TERCERO.- 1. Los preceptos sobre los que gira el recurso unificador son los que siguen: art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), art. 4.1 Directiva 79/77 (LA LEY 2408/1978) (sic.) en relación con el art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015), art. 32.6 Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), art. 1901 CC (LA LEY 1/1889) y arts. 179 (LA LEY 19110/2011) y 183 LRJS (LA LEY 19110/2011). Solicita el actor que la sentencia incluya la declaración del derecho del actor a la igualdad y a no ser discriminado por razón de sexo, con condena al INSS al pago de una indemnización de 1.500€.
Este núcleo litigioso fue desestimado por la sentencia impugnada argumentando que "independientemente de que se haya producido la vulneración denunciada, la parte actora no acredita la existencia de daños y perjuicios que deban compensarse. Sin que pueda entenderse que de todas las vulneraciones de derechos fundamentales se derive un daño indemnizable, más aún cuando, como sucede en el caso enjuiciado, se ha producido el restablecimiento de su derecho desde el mismo momento del hecho causante." Previamente, con relación al reconocimiento del complemento, acoge los pronunciamientos del TJUE -sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/2018 (LA LEY 175417/2019), Waversus INSS)-, en la que se daba respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Girona, declarando que el art. 60.1 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) (en la redacción aplicable al caso) es incompatible con el Derecho de la Unión Europea al introducir una discriminación directa en los varones. Correlativamente concluye que la decisión adoptada por el INSS vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor "por lo que resulta procedente, tal y como hizo la Juzgadora de instancia, reconocer al demandante el derecho reclamado de percibir el complemento de paternidad/maternidad reponiendo así al demandante en la integridad de su derecho a la igualdad que había sido cercenado."
De su crónica fáctica destacamos que el demandante, que tiene reconocida una pensión de jubilación activa con efectos desde el 1 de septiembre de 2020, presentó, el día 24 de mayo de 2021, una solicitud para el reconocimiento del complemento de la pensión por contribución demográfica y esa petición fue desestimada en vía administrativa.
2. El art. 60, intitulado "Complemento de maternidad en las pensiones contributivas del sistema de Seguridad Social", apartado 1, del RD Leg. 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015), TRLGSS, aplicable al presente litigio en función de dicha fecha del hecho causante, había dispuesto lo que sigue: "Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala...".
La redacción originaria de esta norma resultó concernida por el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-450/2018 (LA LEY 175417/2019)), publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 17.02.2020, en el que se declaraba que: "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión."
El contenido de ese precepto del RD Leg. 8/2015 (LA LEY 16531/2015), que excluía a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, se declaró constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19.12.1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, Directiva que estableció que el principio de igualdad de trato implica la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros para que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.
La vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) -"Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea."-, se alinea igualmente con la doctrina contenida, entre otras en la STJUE de 19 abril 2016, Dansk Industri, C-441/14 (LA LEY 26965/2016), en la que se decía: "la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98, apartado 17)"; así como que "el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho".
Otros precedentes - STJUE de 12.02.2008 (T-289/03), acuñando lo expresado con anterioridad por el mismo tribunal- señalaban lo siguiente: "la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho comunitario se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance de ésta, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate y sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Ahora bien, tal limitación únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada (véanse, en este sentido y por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 2005, Bidar, C-209/03, Rec. p. I-2119, apartados 66 y 67, y de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros, C-292/04, Rec. p. I-1835, apartados 34 a 36 y la jurisprudencia allí citada).".
Destaquemos ya que la vinculación e interpretación conforme van dirigidas a los órganos jurisdiccionales nacionales. La sentencia del TJUE resolutoria de la cuestión prejudicial de carácter interpretativo verifica la exégesis del Derecho de la Unión sin alcanzar a la declaración de nulidad o invalidez o derogación de la norma o acto concernidos, habida cuenta del principio de separación competencial. El TJUE interpreta el derecho comunitario y analiza una norma interna desde la perspectiva de la compatibilidad de ésta con el derecho de la Unión; no se pronuncia sobre la interpretación del derecho interno, sino que será el juez nacional el que haya de resolver el litigio planteado haciendo uso de la hermenéutica que le ofrece.
De manera consecuente, en las SSTS (Pleno) de fecha 17 de febrero de 2022, rcud 2872/2021 (LA LEY 16832/2022) y 3379/2021, seguidas por otras posteriores, dijimos que la exégesis de los órganos judiciales nacionales debía de ser compatible con los propósitos perseguidos por la Directiva, de forma que el precepto que había sido objeto de análisis e interpretación debería ser aplicado de conformidad con su finalidad a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se hubiere pronunciado la sentencia que dilucide la petición de interpretación si, además, se cumplían los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.
3. Dictado el pronunciamiento del TJUE ya identificado -asunto C/450/2018, en el procedimiento WA e INSS-, el legislador interno se hace eco de su interpretación sobre el art. 60 TRLGSS (LA LEY 16531/2015) y promulga el RD-ley 3/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1543/2021), por el que adopta medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.
Este RD-ley 3/2021 (LA LEY 1543/2021) redefine y modifica el contenido del art. 60, que pasa a denominarse "Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género", pero el nuevo texto no se proyecta sobre las pretensiones articuladas en la presente litis. La Disposición adicional primera llega a establecer de forma expresa que el complemento para la reducción la brecha de género introducido en ese art. 60 (y en la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (LA LEY 1012/1987)), se reconocerá a las pensiones causadas a partir de su entrada en vigor, que tuvo lugar al día siguiente de la publicación en el BOE, pero sin prever situaciones transitorias.
Su interpretación aboca a considerar que la norma mantenía la dicción precedente hasta la vigencia del texto que la sustituye, obligando en consecuencia a la Entidad Gestora a la correlativa aplicación en los supuestos de hecho causados en el periodo o lapso anterior, y así al que ahora nos ocupa.
En ese sentido, baste recordar que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, -cuya resolución denegatoria del complemento cuestionado se sitúa por el demandante como origen de la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo y así de la indemnización por daños morales que postula- está adscrito al Ministerio de Empleo y de Seguridad Social, y entre las competencias que la ley le asigna no figuran las de naturaleza normativa.
El art. 66 del TRLGSS (LA LEY 16531/2015) califica al INSS como entidad gestora, atribuyéndole la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social; tiene naturaleza de entidad de derecho público y capacidad jurídica para el cumplimiento de los fines que le están encomendados ( art. 68). Por su parte, el RD 2583/1996, de 13 de diciembre (LA LEY 22/1997), de estructura orgánica y funciones del INSS y de modificación parcial de la Tesorería General de la Seguridad Social, relacionaba dichas competencias y las especificaciones que desglosa su art. 1, además de fijar la adscripción ya indicada. El art. 7 del mismo texto, al regular las competencias de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, precisó los puntos que guardan alguna conexión con las funciones de índole normativo, y que son los que siguen: "1. La emisión de informes jurídicos sobre normas y proyectos de ámbito nacional e internacional con incidencia en la entidad, así como la tramitación y la resolución de consultas.
2. La colaboración con el departamento en la elaboración de las disposiciones de la Seguridad Social, y en la formulación de los criterios interpretativos así como el registro y control de legalidad de las disposiciones de carácter interno.
3. La elaboración de proyectos normativos en materia de competencia de la Dirección General. 4. La organización, tramitación y control de los expedientes de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios del Instituto Nacional de la Seguridad Social. (...)"
De su lectura se colige la ausencia de atribuciones en orden a declarar la nulidad de un precepto en vigor o estimarlo derogado. En sede normativa las facultades se circunscriben a la emisión de informes jurídicos, colaboración con los departamentos correspondientes y de confección de proyectos normativos en materia competencia de la Dirección General, pero, insistimos, no se extienden a su dictado, aprobación, nulidad o derogación.
4. La parte recurrente insta el reconocimiento de una indemnización por daños morales por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo al denegarse por el INSS el complemento de maternidad del art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015), situando el punto de inflexión en el dictado e interpretación efectuada por la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (LA LEY 175417/2019) (asunto 450/18), aduciendo también una voluntad renuente y negativa recalcitrante de la entidad gestora, citando, a estos efectos, una Circular no integrada en sede fáctica, que, en consecuencia, no podrá valorarse.
Ya hemos aseverado que corresponde a los órganos judiciales nacionales verificar una interpretación del art. 60 del TRLGSS (LA LEY 16531/2015) (aplicable a la sazón) de conformidad con la doctrina del TJUE. Se residencia además en el Estado Legislador la obligación de adaptar la normativa interna a la consecución de los objetivos perseguidos por la Directiva, y no en el ente gestor (INSS) que dictó la resolución sobre el complemento de maternidad aplicando la normativa entonces vigente.
En el actual supuesto, la inicial norma nacional se oponía a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, tal y como lo ha declarado la STJUE dictada en fecha 12 de diciembre de 2019. Sin embargo, no es hasta el RD-ley 3/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1543/2021), cuando el legislador revisa el precepto con el objetivo o finalidad de adecuarlo a las directrices marcadas por el TJUE.
La eventual responsabilidad en el mantenimiento en ese lapso del contenido de la norma por quien tiene la potestad legislativa y su aplicación correlativa por entes que tienen encomendadas funciones de gestión no pueden dilucidarse en el presente procedimiento. De forma tangencial, en los pronunciamientos del Pleno de 17 de febrero de 2022 efectuamos una referencia al art. 32 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015) -si bien a su apartado 6, en la remisión que opera a la publicación en el DOUE-, ley atinente al "Régimen Jurídico del Sector Público", precepto insertado en la rúbrica sobre los Principios de la responsabilidad, responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que pudiere aparejar el derecho al percibo de la indemnización habilitada por el art. 106 CE. (LA LEY 2500/1978) Reiteramos ahora que el complemento de maternidad por aportación demográfica se estableció en aquel art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) con una naturaleza o carácter de prestación de Seguridad Social, no incompatible con la anterior, pero divergente en su objetivo, dinámica y finalidad.
El alcance propio del actual proceso encaja en aquella labor de interpretación conforme pautada por el mismo TJUE. Y en este sentido, la Sala de segundo grado concluye que desde la resolución dictada por el INSS se vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor "por lo que resulta procedente, tal y como hizo la Juzgadora de instancia, reconocer al demandante el derecho reclamado de percibir el complemento de paternidad/maternidad reponiendo así al demandante en la integridad de su derecho a la igualdad que había sido cercenado.". De otro modo, asentando la declaración peticionada anuda a ésta las consecuencias atinentes al restablecimiento del complemento desde el momento mismo del hecho causante.
La reparación correspondiente a la quiebra del derecho de igualdad de la parte actora derivada de la denegación del complemento de maternidad por aportación demográfica ha de consistir, en consecuencia, en una retroacción de la fecha de efectos del reconocimiento del complemento al momento inicialmente fijado para el abono de la prestación de jubilación contributiva. Es decir, estribará en el restablecimiento del derecho al complemento de maternidad al tiempo del hecho causante. Así se asevera y declara por la sentencia recurrida, que contiene la doctrina correcta.