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PRIMERO.- Antes de entrar a conocer de los motivos del recurso, básicamente el que ha quedado dicho en los antecedentes de esta resolución, al que se anuda como consecuencia la infracción del principio de presunción de inocencia por resultar insuficiente la prueba practicada a tal fin, así como la desproporción de la pena impuesta, es necesario hacer ciertas consideraciones sobre el delito imputado.

El delito por el que ha sido condenado el apelante es el tipificado en el artículo 31 de la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea, Ley 209/1964, de 24 de Diciembre (LA LEY 80/1964), precepto que establece: " El Comandante que al emprender el vuelo o durante la navegación se encontrase bajo la influencia de bebidas alcohólicas, narcóticos o estupefacientes, que puedan afectar a la capacidad para el ejercicio de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión menor o pérdida del título profesional o aeronáutico, pudiendo imponerse ambas conjuntamente ".

La Juez de instancia analiza el referido tipo de conformidad con los criterios jurisprudenciales referidos al del artículo 379.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , que castiga al " que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas ", añadiendo que " En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro ".

Tal proceder es válido, a juicio de este Tribunal, pues, efectivamente, la conducta descrita viene caracterizada por la conducción -en este caso pilotaje de una aeronave- "bajo la influencia de bebidas alcohólicas", exigencia que incluso coincide literalmente en ambos tipos.

Es por ello que no se entiende la referencia al tipo, introducido por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio (LA LEY 13038/2010), que se recoge en el último parágrafo del párrafo 2 del artículo 379 antes transcrito, tipo que incorpora la presunción legal de que por encima de determinada tasa de alcohol en sangre se está bajo la referida influencia. Como puede observarse, ese tipo no ha sido introducido en la Ley especial que en este caso se aplica ni aún en el caso de haberlo sido sería aplicable pues el resultado de la prueba de alcoholemia que le fue practicada al acusado estuvo por debajo de la medición a partir de la cual debe presumirse aquélla. Y ello sin perjuicio de que, de haberse producido un resultado superior a 0,60 miligramos por litro, pudiera haberse llegado a la conclusión incriminatoria en base a las razones de carácter científico que han llevado a la incorporación del repetido nuevo tipo.

Lo que importa en este caso es, pues, que como en el delito del primer parágrafo del artículo 379 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica del acusado, sino que es preciso acreditar también su influencia en la conducción - SSTC 145/85 (LA LEY 10447-JF/0000) , 148/85 (LA LEY 66292-NS/0000) y 22/88 (LA LEY 53526-JF/0000) y SSTS 19-5-89 , 7-7- 89 y núm. 1133/2001 de 11 junio (LA LEY 236181/2001), entre otras-, comprobación esta última que, sin perjuicio de otras particularidades, deberá comprender al menos dos extremos. El primero constituido por el hecho mismo de la ingesta de alcohol y el segundo referido a las irregularidades, en su caso, de la conducción y estado físico y/o fisiológico del acusado pues es sabido que aquélla suele determinar ciertas manifestaciones exteriores susceptibles de ser apreciadas a simple vista.

SEGUNDO.- La Juez de instancia ha llegado a la conclusión de que la referida influencia está probada por medio de diversos indicios.

Hay que recordar que, como argumenta la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 436/07, de 28 de Mayo (LA LEY 42163/2007) , la prueba de indicios, también llamada indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia, exigiéndose para ello la concurrencia de ciertos elementos necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba, en esencia dos: a)- que se acrediten unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, y b)- que entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) exista "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado 386.1 de la LECiv (LA LEY 58/2000), es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión.

Así, el mismo acusado reconoció que había bebido algo la noche anterior; compareció con retraso en el aeropuerto de Melilla sin vestir el uniforme reglamentario (declaración del agente de la Policía Nacional con n° NUM002 ); trató de pasar por el control de pasajeros en lugar de hacerlo por el previsto específicamente para el personal de vuelo; olía a alcohol, dato que fue precisamente el que determinó el aviso que desde el aeropuerto de Melilla se dio al de Barajas; según manifestó el agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 -quien practicó la prueba de alcoholemia al acusado- el mismo acusado reconoció haber bebido, notándolo el testigo "como de no haber dormido"; no pudo o no quiso soplar cuando inmediatamente de la llegada a Madrid se procedió en el mismo avión a intentar practicar la prueba (declaración del agente de la Guardia Civil con Tip NUM004 , quien dijo que "no quería soplar", que se negaba a hacerlo bien y que dialogaron hasta su traslado a dependencias donde finalmente se practicó la prueba referida); el acusado tenía los ojos enrojecidos y especialmente olor a alcohol perceptible a distancia, así como habla pastosa (declaraciones de varios agentes de la GC). Frente a estos hechos, no existe ninguno con poder para contrarrestarlos. Así, y si bien el perito propuesto por el propio Ministerio Fiscal y por la defensa, trató de justificar el olor a alcohol del acusado por razón de una "acetosis" o por una deficiente higiene corporal, ni fue probada la primera ni existe constancia de la segunda pues los agentes interrogados niegan que aquél tuviese un aspecto desaliñado o sucio.

Hay que advertir que aunque el Ministerio Fiscal hizo suya la pericial indicada, se trata de una prueba a la que precedió un informe, que obra en los folios 107 y siguientes, elaborado a instancia de la defensa y que entra dentro del ámbito de la prueba de descargo. Se trata, en efecto, de un dictamen que exculpa al acusado sobre la base de una serie de consideraciones en las que se mezclan las estrictamente científicas con juicios de valor que son más propios de la función del tribunal. Así, por ejemplo, cuando se habla de los niveles de alcohol en sangre en el momento del pilotaje, se acude inmediatamente a lo declarado por el acusado para establecer el marco temporal en que tuvo lugar la reconocida ingesta de alcohol, de modo que se parte de la aceptación como cierto de lo dicho por él. Hemos de colegir, en consecuencia, pues no se dice expresamente en la sentencia recurrida, que ello ha provocado la desconfianza de la juzgadora de instancia en la opinión del perito, lo que ha dado lugar a que se haya apartado de ella, consecuencia que estimamos acorde con el principio que en orden a la valoración de la prueba establece el artículo 741 de la LECRim (LA LEY 1/1882) .

TERCERO.- La defensa ha tratado de hacer valer la relatividad del conjunto de los referidos indicios frente a la necesidad de sentar como hecho y no como mera sospecha, que el acusado se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Ciertamente que el aislamiento de algunos de los hechos que se destacan como base de la convicción de la juzgadora de instancia determina un aparente debilitamiento del respaldo probatorio de la acusación. Precisamente, y como se ha dicho, la prueba de indicios se caracteriza por la pluralidad de los que concurren para formar correctamente aquélla. Si tomamos como ejemplo la diligencia de sintomatología que obra al folio 21, comprobaremos que la deambulación era normal, dato llamativo que, sin embargo, no es determinante pues no está científicamente demostrado que la influencia del alcohol conlleve necesariamente que haya de quedar afectada la capacidad para caminar correctamente. Por otra parte, ha de hacerse notar que nos encontramos ante una persona de 1,75 metros de estatura y 100kg de peso y que, por tanto, dada su envergadura, podría tolerar más el alcohol.

Sin embargo, hemos de insistir en que es el conjunto de los hechos concomitantes los que determinan la convicción final, destacando entre ellos la negativa a soplar del acusado que dio lugar a varios intentos fallidos de practicar la prueba de alcoholemia. Necesariamente contrasta la actuación del apelante con la del copiloto, quien también fue sometido a la prueba sin que se registrase en este caso incidencia alguna (el resultado fue negativo).

Con todo, la prueba que concentra la atención de la defensa es la de alcoholemia, que finalmente pudo practicarse al filo de las 13 horas del día de los hechos. Sobre la base del informe pericial ya aludido, sostiene la defensa la tesis de que, dado que la segunda arrojó un resultado superior a la primera, la llamada "curva de alcoholemia", a la que ampliamente se refiere la sentencia apelada, se encontraba todavía en la fase ascendente, conclusión a la que anuda ciertas consideraciones que le llevan a afirmar que el grado de impregnación alcohólica cuando la aeronave despegó era -por estar ascendiendo- de 0,12 y de 0,21 cuando aterrizó.

Aparte de que el perito utiliza ciertas variables que no tienen más respaldo que la afirmación de su simple posibilidad, consideramos que parte del error de estimar que por el hecho de existir una leve variación al alza de la lectura del alcoholímetro en la segunda prueba, la curva estaba todavía en fase ascendente. La diferencia entre uno y otro resultado es mínima y de acuerdo con algunas opiniones sobre la materia, incluso en la fase intermedia de la curva ("meseta") no pueden descartarse ligeras subidas.

Esta consideración viene avalada por el hecho de que desde que el acusado se presentó en el aeropuerto de Melilla hasta el momento de la práctica de la prueba transcurrieron unas cuatro horas y media durante las que aquél no tomó bebida alcohólica alguna. Si, como dijo, el alcohol ingerido lo tomó la noche anterior y sumamos las horas de sueño a las cuatro horas y media anteriormente mencionadas, nos encontramos ante un número de horas excesivo para la fase de absorción del alcohol e incluso para asegurar que la fase de la curva era la intermedia o "meseta". Ello implica que, con toda probabilidad, la ingesta tuvo lugar en horas de la madrugada.

En este punto conviene recordar algo que a propósito del repetido informe pericial, se dice en la sentencia apelada: " La fase de absorción, también dependiendo de una alta variabilidad interindividual, concluye en torno a una hora después del último consumo con el estómago vacío -con rangos de variación de 30 minutos a dos horas- y al menos tres horas después con el estómago lleno -se llega a decir que hasta seis horas en algunos casos si hay alimentos ingeridos-, de suerte que la mitad del alcohol ingerido se absorbe rápidamente durante los primeros 15 minutos posteriores a la ingesta y el resto en hasta al menos una o tres horas o incluso seis" .

Conforme a esta opinión, aplicando el máximo de tiempo de duración que se indica para la referida fase -seis horas-, y restando las cuatro y media anteriormente indicadas, podría situarse el último consumo en torno a las 7 horas de la mañana.

Pues bien, en el caso de que así hubiese sucedido, en el momento del aterrizaje habrían transcurrido tres horas y media, tiempo durante el que el grado de impregnación habría ascendido considerablemente. Por tanto, aun pudiendo aceptarse la tesis de que en el momento del despegue el grado de impregnación alcohólica era bajo, ello no es admisible cuando se produjo el aterrizaje, maniobra que entra dentro del concepto de navegación.

En suma, el resultado positivo de la prueba de alcoholemia practicada unas dos horas y media después del aterrizaje del avión, aun aplicando el factor de corrección correspondiente, pone de manifiesto que el apelante había consumido una importante cantidad de bebidas alcohólicas cuya influencia quedó evidenciada por el aspecto del acusado, por el olor a alcohol que desprendía, por su comportamiento en el aeropuerto de salida, sin duda tendente a evitar ser identificado como piloto, y por su comportamiento obstativo a los primeros intentos, que resultaron fallidos, de practicar la prueba de alcoholemia, en este caso claramente orientados a demorar dicha prueba.

CUARTO.- Muestra el recurrente su disconformidad con la pena impuesta por considerarla desproporcionada.

El Tribunal Supremo (sentencia núm. 658/2014, de 16 octubre (LA LEY 146742/2014) ) ha declarado que " el principio de proporcionalidad, aunque no expresamente reconocido en la Constitución, debe ser considerado como el eje definidor de cualquier decisión judicial y singularmente de la individualización judicial de la pena que debe efectuarse teniendo en cuenta el grado o nivel de culpabilidad y la gravedad de los hechos, elementos que operan como la medida de la pena a imponer "

Igualmente ha afirmado el Alto Tribunal ( Sentencia núm. 104/2005, de 31 enero ), " que los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 11 CE (LA LEY 2500/1978) son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad, en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que, en caso de duda, habría que estar por la vigencia del favor «libertatis». El valor justicia, en cuanto que en si mismo integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, también resulta básico para el contenido del principio de proporcionalidad, que como todos los principios, constituye un mandato de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y está fundamentalmente dirigido al Legislador, en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este precepto, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978) , también el sistema judicial, en cuanto que intérprete y aplicador de la Ley, esel responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados y, por tanto, responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que define el ordenamiento jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al superior de la Ley - art. 117 CE (LA LEY 2500/1978) - no de una manera automática y mecanista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores".

"(...) la imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta. Pero a su vez la legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que al amparo de la Ley, a los Jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la comunicación penal, en atención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor pueda merecer ."

" Como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los Juzgadores en orden a lo señalado en las reglas del art. 66 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes ".

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha advertido (sentencia núm. 555/2003, de 16 abril ) que " El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , está prescrito por el art. 120.3º de la CE (LA LEY 2500/1978) , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supra Ley".

"(....) la motivación debe abarcar tres aspectos o plenos de la sentencia penal: a)La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) la fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas);y c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comporta motivar la individualización de la pena ".

" La exigencia de la motivación en la fijación y concreción de la pena, está establecida de forma expresa, en el nuevo Código Penal. Así, en las regla 1ª del art. 66 del CP (LA LEY 3996/1995) , en la que se impone el deber de razonar la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes y agravantes, o cuando se den unas y otras, debiendo atender el Juzgador a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente. El deber de razonar se recuerda también en la regla 4ª del mismo art. 66, para los supuestos de que se aprecien dos o más atenuantes o una muy cualificada ".

Como se dijo anteriormente, el tipo delictivo imputado prevé dos penas -prisión menor y pérdida del título profesional o aeronáutico-, permitiendo el precepto imponer una u otra, o bien las dos de modo conjunto. El recorrido punitivo del precepto es, pues, muy amplio, lo que determina, en buena lógica, que la individualización de la pena o penas exija una motivación más pormenorizada.

Ahora bien, ello no implica que no puedan existir razones para justificar esa pena pues podrían resultar de los hechos probados circunstancias que la justificasen. Ocurre, sin embargo, que, como se desprende del conjunto de la sentencia, lo que se ha considerado grave es el hecho de que un comandante de una aeronave haya pilotado un avión bajo la influencia de bebidas alcohólicas, acción que es precisamente la recogida en el tipo, lo que implica que su simple realización no conlleva la justificación de la pena a imponer, que deberá ser individualizada en función de las circunstancias concurrentes, como podría ser la existencia de alguna incidencia en el vuelo provocada por la referida influencia.

En el caso juzgado no se destaca hecho o circunstancia alguna ni se desprende del relato de hechos probados que se hubiese producido. Ello implica que no existe razón, siquiera, para exceder de la mitad inferior de la pena de prisión, que es la única a la que sería aplicable la división en dos mitades, y, consiguientemente, que en este caso la privación del título profesional deviene como pena más grave, no justificada y por ende, desproporcionada.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en relación con lo dispuesto en los arts. 239 (LA LEY 1/1882) y 240 de la LECrim (LA LEY 1/1882) ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.