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S JP 31/5/2017

Juzgado de lo Penal N°. 2 de Lugo, Sentencia 194/2017 de 31 May. 2017, Proc. 475/2016

Ponente: Jiménez Marín, Alfonso.

Nº de Sentencia: 194/2017

Nº de Recurso: 475/2016

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 9007, Sección Jurisprudencia, 23 de Junio de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 60475/2017

ECLI: ES:JP:2017:53

Apropiación de un décimo extraviado que resulta agraciado con el gordo de Navidad

Cabecera

APROPIACIÓN INDEBIDA. De cosa perdida. Billete de lotería extraviado por la denunciante y cobrado por la acusada. Dolo. Ésta se encuentra y apropia de un décimo que resultó premiado con el gordo de Navidad, el cual presentó al cobro intentando borrar datos acreditativos de la propiedad ajena anotados con lápiz en su anverso. Prueba caligráfica que acredita que la letra de la leyenda es la de la querellante. PENALIDAD. Ausencia de despenalización de la conducta ex LO 1/15, de 30 de marzo de reforma del CP. Conducta incardinable en el actual art. 254 del vigente texto penal que castiga supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, de valor superior a los 400 euros. Multa de 1.080 euros e indemnización de 320.580 euros, la cantidad del premio una vez deducidos los impuestos legales.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lugo condena a la acusada como autora responsable de un delito de apropiación indebida.

Texto

SENTENCIA Nº 194/17

En Lugo, a 31 de mayo de 2.017.

Vistos por D. Alfonso Jiménez Marín, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo, los Autos de Procedimiento Abreviado nº 475/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo con el nº 160/15, por un delito de apropiación indebida y/o hurto, seguidos contra Dña. PILAR EULALIA, nacida en O Corgo, el día NUM001, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./Sra. Cabo Silva y defendida por el/la Letrado/a Sr./Sra. Rivero Braña, figurando como acusación particular Dña. INÉS DOROTEA, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./Sra. Cendán Fernández-Peinado y defendida por el/la Letrado/a Sr./Sra. Amarelo Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, y los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Celebrado el Juicio el día 29 de mayo pasado con la asistencia de la acusada se acordó la celebración del mismo y se practicaron las pruebas propuestas que fueron admitidas, con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 253 (LA LEY 3996/1995) y 249 del Código Penal, estimando responsable en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y pidió que se le impusiera la pena de cuatro meses y quince días de multa y costas e indemnice a Dña. INÉS DOROTEA en 320.580 euros, en más los intereses legales correspondientes.

La acusación particular, en las suyas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto de los arts. 234 y 235.1.3º y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida, del art. 253 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad e interesó se le impusiera, en el primer caso, la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y, en el segundo, la de seis meses de multa con cuota diaria de treinta euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas, incluidas las de la acusación particular e indemnice a Dña. INÉS DOROTEA en 400.100 euros, en más los intereses legales.

TERCERO.- Por su parte la defensa solicitó la libre absolución de la acusada.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Dña. INÉS DOROTEA adquirió siete décimos de la lotería de navidad del sorteo que se iba a celebrar el 22 de diciembre de 2.014, del número 13467, serie 1 y fracciones de la 1ª a la 7ª en la Administración de Lotería sita en Plaza DIRE001 de Lugo, extraviando en fecha indeterminada entre el día 18 y el 21 de diciembre de dicho año, el décimo de la fracción 7ª, al que le había estampado una inscripción a lápiz con el nombre de INÉS en la parte posterior.

El décimo referido resultó agraciado con el primer premio en el sorteo de Navidad al que correspondía un importe de 400.100 euros.

La acusada Dña. PILAR EULALIA que se había encontrado dicho décimo en momento no determinado, comprobado que había sido premiado, le intentó borrar la referida inscripción que tenía en su parte posterior y lo presentó al cobro en la oficina de Abanca de C/ DIRE002 de Lugo que tramitaron su cobro, obteniendo un ingreso líquido, una vez deducidos los impuestos legales, de 320.580 euros que le fueron ingresados en su cuenta.

Dña. INÉS DOROTEA reclama las indemnizaciones que puedan corresponderle.

Al tiempo de los hechos la acusada era mayor de edad y carecía de antecedentes penales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos anteriormente señalados se han declarado probados en atención a la documental obrante y unida a las actuaciones y las manifestaciones vertidas en el acto del juicio por los testigos comparecidos y, en concreto, las amigas y/o conocidos y familiares de la denunciante, así como la responsable de la administración de lotería donde se vendió el décimo litigioso, así como la pericial practicada y no impugnada por la defensa y, aun cuando no ratificado el informe, hay que recordar que no es precisa la presencia de los peritos adscritos a centros públicos u organismos oficiales cuando las partes no discuten la autenticidad del informe o no cuestionan su contenido mediante expresa impugnación en término hábil o la adecuada propuesta de presencia de los peritos como medio de prueba a utilizar en el juicio, por todas STS de 7 de Marzo de 2.003.

Niega la acusada que hubiere sustraído el décimo de la lotería de navidad que resultó agraciado con el primer premio e igualmente que lo haya encontrado, manteniendo que lo adquirió en la referida administración de lotería de Plaza de Santo Domingo de Lugo, junto a otros dos de numeración diferente.

En el presente caso y para resolver la cuestión planteada hay que partir de la base de un hecho incontrovertido, cual es que, el billete de lotería extraviado por la denunciante fue cobrado por la acusada, conclusión a la que se llega a través de la pericial caligráfica practicada y no impugnada, que es categórica al afirmar que en el billete ingresado por ésta en la sucursal bancaria de Abanca y, posteriormente cobrado, figuraba una inscripción parcialmente borrada a lápiz con el nombre de INÉS y que dicha letra, tras el pertinente estudio, corresponde a Dña. INÉS DOROTEA ( F. 90 ). Por tanto, el décimo que ya antes del sorteo comunicó había extraviado y así se lo dijo a la testigo Dña. INÉS DOROTEA, según esta declara, tiene que ser aquél, pues ninguna otra razón lógica tendría la manera de llegar tal leyenda al mismo.

Sobre la forma en que llegó el billete a poder de la acusada, es evidente que se desconoce, ofreciendo las partes tres posibilidades, sustracción del mismo como deja entrever la acusación particular al estimar los hechos constitutivos de hurto, haberlo encontrado tras extravío de su propietaria, como entiende la acusación pública y subsidiariamente la particular o adquisición legal como postula la defensa.

La sustracción indicada por la acusación particular debe descartarse por cuanto, si bien en el plenario deslizan la posibilidad que lo hubiere cogido cuando la denunciante dice que fue el día 18 de diciembre a la administración y dejó el bolso abierto sobre la repisa, pero ni siquiera en el escrito de acusación de dicha parte se alude a tal incidente, limitándose a redactar en su conclusión primera que " ... se desconoce la forma en que se apropió del citado décimo ", ello en sintonía con lo indicado por Dña. INÉS DOROTEA en su originaria denuncia y escritos presentados, por lo que en estas circunstancias mal podemos tener por acreditado la referida sustracción, más cuando la propia denunciante manifiesta en el plenario que, en teoría, tenía el décimo en una funda de plástico dentro del bolso y la administración se encontraba abarrotada de gente.

La versión de haberlo adquirido legalmente debe también rechazarse por improbable en extremo y, así lo indica la referida representante de la administración de loterías en el plenario, cuando afirma con rotundidad que en modo alguno se pone a la venta un billete de lotería que haya aparecido perdido o que alguien lo hayan entregado en esas circunstancias y, al contrario, de ser así se introduce en una caja y se espera a posibles denuncias, así como que en el presente caso, no recuerda que nadie hubiera encontrado y entregado ningún billete de lotería, ni el litigioso, ni ningún otro.

Por tanto la única solución plausible y evidentemente lógica en el presente caso es que la acusada lo encontrara perdido, posiblemente el día que dice la denunciante lo vio por última vez cuando se encontraba el día 18 de diciembre en la administración de lotería, o bien en otro lugar, conclusión a la que se llega también, por el simple hecho que ese billete fue presentado al cobro por ella en su oficina bancaria, habiendo intentado borrar la leyenda a lápiz que aparecía al dorso, como así se indica en la pericial practicada ( F 89 y 90 ), maniobra evidentemente tendente a evitar su identificación como el billete de lotería extraviado.

Este intento de borrar dicha inscripción está por tanto debidamente acreditado pues así se constata en el informe pericial elaborado, teniendo que ser por pura lógica la acusada la persona que intentó borrarlo, pues debe descartarse evidentemente al personal del banco y de la Administración estatal que participaron en la gestión del cobro, por falta de interés en ello y también al propio personal de la administración de loterías que lo vende, pues el único beneficio obtenido con ello serían 20 miserables euros que valdría el billete, frente a una problemática evidente caso de obtener un cuantioso premio, como es el caso presente, por lo que es evidente que en esta cuestión la versión de la acusada de no haber visto siquiera el manuscrito existente en el billete, queda decididamente coja.

Añade la defensa como alegaciones adicionales efectuadas para acreditar la compra del referido billete, que la acusada es una obsesionada de los billetes de lotería acabados o que comiencen en trece, como es el caso, sin embargo, tal circunstancia aparece como anecdótica, más cuando desconocemos cuando ha comenzado tal afición por ese número, pues aunque la administradora de Lotería declara en instrucción en tal sentido (F. 100), hemos de objetar que esa declaración se efectúa un año después del premio obtenido, como así también declara en el plenario otra vendedora de la ONCE, Dña. CLARA LUISA, pero añade que la acusada le compra décimos desde hace unos tres años o lo que es lo mismo, más o menos desde la fecha en que ocurren los hechos litigiosos, por lo que cabría plantearse si esa afición no nació tras el incidente que estamos enjuiciando, toda vez que la propia acusada admite haber adquirido el día que dice compró el décimo premiado, otros dos billetes con el número 53956 ( F. 56 ), el cual no contiene el nº 13, ni al inicio, ni al final, entendiendo por todo ello que existen suficientes pruebas de cargo que desvirtúan la presunción de inocencia garantizada por el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 253 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, que castiga a quién, con ánimo de lucro, se apropiare de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que su valor exceda de los 400 euros, circunstancias que concurren en el presente caso, pues es evidente que la acusada se encontró y apropió de un billete de lotería que resultó premiado con una importantísima cantidad de dinero, el cual presentó al cobro intentando borrar datos acreditativos de la propiedad ajena, deduciéndose de todo ello el evidente dolo en su proceder.

Alude la defensa que la L. O. 1/15, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) ha despenalizado tal acción, esto es la apropiación de cosa perdida, al indicar que no aparece en los preceptos reguladores de la actual apropiación indebida ( art. 253 (LA LEY 3996/1995) y 254 C. P. (LA LEY 3996/1995) ), como si aparecía expresamente recogido en el texto penal previo que las acusaciones pretenden aplicar y que aquél, por tanto, sería más beneficioso para la acusada, sin embargo debemos discrepar con tal apreciación pues en la propia Exposición de Motivos de la L. O. aludida, 1/15, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, en el nº XV de su Preámbulo, en sus párrafos cuarto y siguientes indica que dicha reforma se aprovecha " para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quién incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida... Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de administración desleal, lo que hace necesaria una revisión en su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: Se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; O de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación , en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, cultural o científico y en el caso de la apropiación de cosas recibidas por error ".

Por tanto la actuación de la acusada sigue penalizada en el actual art. 254 del vigente texto penal que castiga a quién " fuera de los supuestos del art. anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, de valor superior a los 400 euros ", manteniendo la misma penalidad que el anterior, por lo que no lo estimamos más beneficioso para la acusada .

TERCERO.- De este delito es responsable en concepto de autora la acusada DÑA. PILAR EULALIA, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 (LA LEY 3996/1995) y 28 CP (LA LEY 3996/1995), por su participación directa, voluntaria y material en los hechos.

CUARTO.- No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad que tampoco son alegadas

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena y teniendo en cuenta la importante cantidad apropiada es oportuno imponerle a la misma la pena máxima de seis meses de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, para ello se ha tenido en cuenta que no consta capacidad económica de la misma, por lo que se le impone la cuantía en términos que deben considerarse mínimos, dentro de la franja legal establecida y que según uniforme jurisprudencia no precisan siquiera especial justificación, fuera de que la defensa alegue o justifique su exceso, en el presente caso, no efectuado.

SEXTO.- Conforme al Art. 116 Cp. (LA LEY 3996/1995), toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En este caso, la acusada indemnizará a Dña. INÉS DOROTEA en la cantidad de 320.580 euros por la cuantía que obtuvo del billete de lotería apropiado y que se corresponde con el importe neto obtenido del Estado tras la deducción del impuesto correspondiente, sin que se le pueda, ni deba, imponer la indemnización que se solicita por la acusación particular de establecerse en el importe bruto del premio, por cuanto la tributación sobre el importe se aplica por Hacienda al cobrarse el premio y ya se ha efectuado y, de lo que estamos tratando aquí no es que la perjudicada sea agraciada por el sorteo, sino que sea indemnizada en el importe que le hubiera correspondido y del que ilegítimamente se ha apropiado lo acusada, que es el importe íntegro y neto del premio, cantidad que obtuvo dicha acusada y que deberá reintegrar a la propietaria del billete extraviado, con aplicación de lo previsto en el seno de los arts. 576 de la LEC (LA LEY 58/2000) y 1108 del CC (LA LEY 1/1889), así como de las costas causadas que conforme al Art. 123 Cp. (LA LEY 3996/1995), procede imponerlas a la acusada, incluidas las de la acusación particular, al no considerarse que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua (STS de 15 de abril de 2002).

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo condenar y condeno a la acusada, DÑA. PILAR EULALIA, como autora responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS (1.080 euros ), así como que indemnice a Dña. INÉS DOROTEA en la cantidad de 320.580 euros, con aplicación de lo previsto en el seno de los arts. 576 de la LEC (LA LEY 58/2000) y 1108 del CC (LA LEY 1/1889), y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia, que se notificará a las partes, es apelable en el plazo de diez días desde su notificación mediante escrito, con firma de Letrado, que se presentará en este Juzgado en el que se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de precepto constitucional o legal en las que se base la impugnación y se fijará un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia Provincial. Durante este período se encontrarán las actuaciones en la Secretaría de este Juzgado a disposición de las partes.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio mando y firmo.

E/

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Juez que la suscribe, celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha.

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