SEGUNDO.- En el escrito de apelación se reproduce en esta alzada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al entender que al haber sido la entidad CLINICA ESFERA DENTAL S.L., la que presto el servicio, y la que en su caso incumplió el contrato, debía haber sido traída al proceso, por haber sido dicha entidad la que aparentemente percibió la cantidad correspondiente a los servicios no realizados o prestados defectuosamente, por lo que a juicio de la parte ahora apelante, debió ser también traía al proceso al haberse alegado en el acto del juicio la falta de litisconsorcio pasivo necesario.
El litisconsorcio pasivo necesario regulado en el art. 12 de la L.E.C (LA LEY 58/2000) . implica la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación litigiosa, con el fin de evitar que la sentencia pueda afectar o pueda ir dirigida contra persona que no han sido ni siquiera oídas en el proceso. (SST T.S. 27-6-86,7-1-92,18-3- 94).Si bien conforme a tal doctrina debe demostrarse que el tercero no llamado al proceso tiene un interés directo en el pronunciamiento que se dicte. Estando obligados los Tribunales a cuidar que la relación jurídica procesal en el litigio quede bien constituida con la presencia de quienes puedan resultar afectados por el fallo, como señala la sentencia del T.S. de 13-5-93 .Y si bien es el actor en principio quien decide de forma libre y voluntaria contra quien dirige la demanda, la relación jurídica procesal solo estará bien constituida cuando se haya dado oportunidad de ser oídos en la litis a cuantos por tener interés directo puedan resultar afectados por el fallo, por lo que los efectos esenciales en la constitución de la relación jurídico-procesal pueden y deben apreciarse de oficio por los tribunales (vid S.T. de 1-7-93-).
No cabe entender por lo tanto que en el presente caso exista el litisconsorcio pasivo necesario que se alega, toda vez que en la demanda se identifica como parte demandada la entidad Clínica Carente Alcobendas, identificando a la demandada con el nombre comercial de Clínica Esfera Dental S.L., de lo que se deduce que en modo alguno es necesario que sea traída al proceso la entidad Clínica Esfera Dental S.L., cuestión distinta y sobre lo que debe resolverse en el presente caso, es si la entidad demandada debe responder o no de los daños, por lo que no es esencial a fin de resolver el litigio, sin perjuicio del derecho que pueda tener la parte en su caso de reclamar directamente contra el entidad franquiciada.
TERCERO.- Tanto en el acto del juicio, como en el escrito de apelación se alegó la existencia de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada por tener solo la cualidad de franquiciador de la marca CAREDENT, y que el contrato de prestación de servicios se suscribió entre la actora y un tercero, como es la Clínica Esfera Dental, S.L., que fue con la que contrato el servicio, y la que le presto los mismos, por lo que cualquier incumplimiento solo puede ser exigible frente a ella y no frente a la demanda.
En cuanto a la legitimación como señala la STS de 18 de septiembre de 2009 con cita de las STS de 31 marzo 1997 y 28 diciembre 2001 , la legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige "una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido", siendo en puridad una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada con él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal ( sentencias de 10 octubre 2002 , 20 julio 2004 y 27 junio 2007 , entre otras) ya que los derechos subjetivos no existen en abstracto sino en cuanto pertenecientes a determinado sujeto y es precisamente dicho sujeto titular el único que puede exigir su efectividad mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal, careciendo de relevancia que tal actuación del derecho pueda ser pretendida por quien en realidad, por su propia condición o relación indirecta con tal derecho, según sus propias afirmaciones contenidas en la demanda, carece de la necesaria relación directa justificadora del ejercicio de la acción, siendo así que el pronunciamiento judicial ante su falta quedaría en el vacío y sin justificación alguna ni beneficio para su verdadero titular (el que realmente goza de la legitimación causal o "ad causam") lo que justifica e impone, como se ha dicho, la consideración de oficio de la concurrencia de dicho presupuesto del proceso".
Del examen de la demanda así como de las alegaciones realizadas por las partes, y especialmente en el acto del juicio, se deduce que la parte actora reclama frente a clínicas CARENDENT no porque fuera la que firmó el contrato de arrendamiento de servicios con la actora, sino que en virtud de la confusión creada entre la entidad actora y la franquiciada, existe una responsabilidad solidaria de la demandada, con la clínica que prestaba los servicios dentales, porque de dicha publicidad y de los documentos aportados, según las alegaciones de la actora, la clínica donde se prestaron los servicios, más que una empresa autónoma era una delegación de la demandada.
Desde esta perspectiva no cabe entender que concurra la falta de legitimación pasiva alegada.
CUARTO.- Como tercer motivo del recurso de apelación, en relación con el motivo de aposición sobre el que se resolvió en el anterior fundamento de derecho se alega, que la entidad demandada y ahora apelante, no bien obligada a responder de la reclamación formulada, a alegando que no ha quedado acreditado los hechos en los que basaba su pretensión y tampoco el estado en que ha quedado la paciente.
Conforme establece el artículo 2 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero (LA LEY 4283/2010) , por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores, se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero (LA LEY 170/1996), de Ordenación del Comercio Minorista , aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios.
Siendo por lo tanto el contrato de franquicia aquel contrato en virtud del cual un determinado empresario cede a otro a cambio de una retribución el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.
Partiendo de esta configuración del contrato de franquicia, la regla general debe ser que la responsabilidad frente a terceros de los contratos, que se puedan haber suscrito por el franquiciado con ellos, será del franquiciado, toda vez que el franquiciador ninguna relación jurídica tiene frente a terceros; salvo que en esas relaciones con terceros tenga una relación o intervención directa el franquiciador.
Si bien esta regla general debe ponerse en relación la legislación protectora de consumidores y usuarios, en virtud del cual se establece en su artículo 128 el derecho de todo consumidor y usuario a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, así como el resto de las normas que se recoge en la sentencia de instancia, en especial los artículos 130 (LA LEY 11922/2007) y 147 de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias .
Aunque se pueda entender que en la actividad de la franquiciadora, en sus relaciones con la franquiciada, y respecto frente a terceros, tanto en virtud de la documentación utilizada frente a los clientes, en el presente caso frente a la actora, y la imagen pública que se da de la marca, puede inducir a confusión, como acertadamente se recoge en la sentencia de instancia, sin que frente al consumidor pueda tener ninguna virtualidad la exoneración de responsabilidad de la franquiciadora frente a terceros, que se recoge tanto en el contrato de franquicia, como en el acuerdo firmado por el que se resolvió el contrato de franquicia, respecto a los consumidores, si es esencial que la parte que reclama el resarcimiento del daño, en este caso el consumidor acredite los daños o perjuicios sufridos.
Sobre esta cuestión la parte actora se ha limitado a aportar a los autos unos simples presupuestos, pero sin que se aporte un solo documento que acredite el pago que se alega en su demanda, pues si dicho pago se hizo en metálico, como alego en su demanda, debió existir algún documento acreditativo del mismo , ya fuera la factura o algún tipo de recibo, toda vez que para acreditar el pago la parte actora se ha limitado a aportar con su demanda una copia de una factura, folio 16 de los autos, que no tiene ninguna indicación ni de que esté pagada, ni aparece firmada por la entidad que la emitió.
Por otro lado en cuanto el abandono del tratamiento a través de la clínica dental de Alcobendas, la parte actora se ha limitado a aportar en el acto del juicio, no con su demanda, un informe, folios 230 a 240, en que no aparece ni siquiera firmado, y sin que conste la cualificación, ni las condiciones de la persona que lo realizado, sin que cumpla los mínimos requisitos para que pueda ser calificado de informe pericial, a fin de acreditar los hechos alegados en la demanda.
De todo lo expuesto si bien los consumidores y usuarios tiene derecho a ser indemnizados de los daños que sufran por la prestación de servicios por parte de los profesionales o empresarios, y que la entidad demandada a través de su publicidad y la actuación de falta de supervisión de la franquiciada debe responder frente a los consumidores, cuando exista un incumplimiento de la franquiciada, y cuando se induzca a confusión al consumidor, como ha ocurrido en el presente caso, es necesario que el consumidor acredite la existencia de esos daños, en base a la carga de la prueba que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , por lo que ante la falta de prueba, del pago alegado se pueda entender que se ha acreditado el daño cuyo resarcimiento se reclama.