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S APMA 26/6/2017

Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª, Sentencia 46/2017 de 26 Jun. 2017, Rec. 59/2017

Ponente: Morales González, Federico.

Nº de Sentencia: 46/2017

Nº de Recurso: 59/2017

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 9092, Sección Jurisprudencia, 1 de Diciembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 106213/2017

ECLI: ES:APML:2017:105

Delito contra la navegación aérea del comandante que pilotó ebrio un avión de pasajeros

Cabecera

DELITO CONTRA LA NAVEGACIÓN AÉREA. El acusado, comandante de aviación, pilotó un avión desde Melilla a Madrid bajo los efectos de bebidas alcohólicas, con absoluto desprecio por las obligaciones de su cargo y por la vida e integridad física del pasaje y la tripulación que del mismo dependían. PRUEBA. Test de alcoholemia positivo realizado al aterrizar. Según la curva de alcoholemia, aunque en el momento del despegue el grado de impregnación alcohólica fuera bajo, cuando se produjo el aterrizaje, maniobra que entra dentro del concepto de navegación, había ascendido considerablemente, dado que durante el vuelo de más de tres horas y media, el acusado se encontraba en fase de absorción del alcohol. Indicios suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. PENALIDAD. Motivación de la pena. Sustitución de la pena de privación definitiva del título profesional o aeronáutico impuesta en la instancia por la de 21 meses de privación de libertad. En este caso, la privación del título deviene como pena más grave, no justificada y por ende, desproporcionada.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La Audiencia Provincial de Málaga estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Melilla y la revoca en el único sentido de reducir la duración de la pena privativa de libertad, confirmando el fallo condenatorio por un delito contra la navegación aérea.

Texto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Teléfono: 952698926/27

Equipo/usuario: MRR

Modelo: SE0200

N.I.G.: 52001 41 2 2014 1063811

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000059 /2017

Delito/falta: DELITOS RELATIVOS A NAVEGACIÓN AÉREA

Recurrente: Juan Enrique

Procurador/a: D/Dª CAROLINA GARCIA CANO

Abogado/a: D/Dª CESAR ZARATE GOMEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N. 46/17

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

Magistrados

Melilla, a 26 de Junio de 2017

Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 161/16 procedentes del Juzgado de lo Penal 2 de Melilla seguidos por delito Contra la Navegación Aérea contra Juan Enrique , en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Carolina García Cano y defendido por el Letrado don César Gómez Zárate, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 20/4/17 sentencia que, considerando probado que:

" Sobre las 8.25 horas del día 24 de enero de 2014., Juan Enrique comandante primero Piloto de Aeronave de la compañía Air Nostrum , que ese día tenía que pilotar el vuelo que partiría desde el aeropuerto de Melilla y con destino al aeropuerto de Madrid con salida a las 8.15 horas, se presentó con diez minutos de retraso en la hora prevista para la salida del referido vuelo en el Aeropuerto de Melilla.

Juan Enrique , se personó en el lugar en horas en que la aeronave que debía pilotar ya debía estar volando , sin vestir su uniforme reglamentario y bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

A fin de evitar ser identificado y que pudiese esclarecerse su estado de embriaguez, plenamente consciente de su situación y que la aeronave que debía pilotar permanecía retrasando su vuelo en espera de que se personase en la misma, accedió al embarque por la zona de control de pasajeros, en lugar de realizarlo por el control habilitado destinado al control del personal que acceden al embarque.

Tampoco recogió la documentación pertinente y necesaria de la escala de Iberia., ni firmó el protocolo respectivo, habiendo realizado dichas gestiones el segundo piloto de abordo, Candido , que para amparar el retraso producido en el despegue del vuelo referido por la incomparecencia del piloto, lo justificó ante la autoridad pertinente de control en una aludida indisposición de un tripulante de cabina, mientras esperaba su llegada.

Juan Enrique , pese a haber ingerido bebidas alcohólicas y encontrarse por ello en una situación de incapacidad práctica para pilotar aeronaves que limitaba sus facultades y reflejos para ello, siendo plenamente consciente de su estado y con absoluto desprecio por las obligaciones de su cargo y por la vida e integridad física del pasaje y tripulación que del mismo dependían, accedió a pistas y subió al avión , despegando éste a las 8.35 horas , siendo su hora estipulada de salida las 8.15 horas.

Mientras tanto en el aeropuerto de Melilla, el vigilante de seguridad de la empresa Eulen con nº NUM000 que permanecía en el control de acceso de pasajeros, le sorprendió el fuerte olor a alcohol que desprendió Juan Enrique a su paso por el lugar, y se lo comunicó al Policía Nacional con nº profesional NUM001 , si bien al comandante ya se le había permitido su acceso al embarque.

Una vez identificado el mismo y su estado, y habiendo despegado del aeropuerto de Melilla la aeronave referida, se avisó a la autoridad competente del aeropuerto y a la Guardia Civil , que dieron aviso a las autoridades del aeropuerto de Madrid y a la Guardia civil con destino en dicho aeropuerto, personándose éstos en la terminal del aeropuerto de llegada en espera del aterrizaje del vuelo , a fin de practicar el oportuno test de alcoholemia al comandante.

Pilotada la aeronave por el comandante Juan Enrique y tomada tierra en la terminal 4 del Aeropuerto de Madrid hacia las 10.25 horas , es decir casi dos horas después de su salida, fue requerido por agentes de la Guardia Civil que acuden a la cabina de la aeronave para someterle a las pruebas de alcoholemia , intentándose éstas en reiteradas ocasiones sin poderse hacer efectivas destacando el comandante su imposibilidad de soplar correctamente en el dispositivo , lo que originó su traslado a dependencias policiales para tal fin , donde finalmente se practicaron las oportunas pruebas de alcoholemia, casi cuatro horas y media después de la salida de la aeronave , arrojando en un primer resultado a las 12.53 horas de 0,52 mg/l de alcohol en aire aspirado y en la segunda , 14 minutos después, 0,55 mg/l de alcohol en aire aspirado .

Juan Enrique presentaba, a su vez, como síntomas de embriaguez cansancio, mirada con ojos brillantes, cara ligeramente enrojecida, habla pastosa y notorio olor a alcohol a distancia.

El aparato etilómetro con el que se verificó la prueba estaba debidamente verificado por el Centro Español de Metrología ."

finalizó con fallo que reza:

" Debo condenar y condeno a Juan Enrique como autor penalmente responsable de un delito contra delito contra la navegación aérea previsto y penado en el artículo 31 de la Ley 209/1964 de 24 de diciembre (LA LEY 80/1964) , por la que se establece la ley Penal y Procesal en materia de navegación aérea en relación con el artículo 6.1 º y 2º de la citada ley ,, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de pérdida definitiva del título profesional o aeronáutico , y al pago de las costas.

Por el presente se requiere al penado para que , una vez la presente sentencia adquiera firmeza, haga entrega a este juzgado del título profesional o aeronáutico del que se le priva definitivamente en la presente sentencia a fin de iniciar el cumplimiento de la pena.

La privación definitiva del título profesional o aeronáutico le priva del derecho a pilotar aeronaves de cualquier tipo, apercibiéndole que de hacerlo cometería un delito de quebrantamiento de condena castigado con pena de hasta seis meses de prisión ( art. 384 CP (LA LEY 3996/1995) ).

Notifíquese la presente sentencia a la Agencia Estatal de Seguridad aérea, así como a la Compañía Air Nostrum, aun cuando no hayan sido parte en el procedimiento. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa del acusado fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer de los motivos del recurso, básicamente el que ha quedado dicho en los antecedentes de esta resolución, al que se anuda como consecuencia la infracción del principio de presunción de inocencia por resultar insuficiente la prueba practicada a tal fin, así como la desproporción de la pena impuesta, es necesario hacer ciertas consideraciones sobre el delito imputado.

El delito por el que ha sido condenado el apelante es el tipificado en el artículo 31 de la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea, Ley 209/1964, de 24 de Diciembre (LA LEY 80/1964), precepto que establece: " El Comandante que al emprender el vuelo o durante la navegación se encontrase bajo la influencia de bebidas alcohólicas, narcóticos o estupefacientes, que puedan afectar a la capacidad para el ejercicio de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión menor o pérdida del título profesional o aeronáutico, pudiendo imponerse ambas conjuntamente ".

La Juez de instancia analiza el referido tipo de conformidad con los criterios jurisprudenciales referidos al del artículo 379.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , que castiga al " que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas ", añadiendo que " En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro ".

Tal proceder es válido, a juicio de este Tribunal, pues, efectivamente, la conducta descrita viene caracterizada por la conducción -en este caso pilotaje de una aeronave- "bajo la influencia de bebidas alcohólicas", exigencia que incluso coincide literalmente en ambos tipos.

Es por ello que no se entiende la referencia al tipo, introducido por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio (LA LEY 13038/2010), que se recoge en el último parágrafo del párrafo 2 del artículo 379 antes transcrito, tipo que incorpora la presunción legal de que por encima de determinada tasa de alcohol en sangre se está bajo la referida influencia. Como puede observarse, ese tipo no ha sido introducido en la Ley especial que en este caso se aplica ni aún en el caso de haberlo sido sería aplicable pues el resultado de la prueba de alcoholemia que le fue practicada al acusado estuvo por debajo de la medición a partir de la cual debe presumirse aquélla. Y ello sin perjuicio de que, de haberse producido un resultado superior a 0,60 miligramos por litro, pudiera haberse llegado a la conclusión incriminatoria en base a las razones de carácter científico que han llevado a la incorporación del repetido nuevo tipo.

Lo que importa en este caso es, pues, que como en el delito del primer parágrafo del artículo 379 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica del acusado, sino que es preciso acreditar también su influencia en la conducción - SSTC 145/85 (LA LEY 10447-JF/0000) , 148/85 (LA LEY 66292-NS/0000) y 22/88 (LA LEY 53526-JF/0000) y SSTS 19-5-89 , 7-7- 89 y núm. 1133/2001 de 11 junio (LA LEY 236181/2001), entre otras-, comprobación esta última que, sin perjuicio de otras particularidades, deberá comprender al menos dos extremos. El primero constituido por el hecho mismo de la ingesta de alcohol y el segundo referido a las irregularidades, en su caso, de la conducción y estado físico y/o fisiológico del acusado pues es sabido que aquélla suele determinar ciertas manifestaciones exteriores susceptibles de ser apreciadas a simple vista.

SEGUNDO.- La Juez de instancia ha llegado a la conclusión de que la referida influencia está probada por medio de diversos indicios.

Hay que recordar que, como argumenta la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 436/07, de 28 de Mayo (LA LEY 42163/2007) , la prueba de indicios, también llamada indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia, exigiéndose para ello la concurrencia de ciertos elementos necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba, en esencia dos: a)- que se acrediten unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, y b)- que entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) exista "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado 386.1 de la LECiv (LA LEY 58/2000), es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión.

Así, el mismo acusado reconoció que había bebido algo la noche anterior; compareció con retraso en el aeropuerto de Melilla sin vestir el uniforme reglamentario (declaración del agente de la Policía Nacional con n° NUM002 ); trató de pasar por el control de pasajeros en lugar de hacerlo por el previsto específicamente para el personal de vuelo; olía a alcohol, dato que fue precisamente el que determinó el aviso que desde el aeropuerto de Melilla se dio al de Barajas; según manifestó el agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 -quien practicó la prueba de alcoholemia al acusado- el mismo acusado reconoció haber bebido, notándolo el testigo "como de no haber dormido"; no pudo o no quiso soplar cuando inmediatamente de la llegada a Madrid se procedió en el mismo avión a intentar practicar la prueba (declaración del agente de la Guardia Civil con Tip NUM004 , quien dijo que "no quería soplar", que se negaba a hacerlo bien y que dialogaron hasta su traslado a dependencias donde finalmente se practicó la prueba referida); el acusado tenía los ojos enrojecidos y especialmente olor a alcohol perceptible a distancia, así como habla pastosa (declaraciones de varios agentes de la GC). Frente a estos hechos, no existe ninguno con poder para contrarrestarlos. Así, y si bien el perito propuesto por el propio Ministerio Fiscal y por la defensa, trató de justificar el olor a alcohol del acusado por razón de una "acetosis" o por una deficiente higiene corporal, ni fue probada la primera ni existe constancia de la segunda pues los agentes interrogados niegan que aquél tuviese un aspecto desaliñado o sucio.

Hay que advertir que aunque el Ministerio Fiscal hizo suya la pericial indicada, se trata de una prueba a la que precedió un informe, que obra en los folios 107 y siguientes, elaborado a instancia de la defensa y que entra dentro del ámbito de la prueba de descargo. Se trata, en efecto, de un dictamen que exculpa al acusado sobre la base de una serie de consideraciones en las que se mezclan las estrictamente científicas con juicios de valor que son más propios de la función del tribunal. Así, por ejemplo, cuando se habla de los niveles de alcohol en sangre en el momento del pilotaje, se acude inmediatamente a lo declarado por el acusado para establecer el marco temporal en que tuvo lugar la reconocida ingesta de alcohol, de modo que se parte de la aceptación como cierto de lo dicho por él. Hemos de colegir, en consecuencia, pues no se dice expresamente en la sentencia recurrida, que ello ha provocado la desconfianza de la juzgadora de instancia en la opinión del perito, lo que ha dado lugar a que se haya apartado de ella, consecuencia que estimamos acorde con el principio que en orden a la valoración de la prueba establece el artículo 741 de la LECRim (LA LEY 1/1882) .

TERCERO.- La defensa ha tratado de hacer valer la relatividad del conjunto de los referidos indicios frente a la necesidad de sentar como hecho y no como mera sospecha, que el acusado se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Ciertamente que el aislamiento de algunos de los hechos que se destacan como base de la convicción de la juzgadora de instancia determina un aparente debilitamiento del respaldo probatorio de la acusación. Precisamente, y como se ha dicho, la prueba de indicios se caracteriza por la pluralidad de los que concurren para formar correctamente aquélla. Si tomamos como ejemplo la diligencia de sintomatología que obra al folio 21, comprobaremos que la deambulación era normal, dato llamativo que, sin embargo, no es determinante pues no está científicamente demostrado que la influencia del alcohol conlleve necesariamente que haya de quedar afectada la capacidad para caminar correctamente. Por otra parte, ha de hacerse notar que nos encontramos ante una persona de 1,75 metros de estatura y 100kg de peso y que, por tanto, dada su envergadura, podría tolerar más el alcohol.

Sin embargo, hemos de insistir en que es el conjunto de los hechos concomitantes los que determinan la convicción final, destacando entre ellos la negativa a soplar del acusado que dio lugar a varios intentos fallidos de practicar la prueba de alcoholemia. Necesariamente contrasta la actuación del apelante con la del copiloto, quien también fue sometido a la prueba sin que se registrase en este caso incidencia alguna (el resultado fue negativo).

Con todo, la prueba que concentra la atención de la defensa es la de alcoholemia, que finalmente pudo practicarse al filo de las 13 horas del día de los hechos. Sobre la base del informe pericial ya aludido, sostiene la defensa la tesis de que, dado que la segunda arrojó un resultado superior a la primera, la llamada "curva de alcoholemia", a la que ampliamente se refiere la sentencia apelada, se encontraba todavía en la fase ascendente, conclusión a la que anuda ciertas consideraciones que le llevan a afirmar que el grado de impregnación alcohólica cuando la aeronave despegó era -por estar ascendiendo- de 0,12 y de 0,21 cuando aterrizó.

Aparte de que el perito utiliza ciertas variables que no tienen más respaldo que la afirmación de su simple posibilidad, consideramos que parte del error de estimar que por el hecho de existir una leve variación al alza de la lectura del alcoholímetro en la segunda prueba, la curva estaba todavía en fase ascendente. La diferencia entre uno y otro resultado es mínima y de acuerdo con algunas opiniones sobre la materia, incluso en la fase intermedia de la curva ("meseta") no pueden descartarse ligeras subidas.

Esta consideración viene avalada por el hecho de que desde que el acusado se presentó en el aeropuerto de Melilla hasta el momento de la práctica de la prueba transcurrieron unas cuatro horas y media durante las que aquél no tomó bebida alcohólica alguna. Si, como dijo, el alcohol ingerido lo tomó la noche anterior y sumamos las horas de sueño a las cuatro horas y media anteriormente mencionadas, nos encontramos ante un número de horas excesivo para la fase de absorción del alcohol e incluso para asegurar que la fase de la curva era la intermedia o "meseta". Ello implica que, con toda probabilidad, la ingesta tuvo lugar en horas de la madrugada.

En este punto conviene recordar algo que a propósito del repetido informe pericial, se dice en la sentencia apelada: " La fase de absorción, también dependiendo de una alta variabilidad interindividual, concluye en torno a una hora después del último consumo con el estómago vacío -con rangos de variación de 30 minutos a dos horas- y al menos tres horas después con el estómago lleno -se llega a decir que hasta seis horas en algunos casos si hay alimentos ingeridos-, de suerte que la mitad del alcohol ingerido se absorbe rápidamente durante los primeros 15 minutos posteriores a la ingesta y el resto en hasta al menos una o tres horas o incluso seis" .

Conforme a esta opinión, aplicando el máximo de tiempo de duración que se indica para la referida fase -seis horas-, y restando las cuatro y media anteriormente indicadas, podría situarse el último consumo en torno a las 7 horas de la mañana.

Pues bien, en el caso de que así hubiese sucedido, en el momento del aterrizaje habrían transcurrido tres horas y media, tiempo durante el que el grado de impregnación habría ascendido considerablemente. Por tanto, aun pudiendo aceptarse la tesis de que en el momento del despegue el grado de impregnación alcohólica era bajo, ello no es admisible cuando se produjo el aterrizaje, maniobra que entra dentro del concepto de navegación.

En suma, el resultado positivo de la prueba de alcoholemia practicada unas dos horas y media después del aterrizaje del avión, aun aplicando el factor de corrección correspondiente, pone de manifiesto que el apelante había consumido una importante cantidad de bebidas alcohólicas cuya influencia quedó evidenciada por el aspecto del acusado, por el olor a alcohol que desprendía, por su comportamiento en el aeropuerto de salida, sin duda tendente a evitar ser identificado como piloto, y por su comportamiento obstativo a los primeros intentos, que resultaron fallidos, de practicar la prueba de alcoholemia, en este caso claramente orientados a demorar dicha prueba.

No ha habido, por tanto, error en la valoración de la prueba, que, contrariamente a lo que se dice en el recurso, sí es suficiente para declarar vencida la presunción de inocencia que protegía al acusado.

CUARTO.- Muestra el recurrente su disconformidad con la pena impuesta por considerarla desproporcionada.

El Tribunal Supremo (sentencia núm. 658/2014, de 16 octubre (LA LEY 146742/2014) ) ha declarado que " el principio de proporcionalidad, aunque no expresamente reconocido en la Constitución, debe ser considerado como el eje definidor de cualquier decisión judicial y singularmente de la individualización judicial de la pena que debe efectuarse teniendo en cuenta el grado o nivel de culpabilidad y la gravedad de los hechos, elementos que operan como la medida de la pena a imponer "

Igualmente ha afirmado el Alto Tribunal ( Sentencia núm. 104/2005, de 31 enero ), " que los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 11 CE (LA LEY 2500/1978) son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad, en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que, en caso de duda, habría que estar por la vigencia del favor «libertatis». El valor justicia, en cuanto que en si mismo integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, también resulta básico para el contenido del principio de proporcionalidad, que como todos los principios, constituye un mandato de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y está fundamentalmente dirigido al Legislador, en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este precepto, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978) , también el sistema judicial, en cuanto que intérprete y aplicador de la Ley, esel responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados y, por tanto, responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que define el ordenamiento jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al superior de la Ley - art. 117 CE (LA LEY 2500/1978) - no de una manera automática y mecanista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores".

"(...) la imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta. Pero a su vez la legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que al amparo de la Ley, a los Jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la comunicación penal, en atención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor pueda merecer ."

" Como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los Juzgadores en orden a lo señalado en las reglas del art. 66 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes ".

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha advertido (sentencia núm. 555/2003, de 16 abril ) que " El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , está prescrito por el art. 120.3º de la CE (LA LEY 2500/1978) , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supra Ley".

"(....) la motivación debe abarcar tres aspectos o plenos de la sentencia penal: a)La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) la fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas);y c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comporta motivar la individualización de la pena ".

" La exigencia de la motivación en la fijación y concreción de la pena, está establecida de forma expresa, en el nuevo Código Penal. Así, en las regla 1ª del art. 66 del CP (LA LEY 3996/1995) , en la que se impone el deber de razonar la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes y agravantes, o cuando se den unas y otras, debiendo atender el Juzgador a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente. El deber de razonar se recuerda también en la regla 4ª del mismo art. 66, para los supuestos de que se aprecien dos o más atenuantes o una muy cualificada ".

Como se dijo anteriormente, el tipo delictivo imputado prevé dos penas -prisión menor y pérdida del título profesional o aeronáutico-, permitiendo el precepto imponer una u otra, o bien las dos de modo conjunto. El recorrido punitivo del precepto es, pues, muy amplio, lo que determina, en buena lógica, que la individualización de la pena o penas exija una motivación más pormenorizada.

Por otra parte, y pese a que la pena de prisión, por ser privativa de libertad, puede, en principio, y desde un punto de vista objetivo, ser vista como más grave, no es posible desconocer la trascendencia de la pérdida del título profesional, pena que comporta la privación de la posibilidad de ejercer, como medio de vida, una muy exclusiva actividad cuya titulación conlleva normalmente, además del esfuerzo, un desembolso económico muy importante.

Aunque a priori no cabe pronosticar que el acusado sea acreedor al beneficio de la suspensión de la pena, la posibilidad de que pueda obtenerla es también un factor que ha de ser valorado en orden a considerar cuál de las penas es más grave en el caso concreto, en el que la defensa del propio recurrente ha manifestado que la prisión le causaría menor perjuicio.

Pues bien, sucede que, una vez más, la Juez de instancia se ha limitado a considerar ajustada al caso la pena solicitada por el Ministerio Fiscal sin dar ninguna otra explicación para imponer, como ha sido interesado, la pena de pérdida del título profesional. Existe, por tanto, una falta absoluta de motivación.

Ahora bien, ello no implica que no puedan existir razones para justificar esa pena pues podrían resultar de los hechos probados circunstancias que la justificasen. Ocurre, sin embargo, que, como se desprende del conjunto de la sentencia, lo que se ha considerado grave es el hecho de que un comandante de una aeronave haya pilotado un avión bajo la influencia de bebidas alcohólicas, acción que es precisamente la recogida en el tipo, lo que implica que su simple realización no conlleva la justificación de la pena a imponer, que deberá ser individualizada en función de las circunstancias concurrentes, como podría ser la existencia de alguna incidencia en el vuelo provocada por la referida influencia.

En el caso juzgado no se destaca hecho o circunstancia alguna ni se desprende del relato de hechos probados que se hubiese producido. Ello implica que no existe razón, siquiera, para exceder de la mitad inferior de la pena de prisión, que es la única a la que sería aplicable la división en dos mitades, y, consiguientemente, que en este caso la privación del título profesional deviene como pena más grave, no justificada y por ende, desproporcionada.

En definitiva, y considerando por las razones expuestas que la pena adecuada al caso es el máximo de la mitad inferior de la pena de prisión -de seis meses a tres años, según la equivalencia contenida en la Disposición Transitoria 11ª de la LO 10/1995 (LA LEY 3996/1995) , que aprobó el Código Penal- impondremos, estimando en este particular el recurso, 21 meses de prisión, con la accesoria correspondiente.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en relación con lo dispuesto en los arts. 239 (LA LEY 1/1882) y 240 de la LECrim (LA LEY 1/1882) ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

FALLAMOS

1- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Juan Enrique contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente, y revocándola de igual modo, sustituir la pena impuesta por la de 21 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando el resto del fallo.

2.- No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECrim (LA LEY 1/1882), contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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