PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y pretende revisar los hechos probados de la sentencia de instancia para adicionar un ordinal tercero con el siguiente texto:
"Los informes médicos aportados por la partes actora del servicio de psiquiatria del Hospital 12 de Octubre de 5 Mayo 2021; 28 Junio 2021; 15 diciembre 2021, 26 enero de 2022, marzo de 2022 y mayo 2022, recogen que la actora presenta : "clínica depresiva con importante ansiedad y a la vez importante componente DIRECCION000 con mala evolución de la sintomatología" Evolución muy torpida (Folio 62 anverso y reverso, Folio 77 ) " en estos momentos, continúa presentando una evolución tórpida de la patología, a pesar de tratamiento psicofarmacológico y psicoterapeútico" (Folio 63 reverso) . "los facultativos aumentan la dosis de farmacos" (Folio 65). Mala tolerancia tal y como se recoge en el documento 4 pág 5 (Folio 69) "TRASTORNO DE PÁNICO CON DIRECCION000 con rasgos de clínica DIRECCION001 IMPORTANTES , CON TRASTORNO DEPRESIVO-ANSIOSO ASOCIADO. (Folio 65 reverso Folio 69 reverso y folio 76) "evolución tórpida a pesar de los reajustes de tratamiento. Persistencia de clínica afectiva ansiosa, sin poder salir a la calle sola con importante repercusion en capacidad funcional de actividades cotidianas. (Doc 4 Folio 69) "Marzo 2022.- Disena se incrementa cuando sale a la calle, no ha apreciado mejoría a pesar del aumento de dosis de BDZ. SE DERIVA AL PROGRAMA DE DEPRESIÓN RESISTENTE (Folio 75 y 76) En todas las visitas acude con su esposo (folio 64 anverso y reverso)".
No es función de la relación de hechos probados recoger un inventario de las pruebas practicadas con su contenido, sino que lo que en el mismo deben figurar son los hechos relevantes para la solución del litigio que se han dado por probados en base a la prueba practicada en autos. En ese sentido, siendo cierto que los informes invocados existen, lo relevante es si su contenido se puede dar por acreditado, que entendemos que es en realidad lo que pretende la parte, aunque lo formule incorrectamente.
Lo que resulta de los informes médicos indicados, procedentes de los facultativos de la sanidad pública que tratan a la paciente, es que se trata de una persona que a los diecisiete años de edad precisó de asistencia psicológica y que en 2004 se encuentra dentro de uno de los trenes que sufren los atentados de la DIRECCION002, lo que además de una lesión acústica le vino a producir un DIRECCION001) que ha venido sufriendo desde entonces, siendo incapaz de utilizar el transporte público (trenes de cercanías, metro) hasta que finalmente en el año 2019 inicia un trabajo que requiere un desplazamiento en tren de cercanías que realiza hasta que en febrero de 2020 se inicia la epidemia de COVID-19, situación que agrava su patología psiquiátrica y obsesiva, de manera que los servicios públicos de salud diagnostican actualmente un trastorno de DIRECCION000 y ansiedad tratado farmacológicamente con evolución tórpida, con sensación de disnea en la calle y espacios abiertos. Todo ello ya constan en la sentencia de instancia, que en los fundamentos de Derecho dice que "el componente esencial de la clínica que genera el expediente de IP es una DIRECCION000 + trastorno de ansiedad que viene arrastrando desde el 11M al viajar en uno de los trenes siniestrados, que dice le impide por ejemplo conducir, coger el tren o medios de desplazamiento para ir y venir de su trabajo así como hacer la compra, pero que conforme prueba practicada no le impide relacionarse con terceros y asumir las tareas domésticas y de cuidado de sus dos hijas (que solo tiene 10 y 13 años y por lo tanto exigen esfuerzo y disciplina física y mental materna para el que no parece tener problemas y otra cosa no se prueba) sin que conste mala relación con marido que teletrabaja y que coadyuva por defecto con las cargas diarias familiares aliviando el DIRECCION001 que genera per se el día a día con hijos y más si son preadolescentes, no siendo éste un cuadro propio de pacientes con DIRECCION000 relevante y DIRECCION001 de entidad esencial incapacitante pues tal cuadro clínico, de no fácil control, suele generar problemas de comunicación y relación a nivel general, familia, amigos y laboral (en informe de psiquiatría se refiere aislamiento social pero dándose una buena relación familiar aquel no es relevante y afecta a gran parte de la población que a resultas de la pandemia también ha desarrollado problemas de entorno social), algo que en este caso no concurre, y si a ello se le suma la posibilidad, inexistente antes de la pandemia y que por estar la actora en IT desde 2/2020 ni siquiera no ha podido llevar a cabo, modalidad que se ha consolidado con la reciente Ley de Teletrabajo sea en la Admón. a nivel general o en toda empresa privada máxime cuando hablamos de tareas administrativas como la que nos ocupa, ese componente esencial que tanto la perjudica a nivel emocional como es el DIRECCION001 desaparece en su importancia".
Esos hechos (tanto el DIRECCION000 con ansiedad como la buena relación doméstica y la posibilidad de teletrabajar) son los que constan probados y los documentos señalados no los desvirtúan, por lo que el motivo es desestimado.
SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y denuncia la infracción del artículo 194 (y disposición transitoria 26ª) de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), por entender que la situación de la trabajadora es constitutiva de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de administrativa (tramitadora en la Administración de Justicia). Lo que la sentencia de instancia nos dice es que la trabajadora está limitada para el desplazamiento por lugares públicos, especialmente para el uso de transportes públicos, pero no para el trabajo en su domicilio, por lo que puede desempeñar su profesión en la modalidad a distancia, que ya permitiría ejercer desde el domicilio como tramitadora de la Administración de Justicia. Por tanto la situación no sería tributaria ni de incapacidad permanente absoluta ni de incapacidad permanente total.
Para resolver el recurso hay que partir de la fijación de unos criterios jurídicos con un mínimo de rigor, máxime en un asunto que podría ser propenso a que el órgano judicial, al tratarse de un tipo de trabajo propio de la Administración de Justicia, podría dejarse llevar por la mera opinión.
La primera cuestión es determinar la profesión de referencia y, pese a lo que afirma la trabajadora en su recurso, ésta es la de administrativa. No encuentra la Sala motivos para aceptar la profesión de tramitadora de la Administración de Justicia con una sustantividad distinta a la de otros puestos administrativos en las Administraciones Públicas y en las empresas privadas, más allá de las concretas tareas de cada uno. Por tanto el criterio que aquí hemos de sentar ha de ser común para aquellas personas que trabajan como administrativos, tanto en empresas públicas como privadas. Debemos recordar que la incapacidad permanente no se determina por las circunstancias concretas del puesto de trabajo en una empresa concreta, sino que es una calificación derivada de un análisis de las exigencias de la profesión en general.
Sentado lo anterior la primera pregunta que hemos de hacernos es si una persona que no puede desplazarse a un centro de trabajo fuera de su domicilio debe ser calificado como incapacitado permanente absoluto, como ha sido el criterio tradicional de la doctrina judicial social, o por el contrario la posibilidad de desempeñar su profesión en el domicilio, en la modalidad de trabajo a distancia (ahora regulada en la Ley 10/2021, de 9 de julio (LA LEY 15851/2021)) determina que deba denegarse la incapacidad. Esto lógicamente depende de que podamos entender que dicha modalidad de trabajo a distancia puede ser impuesta como obligatoria para una empresa, puesto que si la respuesta es afirmativa lo que procederá será que la empresa adapte el concreto puesto de trabajo. Lo que no sería admisible es que los órganos judiciales dijéramos al mismo tiempo que la trabajadora no está en situación de incapacidad permanente porque puede trabajar desde su domicilio y que la empresa no está obligada a aceptar esa modalidad de trabajo, de manera que podría por ello extinguir su contrato.
En ese sentido existen dos normas que podrían apoyar esa imposición:
a) El artículo 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995), que nos dice que "el empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo" y "a tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias".
b) El artículo 40.2 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LA LEY 19305/2013) (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre), que dice que "los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario", añadiendo que "para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa". Por su parte el artículo 2.m define como "ajustes razonables" a "las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos". Hay que tener en cuenta que esta Ley es aplicable, más allá del reconocimiento administrativo de la condición de discapacitado en aplicación del correspondiente baremo, porque el concepto legal (en aplicación del Derecho de la Unión Europea) de discapacidad es la "situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás", no siendo dudoso que una persona que no puede desplazarse habitualmente por la vía pública es tributaria de dicha calificación.
Interpretando sistemáticamente ambos preceptos, lo que debe destacarse es que la valoración de lo que constituye un "ajuste razonable" ha de ser casuística, en función de la situación concreta de cada empresa y sus posibilidades técnicas y económicas, que son las que deben servir de parámetro para determinar si la carga impuesta es desproporcionada. Este enfoque casuístico dificulta desde luego aplicar el concepto para determinar si una persona se encuentra en situación de incapacidad permanente, porque para ello no hay que comprobar si la empresa concreta en la que presta servicios puede realizar un ajuste que para ella sea razonable, sino si con carácter general las empresas que pueden ocupar a alguien de su profesión pueden realizar un ajuste de tal índole. Y esta valoración es especialmente clara en el caso de personas que soliciten la incapacidad permanente sin estar actualmente empleados en empresa alguna.
Por tanto lo qu e hemos de valorar en este caso no es si la Administración de Justicia puede llevar a cabo un ajuste razonable que lleve a imponer a la entidad empleadora el régimen de teletrabajo, como viene a concluir la sentencia de instancia, sino si en general tal ajuste les es exigible a las empresas empleadoras de una persona que tiene la profesión de administrativa. Y en principio la solución ha de ser negativa, porque el principio general en materia de trabajo a distancia es que es "voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora" ( artículo 5.1 de la Ley 10/2021), lo que a priori excluye la posibilidad de imponer tal régimen laboral. Se podrá cuestionar qué ocurre cuando dicho régimen laboral ya existe en la empresa o la misma tiene medios y organización para su aplicación, si en ese caso concreto puede reclamarse como un ajuste razonable, pero a efectos de incapacidad permanente hemos de buscar un principio general válido para la profesión de referencia y ese principio general es la inexigibilidad.
Esta solución es consistente con la que se viene aplicando en materia de incapacidad permanente absoluta y trabajo de discapacitados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendiendo que no son mutuamente excluyentes. Aunque una persona discapacitada pueda desempeñar un trabajo mediante las adaptaciones precisas y con los incentivos y bonificaciones propios del empleo de discapacitados, ello no impide lucrar la pensión de incapacidad permanente absoluta, ni es incompatible con la misma. Como dicen las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de Sala de 30 de enero de 2008, RCUD 480/2007 (LA LEY 39199/2008) ó 1 de diciembre de 2009, RCUD 1674/2008 (LA LEY 254488/2009), aunque "la pensión por incapacidad permanente absoluta resultaría incompatible, como resaltó la línea mayoritaria tradicional de la Sala, con el desempeño del "núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez" y sólo puede compatibilizarse con determinadas "labores de orden adjetivo o marginal", "la propia doctrina de la Sala ha establecido también en ocasiones que la definición legal no puede entenderse en un sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular, en determinados empleos", por lo cual "la calificación de la incapacidad permanente absoluta es "un juicio problemático de las expectativas de empleo" del trabajador, que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencia de 6 de marzo de 1989)" y "esta segunda concepción, más realista, de la incapacidad absoluta, es la que late en el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) y es la que debe prevalecer al enjuiciar las controversias relativas al régimen de compatibilidad entre la pensión y el trabajo".
Esta interpretación viene a conciliar lo que en principio serían normativas enfrentadas, por un lado la de Seguridad Social, al exigir una total ablación de la capacidad laboral del incapacitado absoluto y por otra la reguladora de la integración social y empleo de los discapacitados, al intentar promover que estas personas, pese a sus evidentes dificultades, puedan encontrar un empleo como modo de integración social y supervivencia económica. Y por ello precisamente entendemos que la posibilidad de que una persona desempeñe sus tareas desde su domicilio, en el contexto social actual, no debe impedir su calificación como incapacitada permanente. Evidentemente si en función de las circunstancias concretas de su empresa el trabajador devenido incapacitado pudiera conservar su empleo reclamando ajustes razonables en su empresa, siendo estos proporcionadamente viables, el mismo podrá optar por no acudir a la protección pública mediante la prestación de incapacidad permanente y en su lugar continuar al servicio de su empleadora. Pero en la medida en que la declaración de incapacidad permanente sigue estando configurada legalmente como profesional, esto es, obviando la valoración de las circunstancias del concreto puesto de trabajo en una concreta empresa, la posibilidad casuística de ajustes razonables no puede impedir el acceso a la prestación en tanto en cuanto la persona trabajadora venga a optar por la extinción del contrato. Para modificar esta conclusión sería precisa una modificación legislativa del concepto de incapacidad permanente contributiva en el sistema de Seguridad Social.
Por ello, aplicando la doctrina tradicional, entendemos que la capacidad de desplazamiento al centro de trabajo es un elemento determinante y esencial de la capacidad laboral a efectos de valorar la incapacidad permanente y que la pérdida de dicha posibilidad determina la calificación del trabajador en el grado de incapacidad absoluta. Siendo éste el caso, el recurso es estimado. Aunque la contingencia deriva principalmente de las secuelas del atentado terrorista del once de marzo de 2004 y por tanto podría ser calificada como de accidente no laboral o incluso de accidente de trabajo si aquel desplazamiento tuviera motivación laboral, lo cierto es que la calificación de la contingencia no es cuestionada y la parte pide la de enfermedad común, no habiendo sido ello controvertido, por lo que así queda fijada dicha contingencia, aplicando las bases y fechas que resultan de los hechos probados, incuestionados en este punto.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,