dª María Esther presentó demanda contra D. Pedro Jesús y la empresa HOSTELERÍA NOVAL DE LA VEGA SL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 213/2015, de fecha dieciocho de mayo de dos mil quince .

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante, Doña María Esther , mayor de edad, con NIE nº NUM000 ha prestado servicios para DIRECCION000 , C.B. en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

El 1 de agosto de 2014 suscribe un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado (cubrir la baja de IT de la trabajadora Mónica ) con la categoría profesional de ayudante de camarera.

El 16 de agosto de 2014 firman un contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores, a tiempo completo, con la categoría profesional de camarera.

El 5 de febrero de 2015 se comunicó a la actora que, con efectos al 31 de diciembre de 2014, se había tramitado su baja en DIRECCION000 , C.B. para proceder al alta, el 1 de enero de 2015 en HOSTELERÍA NOVAL DE LA VEGA, S.L., mercantil que se subrogaba en la posición empresarial de la anterior.

2º.- La actora no ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.

3º.- Disciplinaba la relación el Convenio Colectivo de Hostelería y Afines del Principado de Asturias.

4º.- La actora fue baja en la Tesorería General de la Seguridad Social con efectos al 28 de marzo de 2015, por "cese en periodo de prueba a instancia del empresario".

5º.- El 1 de abril de 2015 se remite a la actora un burofax en el que se le comunica la baja en la empresa por no haber superado el periodo de prueba, indicando que tal comunicación se le había efectuado de forma verbal el 28 de marzo de 2015.

6º.- El 7 de abril de 2015 la actora fue atendida en el Centro de Salud, diagnosticándosele "ansiedad neurosis de" y prescribiéndole Lexatin 1,5 mg, 30 cápsulas.

7º.- El 8 de abril de 2015 la actora denunció ante la Comisaría de Policía Nacional de Oviedo que, desde mediados del mes de noviembre, venía siendo objeto de un acoso sexual por parte de D. Pedro Jesús .

8º.- La actora percibía un salario mensual de 1.063,39 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

9º.- El 9 de marzo de 2015 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Oviedo, concluyendo el mismo "sin avenencia". En el acto del juicio, la parte demandada reconoció la improcedencia del despido, ofreciendo la cantidad de 2.512,57 euros en concepto de indemnización.

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Esther , contra Hostelería Noval de la Vega, S.L. y contra D. Pedro Jesús declarando la improcedencia del despido con efectos al 28 de marzo de 2015, condenando a Hostelería Noval de la Vega S.L. a que readmita a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 34,96 euros diarios o le indemnice en la cantidad de 672,98 euros.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de María Esther formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de agosto de 2015.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 1 de Gijón de 18 de mayo de 2015 estimó parcialmente la demanda formulada por la trabajadora y declaró la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada, "HOSTELERÍA NOVAL DE LA VEGA S.L.", condenándola a que, por su opción, readmita a la trabajadora y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 34,96 euros diarios, o bien la indemnice con la suma de 672,98.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la empresa demandada, con amparo procesal en el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), reguladora de la Jurisdicción Social , interesando, en primer lugar la modificación del sexto de los hechos declarados probados con el fin de que se adicionen los siguientes párrafos:

"La trabajadora había recibido del señor D. Pedro Jesús la siguiente comunicación en fecha 6 de enero de 2015, que derivó con posterioridad en la atención médica especializada y la interposición de la correspondiente denuncia ante la Comisaría de Policía: "Queridos Reyes Magos: Me gustaría que me trajerais una buena hembra de color negro (me encantan las negras). Este año como me he portado muy bien quisiera una negrita que me saque la mala leche... 5 veces por semana y me follara otras 5 veces por semana. A ver si me encontráis una buena negra por favor. Chema Noval.".

Con invocación del Art. 193 c) de la L.R.J.S ., ya en sede de censura jurídica, denuncia la recurrente, en el segundo motivo del recurso, la infracción de los Arts. 4.2 , 54.2.g y 55.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , texto refundido aprobado por R.D.-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con los Arts. 7.1 , 8.13 y 8.13 bis de la Ley 3/2007 , sobre igualdad efectiva entre hombres y mujeres, y con lo dispuesto en el Art. 286 de la L.R.J.S . y los Arts. 14 (LA LEY 2500/1978) , 18 (LA LEY 2500/1978) y 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , para solicitar en definitiva, la declaración de nulidad del despido y una indemnización adicional de 30.000 euros por daños y perjuicios morales.

El recurso es impugnado de contrario por la empresa demandada, para solicitar la íntegra desestimación del mismo y la confirmación de la resolución de instancia.

Segundo.- Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 - rec. 81/2012 (LA LEY 26547/2013) , 11 de octubre del 2007 - rec. 22/2007 (LA LEY 199964/2007) o 22 de septiembre de 2005 - rec. 193/04 (LA LEY 183485/2005) , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos : "a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia"; es decir, para que prospere una revisión de los hechos no solo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 de la L.R.J.S .); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.

A la luz de la doctrina que se deja expuesta se ha de acoger en parte la modificación propuesta pues, como expresamente se significa en la resolución de instancia (F.J. tercero), el propio demandado reconoció la autoría de la carta, precisando el Juez a quo que "dicha misiva, de claro contenido sexual, aparece firmada por el propio Pedro Jesús ", y añade "las explicaciones de este y del testigo acerca de la génesis de la carta son pueriles, fantasiosas e inverosímiles"; se trata, en definitiva, de un hecho incontrovertido y la trascendencia de la misma para la resolución del recurso resulta patente habida cuenta que lo que en el presente recurso se ventila es la existencia o no de acoso sexual.

Tercero.- Argumenta la recurrente, en el motivo destinado a la censura jurídica, que la expresada misiva, recoge una serie de expresiones atentatorias contra la dignidad humana y muy expresivas de los propósitos del demandado, y que del interrogatorio de parte se desprende la habitualidad de estas conductas y la afectación de la salud de la actora que ha derivado en la necesidad de recibir asistencia médica, siendo el desenlace final de esta situación una carta de despido por fin de periodo de prueba, que frente a lo declarado en la instancia no merece la calificación de improcedente sino la de despido nulo.

El Art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ofrece una definición de acoso sexual y acoso por razón de sexo de carácter general, si bien deja al margen el Código penal, ámbito en el que seguirá rigiendo el Art. 184. La directiva 73/2002 (LA LEY 11316/2002) había introducido sendas definiciones del acoso relacionadas con el sexo de una persona y del acoso sexual, considerando ambas conductas como comportamientos discriminatorios. La trasposición que lleva a cabo el precepto legal citado también califica expresamente como discriminatorios tanto al acoso sexual como el acoso por razón de sexo, aunque es claro que tal modo de proceder afecta igualmente a otros derechos fundamentales como son la dignidad ( Art. 10.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) ), la intimidad ( Art. 18 de la CE (LA LEY 2500/1978) ) y la integridad física y moral ( Art. 15 de la CE (LA LEY 2500/1978) ).

Se considera acoso sexual "cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo", mientras que el acoso por razón de sexo es "cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo".

Con anterioridad a la Ley, el acoso sexual ya había sido objeto de definición por el Tribunal Constitucional (SSTC 224/199 y 207/2001 (LA LEY 8779/2001) ) precisando que "para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no solo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan solo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o solo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas".

La diferencia fundamental entre el acoso sexual y el acoso por razón de sexo reside en que el primero se caracteriza por su naturaleza sexual, es decir, por la relación o apelación de índole sexual dirigido a la persona acosada; por otra parte, de la definición legal no se desprende necesariamente la concurrencia de un ánimo lúbrico o de satisfacción carnal del agresor, siendo encuadrables en el precepto las conductas de contenido sexual que no pretendan otra cosa que molestar. Como señala el Código de Conducta comunitario, aprobado por Resolución del Consejo de Ministros de 20 de mayo de 1990, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (90/C167/02): "La principal característica del acoso sexual es que es indeseado por parte de la persona objeto del mismo, y corresponde a cada individuo determinar el comportamiento que le resulta aceptable y el que le resulta ofensivo. La atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva, si bien un único incidente de acoso puede constituir acoso sexual si es lo suficientemente grave. Lo que distingue el acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo".

Por otra parte, hay que precisar que el legislador nacional contempla como constitutivos de acoso los comportamientos en los que concurra alternativamente bien el propósito bien el efecto de atentar contra la dignidad, prescindiendo así de una prueba de la intencionalidad del agresor. Por lo demás, dentro de la definición legal caben todos los tipos de acoso sexual, y no solamente el acoso ambiental, pues el precepto se refiere a cualquier comportamiento verbal o físico.

A lo que se ve la definición legal no incluye expresamente las conductas no verbales sin agresión física (actuaciones gestuales, por escrito, a través del correo electrónico...), a diferencia del concepto establecido en la normativa comunitaria, pero la doctrina considera que esta omisión en modo alguno puede interpretarse en el sentido de que estas conductas no deban ser objeto de reproche jurídico, pues en cualquier caso podrían considerarse como acoso por razón de sexo -con consecuencias jurídico legales idénticas al acoso sexual-, pudiendo, además, ser incluidas dentro del genérico "cualquier comportamiento" a que se alude en la definición legal.

Una comparativa con las definiciones contenidas en la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 (LA LEY 7671/2006) -artículos 2.1.c ) y d )- nos permite comprobar que, en estas definiciones comunitarias, se exige, además de que el comportamiento tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona y, en su caso, de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo, que el comportamiento sea no deseado, lo cual no deja de ser paradójico porque parece dar a entender que un acto objetivamente ofensivo no es acoso si además no es no deseado - es decir si la víctima no manifiesta una negativa al acto objetivamente ofensivo -. Como se ha visto la Ley O. 3/2007 (LA LEY 2543/2007) ha prescindido de esa precisión y, por tanto, no es necesario acreditar, cuando el acercamiento sexual es objetivamente ofensivo, una negativa de la víctima para la constitución del ilícito, sin perjuicio, naturalmente, de que, si la víctima consiente expresamente o ha realizado actos inequívocos de consentimiento, desaparezca la ofensividad, aunque entonces es el agresor quien deberá de acreditar la causa de justificación.

Por último, el artículo 7.4 de la Ley O. 3/2007 (LA LEY 2543/2007) hace una referencia específica al chantaje sexual y establece que "el condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo". De este modo, el ilícito se duplica, existiendo, por un lado, el acoso, y, por otro lado, la retorsión, ambos ilícitos...".

Cuarto.- Pues bien, todo este bagaje conceptual se proyecta sobre el derecho del trabajo a través del Art. 4.2.c) del ET , que incluye entre los derechos básicos del trabajador la protección frente al acoso sexual y el acoso por razón de sexo; de suerte que cuando, como consecuencia de la situación de acoso, el trabajador vea extinguido su contrato de trabajo por una decisión unilateral del empresario, puede reclamar a través de la modalidad procesal de impugnación del despido disciplinario prevista en los Arts. 103 a 113 de la L.R.J.S .

En tal caso si se llega a la conclusión de que el cese obedeció a los móviles discriminatorios invocados, la consecuencia que se derivará de ello será la declaración de nulidad del despido, con la obligatoria readmisión del trabajador despedido y el abono de los correspondientes salarios de tramitación.

Por otra parte los Arts. 96 y 181.2 de la L.R.J.S . establecen una especialidad en materia de prueba en los procesos en que se alegue vulneración de derechos fundamentales o móviles discriminatorios, en virtud de la cual, una vez que se hayan constatado los indicios de esa vulneración o discriminación, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Se hace así eco la ley jurisdiccional social del mandato contenido en el Art. 13 de la LO 3/2007 (LA LEY 2543/2007) a cuyo tenor "de acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad". Estos preceptos no hacen sino recoger la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional sobre flexibilización de la carga de la prueba de la discriminación y de la violación de los derechos fundamentales y libertades públicas, doctrina que ha insistido tanto en el aspecto de que el demandante debe aportar al menos un indicio o un principio de prueba, como en la circunstancia de que el demandado no está sometido a la prueba de un hecho negativo. Así en la STC 41/1999, de 22 de marzo (LA LEY 4394/1999) , puede leerse: "(...) ahora bien, esta exigencia al empleador de acreditar que los criterios seguidos son ajenos a todo móvil de trato discriminatorio, por descansar en razones objetivas, solo es procedente en aquellos casos en que la parte demandante aporte al proceso un mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia".

En fin y en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 136/2001 (LA LEY 4232/2001) , a propósito del acoso sexual, "sin descartar la realidad psicológica del acoso que la actora dice haber sufrido, los hechos psicológicos solo pueden probarse a través de los hechos físicos", en otras palabras, que no es igual sentirse acosado que estar realmente acosado; lo primero depende del singular mundo psicológico del sujeto afectado, cambiante en cada persona; lo segundo, de los elementos de realidad que puedan ser percibidos objetivamente...", es decir, para que se cumpla la objetividad del acoso hay que tener en cuenta no solo la percepción de la víctima, sino las circunstancias objetivas que concurran en el supuesto de hecho.

Pues bien, en el presente caso ha quedado probado, que el 6 de enero de 2015 el Sr. Pedro Jesús , administrador del restaurante-cafetería Hat Trick, remitió a la trabajadora una carta manuscrita de claro contenido sexual y en los procaces términos que más arriba se dejan transcritos, atentatorios de las más elementales normas de convivencia y muestra más que palmaria del absoluto menosprecio a la dignidad y la raza de la camarera. Sucede, además, que el día 7 de abril la recurrente hubo de ser atendida en el Centro de Salud, diagnosticándole "ansiedad y neurosis" en relación con acoso laboral y derivándola a la atención psicológica especializada; siguiendo el consejo médico, al día siguiente formuló la correspondiente denuncia ante la Comisaría de Policía.

A la vista de estos datos habrá que concluir que la actora ha cumplido con su obligación, satisfaciendo con holgura la carga de aportar algo más que un principio de prueba de la discriminación que denuncia haber padecido, ya que las acciones o señales son lo suficientemente claras y precisas como para revelar o permitir deducir, de manera inequívoca, la probable vinculación causal existente entre aquellas acciones atribuidas por la recurrente al empresario y la lesividad que se predica de la decisión impugnada; en palabras de la recurrente que la Sala hace suyas "la carta manuscrita de puño y letra del empresario demuestra la situación real de acoso vivida por la trabajadora, pues ante una carta de tal contenido, no puede dejar de valorarse en sus justos términos sino poniéndola en relación con la situación que estaba siendo vivida por la trabajadora"; ello autoriza a la inversión de la carga de la prueba y, en consecuencia, cumplía a la empresa acreditar que actuó alejada de todo propósito discriminatorio ( STS de 26 de febrero de 2008, rec. 723/2007 (LA LEY 61915/2008) ).

Pues bien es el propio juzgador de instancia quien descalifica las razones aportadas por la empresa para justificar tal proceder del administrador societario al precisar que las explicaciones dadas por el Sr. Pedro Jesús y por el testigo para justificar el contenido de la misiva fueron "fantasiosas, pueriles e inverosímiles".

Es cierto que el consentimiento de la víctima priva de todo carácter censurable al comportamiento no delictivo desde la perspectiva laboral; la naturaleza deseada o no deseada del comportamiento por parte de la víctima del mismo puede deducirse de forma expresa y abierta (por haber hecho constar la víctima su disconformidad con estos comportamientos de forma manifiesta), o implícita, por el sostenimiento por la víctima de una actitud que permita deducir razonablemente que dichos comportamientos no son bienvenidos. Por supuesto, el carácter no deseado de los comportamientos será afirmado cuando éstos sean de tal naturaleza que, teniendo en cuenta las convenciones morales y sociales sea evidente para cualquier persona que serán rechazados.

En el presente caso, frente a lo que se sostiene en la resolución combatida, no hay un solo dato en el relato histórico que autorice a hablar de que la conducta del codemandado fuera consentida o tolerada por la trabajadora, y menos aún cabe extraer de tres fotografías, sacadas en la barra del bar en el que trabajaba y en las que el dueño y la empleada aparecen sonriendo o de una felicitación navideña remitida por la empleada a través del móvil, la conclusión de que las mismas "no se cohonestan con la impermeabilidad a los requerimientos del demandado de la que hizo bandera la Sra. María Esther en el interrogatorio", cuando sabido es que la nueva moda de los selfies no solo triunfa entre los más jóvenes sino que se extiende y generaliza empujada por las redes sociales, a los más diversos ámbitos, sin que de los mismos quepa extraer otras connotaciones que aquellas de las que la propia autofoto informa, es decir, el lugar en que se encuentran y qué es lo que están haciendo, pues la motivación que puede haber detrás de un selfie es difícil de puntualizar. Las razones que se citan más comúnmente son llamar la atención de otras personas, presumir de logros o momentos, por diversión, etc.

En el presente caso no acierta la Sala a descubrir que enlace puede existir entre el hecho de sacarse un selfie con el dueño, siguiendo la moda del momento, y el consentimiento que se afirma otorgado al comportamiento vejatorio dispensado por aquel. Por otra parte, tampoco se nos explica por qué, ante la demanda por despido de la trabajadora, la empresa se aprestó a reconocer la improcedencia del mismo y a abonarle una indemnización muy superior a la que por tal concepto legalmente le correspondía, cuando la causa de la extinción lo había sido por fin de periodo de prueba mediando un contrato de apoyo a emprendedores.

En definitiva, la conducta del demandado con la trabajadora demandante, que hemos descrito más arriba, inexplicada e inexplicable, no puede ser sino calificada de acoso sexual y acoso por razón de sexo, tratando de doblegar la voluntad de la demandante con el fin de obtener ventajas sexuales y, en consecuencia, la calificación del cese de la actora ha de ser la de su nulidad radical, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, en los términos que resultan de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 55 (LA LEY 1270/1995) y 56 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) .

Frente a lo pretendido por la parte actora no cabe, sin embargo y en esta fase del proceso, declarar extinguida la relación laboral. Es cierto que la protección de los derechos fundamentales del trabajador debe ocupar un primer plano tratando de que las medidas para que cese la vulneración producida sean suficientemente eficaces, pero tal protección no consistirá siempre en la cesación de la relación laboral, pues ello dependerá de las condiciones en que se produzca la readmisión en el puesto de trabajo, apreciadas en principio por el propio trabajador y, en su caso, por el Juez; pero no en el momento del fallo pues tal pretensión no se mantiene en el suplico del recurso y el órgano judicial no puede variar de oficio el efecto que la ley establece para la declaración de despido nulo, sino a petición del trabajador, en ejecución de sentencia, mediante el juego de lo dispuesto en el Art. 286.2 de la L.R.J.S . que concede a la víctima la posibilidad de optar por extinguir la relación laboral con las consecuencias indemnizatorias correspondientes, pero lo hace como una posibilidad que deberá ser apreciada en primer lugar por el trabajador víctima del acoso o violencia y en el trámite de ejecución de sentencia ( STS de 16 de abril de 2012. rec. 1467/2011 (LA LEY 68616/2012) ).

Quinto.- Se pedía en la demanda rectora, y ahora se reitera en el recurso, una indemnización por daños y perjuicios morales en cuantía de 30.000 euros, argumentando que el comportamiento del codemandado se tradujo en un daño psíquico que obligó a la víctima a someterse a tratamiento psiquiátrico por depresión.

El Art. 183.1. de la L.R.J.S . determina que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".

El precepto parece seguir un camino intermedio entre la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en revisión de su propia doctrina, había entendido que es exigible la acreditación de las bases y elementos de ambos tipos de indemnización, por daños morales y por daños y perjuicios ( STS de 15 de diciembre de 2008 y las allí citadas de 28 de febrero de 2000 ; 3 de diciembre de 2002 ; 21 de julio de 2003 ; y 12 de diciembre de 2007 ), y la del Tribunal Constitucional, que ha estimado que procede indemnizar los daños morales, flexibilizando en gran medida los requisitos de prueba; así por ejemplo en su Sentencia 247/2006 de fecha 24 de julio de 2006 (LA LEY 88100/2006) , en relación al derecho a la libertad sindical.

Señala en tal sentido el Art.183.2 que "el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". No obstante tratándose de daños morales, la respuesta habrá que buscarla en el precedente Art.179, que señala expresamente que los daños morales están unidos a la vulneración del derecho fundamental.

Esto es, respecto del tipo de daños resarcibles la Ley atiende a una cierta desagregación de conceptos, distinguiendo entre los daños morales, que en buena medida considera inherentes a la lesión, y los "daños y perjuicios adicionales derivados", concepto en el que deben tener cabida los daños patrimoniales y también los daños personales - existenciales y biológicos - distintos de los morales. Además, hemos de tener presente que, a efectos de determinar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios causados por acoso sexual, se deberán considerar los criterios generales establecidos en el artículo 10 de la LO 3/2007 (LA LEY 2543/2007) , a saber que las reparaciones e indemnizaciones sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido.

En el presente supuesto partimos de la consideración de que existen daños producidos por la conducta del demandado, algunos de ellos objetivables y otros no tanto, nos referimos al trastorno de ansiedad y a la neurosis que le han sido diagnosticadas a la trabajadora, así como a los daños que consisten en haber soportado tal situación y en las posibles secuelas en diversos ámbitos, como lo suelen ser los denominados daños morales.

Tomando, por otra parte, como referente el baremo de multas por falta muy grave, que en ello consiste el acoso sexual, prevista en el artículo 8.13 de la LISOS , teniendo en consideración el tiempo que ha durado tal situación de acoso y que la conducta empresarial ha sido gravemente vulneradora de derechos fundamentales de la trabajadora, se estima razonable y adecuado estar al grado inicial de la sanción prevista, entre un mínimo de 6.251 y un máximo de 25.001 euros-, de donde, a su vez, tomaremos el grado medio/alto, que es de 15.500 euros, y en tal sentido ha de ser asimismo acogido el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª María Esther contra la sentencia de 18 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos 289/2015, seguidos a su instancia contra la empresa "HOSTELERÍA NOVAL DE LA VEGA S.L."; debemos revocar y revocamos la citada resolución, declarando la nulidad del cese acordado con efectos de 28 de marzo de 2015, condenando a la EMPRESA demandada a la inmediata readmisión de la actora en su puesto de trabajo y en las condiciones preexistentes al momento de su despido. Con la añadida condena de los salarios de tramitación devengados desde dicha fecha hasta la de notificación de la presente y, como indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de derecho fundamental, la suma de 15.500,00 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011" .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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