PRIMERO.- La parte actora en el presente procedimiento, doña Asunción , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia estimatoria parcial de la acción ejercitada de reclamación de cantidad para la indemnización de daños y perjuicios por negligencia profesional del abogado, el demandado don Anton , en su actuación profesional como abogado designado por el turno de oficio del Colegio de Abogados de Badajoz para la defensa y asistencia de la hoy actora en el procedimiento de Modificación de Medidas núm. 204/2014 seguido contra la misma en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida, resolución que fija la indemnización de daños y perjuicios en 5.000 €, invocando como motivo error en la valoración de la prueba, y solicitando que se establezca como importe de la indemnización la suma solicitada en su escrito de demanda de 108.362,12 €, afirmando que
con la incomparecencia del hoy demandado y de la hoy actora, en este caso, por la no notificación a la misma por el demandado del señalamiento, al acto de la vista de referido procedimiento de modificación de medidas, se dejó pasar la posibilidad de acreditar los hechos que se afirmaban en el escrito de contestación a la demanda y esa ausencia motivó tener por acreditados los hechos en los que se sustentaba la demanda contra ella formulada, y así, por ejemplo, se decía que el demandante antes de la jubilación percibía 1.800 € de su nómina en el Ayuntamiento de Mérida, más 665,19 € de una pensión de incapacidad total, cuando, en realidad, percibía unos 1.800 € sumando las dos pagas, y después de la jubilación, percibe una pensión de 1.548,68 € brutos, con lo que el demandante de la modificación de medidas vio reducido sus ingresos no en un 50%, sino en un 14%, y además, en la contestación a la demanda en dicho procedimiento se decía que la capacidad económica del demandante no solo se mantenía, sino que se había visto notablemente incrementada a consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, amen de la menor carga experimentada en su patrimonio, ya que su hija que anteriormente cursaba estudios ya se había independizado, añadiendo que la indemnización fijada en sentencia queda muy lejos del grado intermedio al que se refiere la misma, al no llegar ni al 5% de lo solicitado.
En primer lugar, hemos de indicar que la sentencia de instancia establece, como hechos acreditados, uno, la responsabilidad, la negligencia profesional del letrado demandado por la inasistencia del mismo, así como de su cliente, al acto del juicio -ésta no se presentó al no haber sido informada de la celebración de la vista- en el referido procedimiento de modificación de medidas, y otro, esa negligencia tuvo consecuencias en el devenir del proceso, toda vez que
se dejó pasar la posibilidad de acreditar los hechos que se afirmaban en el escrito de contestación a la demanda, y en particular, esa ausencia motivó tener por acreditados los hechos en los que se sustentaba la demanda; ambos extremos resultan indiscutidos, pese a determinadas afirmaciones del demandado en el escrito de oposición al recurso, toda vez que dicha parte ni recurrió, ni impugnó la sentencia dictada.
El objeto de discusión en esta alzada es solo el importe de la indemnización fijado a favor de la actora, 5.000 €, cuando la misma lo cuantifica en 108.362,02 €, sobre la base de la siguiente argumentación, la pensión compensatoria que tenía fijada a su favor era de 600 € mensuales, que actualizada ascendía a 740,77 € mensuales, como se rebajó tras el procedimiento de modificación de medidas a 250 € mensuales, es decir, pierde la cantidad de 490,77 € mensuales, por lo que si entonces tenía 62 años y la media de vida de la mujer en España es de 85,6 años, según publicación del INE, le quedarían por vivir 23 años más, por lo que dejaría de percibir estos años la cantidad de 135.452,52 € de pensión compensatoria en el caso de que la demanda de modificación de medidas no hubiera prosperado, y de prosperar parcialmente no se podría rebajar la pensión en más de un 20%, por lo que dejaría de percibir la cantidad solicitada de 108.362,02 €.
Pues bien, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 5 de junio de 2013, recurso núm. 187/2010 (LA LEY 85593/2013) , "Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales......
Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente."
En el supuesto que nos ocupa, estamos ante la reclamación de una indemnización por daño material por la pérdida de oportunidad procesal, por lo que debemos analizar las posibilidades de éxito de la oposición a la demanda de modificación de medidas a través de la contestación a la misma y de la comparecencia a la vista, así como las consecuencias que la incomparecencia de la entonces demandada y de su letrado tuvo para sus pretensiones.
Dice la sentencia de instancia respecto de la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014 que estimó la demanda de modificación de medidas interpuesta contra la hoy recurrente " La resolución se basaba en dos argumentos para acceder a la reducción de la pensión compensatoria: 1.- Disminución de la capacidad económica del exmarido de la demandante, al dejar de percibir una pensión. 2.- Aumento de la fortuna de la demandada al presumirse heredera de los bienes de que eran titulares sus padres fallecidos. Y sobre la prueba de los anteriores hechos, la sentencia alude expresamente a la aplicación de la regla de valoración del
artículo 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)
por incomparecencia de la parte y de su abogado...... existe negligencia ......imputable al letrado demandado, y tuvo consecuencias en el devenir del proceso, toda vez que se dejó pasar la posibilidad de acreditar los hechos que se afirmaban en el escrito de contestación y en particular, la ausencia motivó tener por acreditados los hechos en que se sustentaba la demanda en la actualidad.", si bien añade "es razonablemente dudoso " que hubiese oportunidad en el sentido de una completa desestimación de la demanda interpuesta...... pues la propia parte reconoce la disminución de los ingresos del ex marido. Si bien no puede negarse que en caso de comparecer la reducción hubiese podido ser menor." y concluye "Las anteriores consideraciones evidencia la imposibilidad de relacionar íntegramente la indemnización con las pérdidas patrimoniales que se reflejan en la demanda -la reducción de la pensión-, y únicamente cabe estimar la existencia de un daño patrimonial -no se alega daño moral- por la pérdida de oportunidades procesales de defensa, en los términos ya expuestos." y "......como quiera que en párrafos anteriores se situaba la viabilidad de la pretensión en un grado intermedio, no existiendo argumentos para inclinarse infaliblemente por una respuesta judicial distinta de la obtenida, resulta aconsejable suavizar la indemnización que se reclamaba por daño material a un importe razonable de 5000 euros en concepto de daño material."
Pues bien, expuesto lo anterior hemos de indicar que:
- Hubo una alteración de circunstancias en cuanto a la capacidad económica del exmarido de la demandante, pasó de estar trabajando y percibir, además de una nómina del Ayuntamiento de Mérida, una pensión de incapacidad, a estar jubilado y percibir solo una pensión de jubilación.
- El importe neto de esa pensión de jubilación, que consta debidamente acreditado en autos, es de 1.362,84 €, debiendo estarse a ese importe neto, y no al bruto, como hábilmente pretende la recurrente.
- En cuanto a los ingresos que percibía el exmarido de la demandante con anterioridad a su jubilación, consta debidamente acreditado en autos el importe neto de la pensión por incapacidad, 665,19 €, sin embargo, no contamos con documentación, como hubiera sido una nómina o una certificación del Ayuntamiento, que nos indicara fehacientemente el importe exacto del sueldo mensual, si bien, consignándose en el escrito de demanda de modificación de medidas más de 1.800 €, afirmación de la que discrepaba la parte demandada en el escrito de contestación a la misma, y así, hablaba de 1.200, hemos de significar que en la sentencia de separación matrimonial de fecha 16 de marzo de 2005 se afirmó "en el caso de autos, el marido tiene ingresos propios, percibe algo más de 1800 euros mensuales, más pagas extraordinarias en concepto de salario como trabajador del Excmo. ayuntamiento de Mérida, y pensión de incapacidad de la Tesorería General de la Seguridad Social, que el propio demandado reconoció percibir en el acto de la vista......", con lo que parece entenderse que 1.800 € responde a la suma de nómina y pensión de incapacidad, y así, igualmente lo entendió la juzgadora que dictó la sentencia en el procedimiento de modificación de medidas, -véase su fundamento jurídico primero-.
- La sentencia de modificación de medidas de fecha 29 de diciembre de 2014 , como dice el juzgador de instancia, al rebajar el importe de la pensión compensatoria a percibir por la recurrente, tuvo en cuenta la disminución de los ingresos mensuales del exmarido de la misma, al jubilarse, extremo que pudo rebatir la recurrente en la contestación a la demanda, -es más, la Juez de instancia considera, como la entonces demandada, que los ingresos mensuales del exmarido eran en total 1.800 €, como ya hemos apuntado-, y un aumento de la fortuna de ésta al presumírsele heredera de los bienes de los que eran titulares sus padres fallecidos, extremos que no pudo rebatir al no comparecer en juicio, toda vez que fue documental aportada en la vista, -si bien, es cierto que ninguna referencia realiza en el presente procedimiento para negar esta conclusión probatoria-, amén de la aplicación que sobre ambos extremos hizo la Juez de instancia de la regla de valoración del artículo 770.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) .
- Si se hubiera desestimado íntegramente la demanda de modificación de medidas y se hubiera mantenido el importe de la pensión compensatoria actualizada en 740,77 € mensuales, ello implicaría que el importe de la misma sería más del 54 % del importe de la pensión de jubilación que percibe el exmarido de la recurrente, algo totalmente incomprensible y desproporcionado, y por ello, nunca se hubiera acordado, máxime cuando la pensión al tiempo de fijarse, 600 € mensuales, representaba un 33% de los ingresos del exmarido, según los ingresos referidos por la recurrente, y un 24%, según los ingresos referidos por el exmarido.
- Con lo que percibe actualmente el exmarido el porcentaje que sobre sus ingresos actuales representa la pensión compensatoria, 250 €, es del 18%.
- Si pudo haberse tenido en cuenta esa menor carga experimentada en el patrimonio del esposo, por el hecho de que la hija, que al tiempo de la separación cursaba estudios universitarios, ya se había independizado.
- No podía tenerse en cuenta por la juzgadora del procedimiento de modificación de medidas la alegación del aumento de la capacidad económica del exmarido por lo percibido tras la liquidación de la sociedad de gananciales, pues este aumento es igualmente predicable de la ex mujer.
- No se puede utilizar ese promedio de 23 años por esperanza de vida, cuando puede extinguirse la pensión antes por fallecimiento, nuevo matrimonio o convivencia marital con otra persona de la recurrente.
Por todo lo cual, valorando en su conjunto todo lo expuesto, como el juzgador de instancia entendemos que
había probabilidades de ser estimada en parte, no en su totalidad, la oposición de la demandada y que si bien la rebaja de la pensión se hubiera acordado, lo habría sido en un importe menor, ahora bien, a fin de guardar una mayor proporción entre el perjuicio padecido, daño económico, y la indemnización, estimando excesiva y desproporcionada la suma solicitada por la recurrente, consideramos que procede elevar la fijada por el juzgador de instancia a 12.000 €.
Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso.