PRIMERO.- Resumen de Antecedentes
Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- Se formuló demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, de fecha 2 de junio de 2006 , donde se fijó una pensión de alimentos a favor de la hija menor por importe de 250 euros mensuales que deberá actualizarse conforme a la subida del IPC, debiendo además abonar los gastos extraordinarios al 50% una vez que los mismos queden acreditados.
El demandante, D. Clemente , alegó que las circunstancias actuales ha variado pues reside y convive con otra pareja con la que tiene un hijo de ocho años, y con los tres hijos también menores de su pareja.
Solicitó la modificación de la pensión alimenticia que fue acordada fijándose la misma en 100 euros; y que los gastos extraordinarios originados por la actividad escolar, libros, matrículas, uniformes, academias, actividades extraescolares y de formación, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, los gastos extraordinarios de naturaleza médica, no cubiertos por la Seguridad Social, como oftalmología, odontología, logopeda y fisioterapia, serán abonados por mitad por ambos progenitores. En ambos casos se necesitará el consentimiento o previa aceptación por escrito de ambas partes.
2.- La sentencia de primera instancia, desestimó la demanda, y concluyó que las nuevas cargas familiares por si solas no justifican una modificación de las medidas, en concreto, del pago de pensión de alimentos que fue acordada en el procedimiento matrimonial, y en cuanto, a la petición formulada en relación a los gastos extraordinarios y el cambio de domicilio, no procedía hacer ningún pronunciamiento al no haberse razonado, ni fundamentado el cambio producido en esos dos aspectos.
3.- El demandante formuló recurso de apelación, y la sección 1ª, de la Audiencia Provincial de Jaén, estimó en parte el recurso de apelación interpuesto, y revocó la sentencia de primera instancia, y estimó en parte la demanda fijando la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 206 euros mensuales, actualizables conforme al IPC anualmente y fijando como gastos extraordinarios que deben sufragarse al 50% los referidos a la actividad escolar y universitaria en su caso, tales como libros, matrículas, academias, actividades extraescolares, viajes escolares y de formación; también los de naturaleza médica no cubiertos por la Seguridad Social, tales como oftalmología, odontología, fisioterapia etc; siendo necesario el consentimiento del que se pretenda obligar, salvo en relación a los que resulten urgentes y perentorios, para su reclamación al mismo.
4.- Se interpone recurso de casación por la demandada, apelada. El recurso de casación al amparo del art. 477.2.3.º LEC (LA LEY 58/2000) , tiene un motivo único, se denuncia la infracción de los arts. 93 (LA LEY 1/1889) y 142 CC (LA LEY 1/1889) por vulneración de la doctrina que delimita el alcance de los gastos extraordinarios y gastos ordinarios que conforman la pensión de alimentos.
La recurrente cita la sentencia n.º 579/2014 de 15 de octubre: «1 . Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. 2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. 3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos».
La sentencia recurrida contraviene el interés legítimo de la alimentista pues los gastos de educación están dentro de la pensión de alimentos y no pueden ser excluidos de la misma como hace la sentencia recurrida, que declara: «...fijando como gastos extraordinarios que deben sufragarse al 50% los referidos a la actividad escolar y universitaria en su caso, tales como libros, matrículas, academias, actividades extraescolares, viajes escolares y de formación...»
5.- La sala dictó auto el 22 de marzo de 2017 por el que acordó admitir el recurso de casación y dar traslado al Ministerio Fiscal para que en su caso, formalizase por escrito su oposición al recurso.
El recurrido no ha comparecido ante esta sala.
6.- El Ministerio Fiscal apoya el recurso.
SEGUNDO.- Decisión del recurso
1.- Se ha venido sosteniendo por la común opinión doctrinal que los denominados «gastos escolares» tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, y, de ahí, que hayan de incluirse en la pensión alimenticia, si bien con diferentes opiniones respecto de los gastos que la unidad familiar ha de acometer cada primero de curso relacionados con la matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de temporada para los hijos comunes habidos en el matrimonio.
2.- La sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre , citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos:
«1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.
»2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.
»3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.»
La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre (LA LEY 124492/2016) , que en aplicación de ella, declaró que «los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar».
3.- En atención a la anterior doctrina y a los antecedentes del recurso que se han expuesto, se ha de concluir que:
(i) No puede mantenerse la pensión de 206 euros mensuales fijada por la sentencia recurrida por cuanto a ella se ha de sumar, de forma estimada y prorrateada, la que corresponde a los gastos ordinarios por actividad escolar y universitaria, tales como libros, matrículas y cualesquiera otros de tal naturaleza que sean previsibles al comienzo del curso escolar.
(ii) Que tampoco puede mantenerse la pensión que el recurrido venía abonando y que la sentencia de primera instancia no modificó, ascendente a 280 euros mensuales, pues la sentencia recurrida ha estimado que existe un cambio sustancial de circunstancias para aminorarla -escaso incremento de los ingresos del obligado y aumento de su carga familiar-, y, sin embargo, tal decisión no es objeto de impugnación en el recurso de casación, que se contrae a los gastos extraordinarios a que hemos hecho mención; por lo que debe mantenerse lo resuelto.
4.- A partir de ambas consideraciones procede casar parcialmente la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, fijar la pensión mensual en 250 euros, como consecuencia de la estimación prorrateada de los gastos escolares a que hemos hecho referencia.