SEGUNDO: Alega la parte recurrente como motivo de apelación error en la valoración de los hechos y por tanto en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de Instancia.
Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 , el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero (LA LEY 490/2005) y 211/2009, de 26 de noviembre , (LA LEY 233093/2009) destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , (LA LEY 2900/2001)el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".
Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º) Que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y
2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
No obstante, esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].
De este modo, hemos de partir de los hechos contenidos en la demanda y los puntos litigiosos que fueron fijados en la Audiencia Previa celebrada. Ciertamente la demanda entablada no era muy clara en cuanto a la acción que se ejercitaba y adolecía incluso de errores materiales que hubieron de ser corregidos durante la sustanciación del procedimiento. Así la demanda se dirigía contra Dª Victoria pero en el suplico de la misma se solicitaba la condena de Dª Estibaliz . Ello llevó a emplazar a persona ajena al procedimiento e incluso que la demanda fuera contestada por quien no era realmente la persona que se pretendía demandar, que no era sino Dª Estibaliz . En cuanto al fondo del litigio, la parte se limitaba a exponer en la fundamentación jurídica de la demanda que la acción que ejercitaba era la del art. 1902 del CC (LA LEY 1/1889) . Y por lo que respecta a los hechos de la demanda, si bien se partía del dictado de la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga y de que la hoy actora se había reservado el ejercicio de la acción civil, en el Hecho III lo que se exponía era que como consecuencia de la actuación de la demandada la actora se había visto privada "...del derecho procesal a obtener una sentencia en la que se deciden sobre los puntos litigiosos objeto de debate. Pues tal y como reconoce la resolución penal recaída, las impugnaciones han sido desestimadas ante la carencia de los requisitos legales exigidos en su interposición lo que provocó la firmeza de la resolución contraria a los intereses de mi representada, con los consiguientes daños y perjuicios" , en palabras textuales de la demanda para, a continuación, valorar económicamente el "daño moral" en la cantidad de 150.000 euros. La propia parte exponía en el Hecho III párrafo 3º de la demanda que dicha valoración era difícil como lo era "...valorar el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos y pronunciamientos que estimamos nuestros y de los que se vio privada mi representada por la actuación de la demandada". Y en la Audiencia Previa celebrada la actora volvió a insistir en que no había sido bien defendida en los procedimientos ante la jurisdicción social porque la demandada actuó como letrada cuando no lo era, añadiendo que reclamaba porque se vio envuelta en un procedimiento penal por la actuación de la demandada.
De todo ello, la Magistrada de Instancia entendió que la actora ejercitaba una acción de indemnización de daños y perjuicios por la negligente actuación profesional de la demandada, basándose en el art. 1544 del CC (LA LEY 1/1889) .
Ahora bien; es lo cierto que dicha acción indemnizatoria se fundamentaría siempre en una acción contractual y no extracontractual como precisamente invocó la parte en los Fundamentos de Derecho de la demanda, añadiendo que se había reservado en el procedimiento penal el ejercicio de las acciones civiles correspondientes, por lo que, al amparo del párrafo segundo del apartado primero del art. 218.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) , solo cabe entender que la parte pretendía ejercitar la acción civil derivada de la responsabilidad ex delicto conforme a lo previsto en los artículos 1089 (LA LEY 1/1889) y 1092 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . En cualquier caso, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (LA LEY 204968/2015) sostiene que no incurre en incongruencia la sentencia que resuelve en función de un punto de vista jurídico distinto al que se aduce en la demanda cuando la norma jurídica aplicada se encuentra en un mismo ámbito normativo, siendo ese el caso de las acciones por responsabilidad civil contractual y extracontractual (ex delicto en este caso) en la medida en que ambas están preordenadas al resarcimiento de daños y perjuicios.
En el presente caso, de la prueba documental obrante en autos, lo que consta es que
la actora fue notificada de la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le denegaba el derecho a la situación de Incapacidad Permanente Absoluta. Frente a dicha resolución la actora, en su propio nombre, interpuso en fecha 12 de febrero de 2002 demanda en reclamación del reconocimiento de una pensión de invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta (doc. nº 1 de la contestación). La demanda era presentada personalmente por la Sra. Carlota y por otrosí designaba para su representación y defensa "...a la Graduado Social del Ilustre Colegio de Málaga, Dª Estibaliz ...". La Sra. Estibaliz sí tenía la titulación de Graduada Social pero a dicha fecha no estaba colegiada. Así consta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en donde se fija como hecho probado que causó baja como colegiada ejerciente en fecha 27 de enero de 2000.
No obstante a la fecha de presentación de aquella demanda -12/2/2002- estaba vigente Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (LA LEY 1444/1995), por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (norma derogada por la disposición derogatoria única de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011)), cuyo artículo 18 establecía que:
"1. Las partes podrán comparecer por sí mismas o conferir su representación a procurador, graduado social colegiado o a cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. La representación podrá conferirse mediante poder otorgado por comparecencia ante Secretario judicial o por escritura pública.
2. En el caso de otorgarse la representación a abogado, deberán seguirse los trámites previstos en el artículo 21.3 de esta Ley".
Por lo tanto, aún cuando la demandada no estaba colegiada como ejerciente, podía representar a la actora. En cuanto a la resolución de aquél litigio, se dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2003 en el procedimiento nº 235/2002 tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga que desestimaba la demanda y confirmaba la resolución del INSS, entrando en el fondo, pues se fundamentaba en que no reunía el requisito de cotización. En consecuencia ningún perjuicio se le causó a la actora pues su pretensión fue resuelta en el fondo. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga que fue desestimado por sentencia de fecha 13 de febrero de 2004 en la que también se entraba al fondo, luego tampoco se le privó de su derecho a la tutela judicial efectiva como mantiene en su demanda.
Llegados a este punto, contra dicha sentencia se presentó escrito de preparación de Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, dictándose por la Sala auto de fecha 9 de marzo de 2004 por el que se declaraba tener por no preparado el recurso al no cumplirse las exigencias de la Ley de Procedimiento Laboral. En el encabezamiento de dicha resolución consta que la Sra. Carlota estaba asistida por la letrada Sra. Maite . Contra dicho auto se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de fecha 21 de septiembre de 2004. En aquella resolución de 9 de marzo de 2004 lo que se decía era que la parte no podía limitarse a afirmar que se habían producido resoluciones contradictorias sino que tenía que mostrar la existencia misma de la contradicción, identificándose y especificándose tanto el núcleo de la contradicción como las sentencias respecto de la que se produce. Finalmente se interpone recurso de queja contra el auto de fecha 9 de marzo de 2004. Este recurso de queja también era interpuesto por la letrada Dª Maite según consta en la resolución de fecha 20 de abril de 2005 del Tribunal Supremo que obra en autos y fue resuelto en sentido desestimatorio, estableciéndose en el Fundamento de Derecho III que "...el escrito de preparación del recurso no cumple ninguna de las exigencias del
art. 219.2 LPL (LA LEY 1444/1995)
, ya que la Letrado firmante se limitaba a realizar un anuncio genérico de su intención de interponer el recurso de casación para la unificación de doctrina, sin indicar siquiera cual es la sentencia que se dice contradictoria con la recurrida, de manera que en absoluto identifica la contradicción producida ni realiza la "exposición sucinta" que exige la norma, para lo que no basta, como se ha razonado, la mera expresión de la voluntad de recurrir".
La demandada Dª Estibaliz fue condenada penalmente por firmar dichos recursos en nombre de la letrada sin autorización para ello, con imitación mendaz de su firma, dictándose sentencia de fecha 1 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga . No cabe duda del efecto prejudicial que tiene la sentencia penal sobre la acción civil planteada, puesto que "los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal" (sentencias del Tribunal Supremo en sentencias de 9 de octubre de 1989 , 19 de febrero de 1990 y 9 de febrero de 1994 , coincidentes en que las sentencias penales vinculan al juez civil en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define y castiga). La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 declaraba como hecho probado que "La acusada, Estibaliz , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, graduada social desde 7.1.1999 hasta 27.1.2000 fecha en que causó baja como colegiada ejerciente, ha venido actuando en los procesos judiciales del orden laboral en nombre de la letrada Maite mediante la presentación de escritos ante distintas instancias judiciales del citado orden jurisdiccional con imitación mendaz de su firma". Continúa la sentencia exponiendo en qué asuntos intervino y en concreto con respecto a la hoy actora en el escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, recurso de reposición contra la denegación de aquel y recurso de queja ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, añadiendo que "Se da la circunstancia que tales impugnaciones fueron desestimadas ante la carencia de requisitos legales exigidos en su interposición lo que provocó la firmeza de la resolución contraria a los intereses de la Sra. Carlota , quien demandó en juicio ordinario a Maite por impericia profesional con el correspondiente descrédito en la buena fama y prestigio profesional de aquella". Y finaliza los hechos probados estableciendo que "Los citados -refiriéndose entre ellos a la hoy actora- ignoraban igualmente que la acusada se hacía pasar por la abogada Maite actuando como tal en los procedimientos referidos. Carlota se ha reservado acciones civiles" . Precisamente por ello la demandada resultó condenada por dos delitos: intrusismo y delito continuado de falsedad documental.
Ahora bien; como ya se ha expuesto y en concreto con respecto a Dª Carlota ,
fue la propia Sra. Carlota quien designó a la Graduada Social Dª Estibaliz en la demanda en reclamación al derecho de reconocimiento de una pensión de invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta, por lo que conocía la titulación de la demandada. Lo que desconocía es que no estuviera colegiada. Pero ello no le causó perjuicio alguno puesto que en aquella fecha estaba en vigor el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (LA LEY 1444/1995) cuyo art. 18 preveía que las partes pudieran comparecer por sí mismas o conferir su representación a cualquier persona que se encontrase en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y como tal pudo actuar la demandada. De hecho la pretensión de la actora fue resuelta en el fondo y desestimada. Tampoco le causó perjuicio la interposición del recurso de suplicación que fue resuelto por sentencia de fecha 13 de febrero de 2004 dictada por el TSJ de Andalucía, Sala de lo Social con sede en Málaga, entrando también en el fondo. Sin embargo, la preparación del recurso de casación, el recurso de reposición posterior y el recurso de queja, fueron presentados por la demandada falsificando la firma de una letrada, creyendo la actora que dicha letrada defendía sus intereses, lo que no era cierto, habiendo inducido la demandada a la actora a engaño. Y precisamente la preparación del recurso de casación para unificación de doctrina fue rechazado por la Sala de lo Social del TSJ por no cumplir los requisitos necesarios para su preparación.
Mantiene la recurrente que ese engaño por parte de la demandada consistente en hacerse pasar por la letrada Sra. Maite y no comunicar a su cliente, la actora, que había causado baja como graduado social, es susceptible de indemnización por el daño moral producido. Pero cabe nuevamente reiterar que
el que la demandada no estuviese colegiada como Graduado Social, no le impedía asistir la actora en la demanda inicial ante la jurisdicción laboral que fue resuelta sobre el fondo, por lo que aquel extremo no es susceptible de causar indemnización alguna al no acreditarse daño. Distinto resulta la suplantación de la letrada en instancias superiores, puesto que se privó a la actora de que el Tribunal Supremo se pronunciase sobre el recurso de casación en unificación de doctrina al no haberse planteado con los requisitos oportunos, no siendo necesario valorar que la pretensión fuese favorable a la actora sino únicamente que obtuviese un pronunciamiento motivado, favorable o no. Pero el problema se centra en determinar y cuantificar ese daño moral que se reclama.
Aunque en supuestos diferentes al presente, puesto que se trataba en este caso de responsabilidad por negligencia profesional de un procurador, cabe destacar la STS de 11 Nov. 1997 que decía que no se había probado la existencia de perjuicio material o económico alguno, ya que resultaba totalmente imposible saber, sin introducirnos en el resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas, cuál hubiera podido ser el tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que habrían recibido los frustrados (por la no personación del Procurador demandado) recursos de apelación; "en cambio, sí aparece probado el perjuicio o daño moral que sufrieron los demandantes (...), al verse irremisiblemente privados, por la negligente conducta de dicho Procurador, del derecho que les asistía a que su demanda fuera estudiada por el Tribunal de apelación y, en su caso, por el TS" ; y, referida a la responsabilidad reprochada a un abogado, la STS de 25 Jun. 1998 , concluye que el perjuicio a indemnizar consiste en privar del derecho de acceso a los recursos o de la tutela judicial efectiva, que es subsumible en la noción de daño moral. Ello aplicado al caso de autos nos hace concluir que la actuación de la demandada redactando los escritos y firmándolos como si fuera una letrada la que los presentara, falseando la firma de la letrada, y no reuniendo los requisitos para que dicho recurso fuese ni siquiera admitido a trámite, ha causado un daño moral a la actora que se ha visto privada de que el Tribunal Supremo se pronunciara acerca de su pretensión.
En cuanto a la cuantificación de tal daño es difícil de calcular en el caso de autos. Por un lado no se practica una mínima prueba tendente se determinar si aquél recurso, de haberse presentado con los requisitos oportunos, hubiera tenido alguna posibilidad de prosperar. Más bien lo contrario; de las actuaciones y teniendo en cuenta el motivo de fondo por el que había sido rechazada la pretensión de la actora por el Juzgado de los Social nº 1 y por el TSJ, su prosperidad era escasa. Por otro lado el hecho de que la actora interpusiese demanda frente a la letrada Sra. Maite por negligencia profesional creyendo que era su letrada, dando lugar a los autos de juicio ordinario 256/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, tampoco consta que le causase perjuicio alguno, pues dicho procedimiento finalizó con auto de fecha 12 de febrero de 2014 por satisfacción extraprocesal del art. 22 de la LEC (LA LEY 58/2000) sin costas, según consta en la documental aportada. Ni la propia parte establece unos mínimos criterios para poder cuantificar tal daño moral pues se limita a solicitar la cantidad de 150.000 euros que además establece en su propia demanda que engloba "daños y perjuicios morales y económicos" , cantidad que se entiende del todo punto desorbitada.
En atención a lo expuesto,
no cabe duda que el hecho de que la actora se creyese asistida por una letrada cuando no era así, sino que era la demandada la que firmaba los escritos suplantando la firma de la letrada, siendo que le fue rechazada la preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina por no reunir los requisitos mínimos, lleva a considerar que efectivamente la actora ha sufrido un daño al verse privada del dictado de una resolución por parte del Tribunal Supremo. Ahora bien; la posibilidad de que dicho recurso prosperara era prácticamente inexistente dada la fundamentación tanto de la sentencia dictada por el Juzgado de los Social como por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, por lo que la cuantificación del daño sufrido ha de ser mínima considerando suficiente valorarlo en el importe de 5.000 euros.
En consecuencia procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto con revocación de la sentencia recaída en la instancia.