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Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 1131/2013 de 13 Jun. 2013, Rec. 570/2013

Ponente: Páez Escámez, Raúl.

Nº de Sentencia: 1131/2013

Nº de Recurso: 570/2013

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 138016/2013

ECLI: ES:TSJAND:2013:8276

Cabecera

DESPIDO OBJETIVO. Procedencia de la decisión extintiva empresarial. Extinción del contrato de trabajo por causas económicas. Ha quedado probada la situación económica negativa de la empresa. GRUPO DE EMPRESAS. Inexistencia de grupo de empresas a efectos laborales. Acrediación de que la empresa codemandada, carecía de actividad en el momento del despido de los trabajadores.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Andalucía desestima el recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Málaga que desestima la demanda sobre despido, confirmando la sentencia recurrida.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 570/2013

Sentencia Nº 1131/13

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a trece de junio de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Santiaga , Juan Ignacio , Blanca , Irene , Ceferino y Soledad contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Santiaga , Juan Ignacio , Blanca , Irene , Ceferino y Soledad sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MINISTERIO FISCAL, CENTRO DE ESTUDIOS MATERIALES Y CONTROL DE OBRA S.A. (CEMOSA), FOGASA y AMPUDIA INVERSIONES habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de Octubre de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Que Dª Soledad , Ceferino , Irene , Blanca , Santiaga , Juan Ignacio , mayores de edad, vienen prestando servicios para la empresa CEMOSA con las siguientes antigüedades categorías profesionales y salarios :

Soledad desde el 1-6-00 con la categoría de titulada superior y salario de 2256,84 € incluida prorrata de pagas extraordinarias .

Ceferino desde el 13-2-80 con la categoría de oficial 1º y salario de 3011,45 € incluida prorrata de pagas extras .

Irene , desde el mes de abril de 1990 , con la categoría de oficial 2º administrativo y salario de 1825,10 € incluida prorrata de pagas extraordinarias .

Blanca desde el 12-11-98 con la categoría de oficial 1º administrativo , con reducción de jornada por cuidado de hijo menor y salario al 100% de la jornada de 1045,61 € mes incluida prorrata de pagas extraordinarias .

Santiaga desde el 21-11-97 con la categoría de oficial 2º técnico , técnico hormigones, solicito reducción de jornada por cuidado de hijo menor el 2-5-12 y salario al 100% de la jornada de 1079,04 € incluida prorrata de pagas extras

Juan Ignacio , desde el 22-1-02 con la categoría profesional de ingeniero técnico industrial , director departamento de calidad y salario de 4000 € mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias .

2º.- Que los actores fueron despedidos el 23 de mayo dentro de un despido colectivo de 77 trabajadores de la empresa CEMOSA , entregándose cartas individuales de 8-5-12 con efectos de 23-5-12 por causas objetivas económicas y productivas (documento nº1 de la empresa CEMOSA), con la citada carta se puso a disposición de los actores la indemnización de 20 dias de salario por año de servicios que han sido percibidas.

3º.- Que los actores no han ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

4º.- Que el día 19-6-12 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 4-6-12 contra la empresa CEMOSA que finalizo sin avenencia.

5º.- Que la demanda se interpuso el 3-7-12 contra la empresa CEMOSA ampliándose contra Ampudia Inversiones SL el 5-9-12 .

6º.- Que la empresa CEMOSA fue constituida por escritura publica de 30-10-72 inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, cuyo objeto social es el desarrollo de cualquier actividad relacionada con la gestión , estudios , proyectos , auditorias y direcciones de obras de construcciones industriales publicas y privadas , obras publicas , infraestructuras del transporte, aeropuertos, ferrocarriles , carreteras , urbanismo , obras municipales , hidráulicas y medioambiente , asi como estudios de viabilidad económicos técnicos de proyectos en los campos antes mencionados . La realización de estudios e informes relativos a obras publicas , edificación , urbanismo.... proveer y gestionar los medios necesarios para la prestación de los siguientes servicios , estudios , , proyectos , seguimientos , revisiones y direcciones de obras publicas y privadas , asi como estudios de viabilidad económicos técnicos de proyectos en los campos antes mencionados . Actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales seguridad y salud en obras , desarrollar actividades de certificación de productos , servicios , sistemas de gestión de calidad . sistemas de gestión medioambiental y personas , mediante evaluación de la conformidad respecto a requisitos establecidos en las normas , especificaciones o a través de marcas o certificaciones propias . servicios como organismo notificado para el marcado CE de productos conforme a directivas formativas , estudios relacionados con planes , manuales y sistemas de calidad , investigación y desarrollo de nuevos procedimientos de construcción y de la utilización de nuevos materiales en la construcción , arrendamientos de todo tipo de inmuebles .

7º.- Que el presidente del consejo de administración de Cemosa es D. Leoncio .

8º.- Que por la empresa CEMOSA se inicio expediente de regulación de empleo para la extinción de 77 contratos de un total de 299 trabajadores que componen la plantilla, siendo los centros de trabajo afectados , Granada con 11 trabajadores de 28 de plantilla , Jaén con 9 trabajadores afectados de 23 de plantilla, Málaga con 29 trabajadores afectados de 125 de plantilla, Alcala de Guadaira con 10 trabajadores afectados , Córdoba con 4 trabajadores afectados de 16 de plantilla , Madrid ( Getafe ) con 5 trabajadores afectados, Valladolid con 6 trabajadores afectados de 21 de plantilla, Alicante con 3 trabajadores afectados .: No afectada Salamanca con 2 trabajadores de plantilla.

9º.- Que la empresa CEMOSA comunico a los representantes de los trabajadores la presentación del ERE y la apretura del periodo de consultas el 20-4-12, que en reunión de 2-5-12 la empresa explico la situación a los representantes de los trabajadores que no se opone o discute la situación económica de la empresa y propone medidas alternativas asi como las adhesiones voluntarias , el reunión de 4-5-12 la empresa comunica que no se ha producido solicitud de adhesión voluntaria la ERE y que no tiene disponibilidad de tesoreria para aumentar el importe de las indemnizaciones , finalizando el periodo de consultas sin acuerdo.

10º.- Que el ERE afecta a 8 centros de trabajo situados en cuatro comunidades diferentes.

11º.- Que el 21-5-12 se emitió informe por la inspección de trabajo solicitado por la dirección general de empleo , que concluye que habiéndose apreciado del conjunto de la documentación aportada y no habiendo sido manifestado lo contrario por los representantes de los trabajadores , que concurre la causa económica invocada por la empresa en la solicitud del presente expediente de regulación de empleo .

12º.- Que por la empresa CEMOSA antes de la presentación del ERE se han adoptado otras medidas de contención del gasto relacionadas con la producción, reducción de gastos y personal.

13º.- Que la empresa CEMOSA en el ejercicio 2009 tuvo unos resultados antes de impuestos de 375.306,71 € positivos , en 2010 perdidas de 908.019,90 € y en 2011 perdidas de 622.547,92 € . En los datos provisionales de 2012 a fecha mayo de 2012 perdidas de 447.546,57 € y a 30 de junio de 2012 de 2.139.427,70 €.

14º.- Que la empresa CEMOSA ha sufrido un descenso de facturación , siendo en 2008 de 39.605.188,76 € , en 2009 de 37.596.218,76 € , en 2010 de 29.071.251,87 € y en 2011 de 22.905.529,98 € , siendo el descenso de la producción en 2011 de caída del 21,21% respecto de 2010 en que se produjo una caída de 22,68 % siendo la caída total del 44%.

15º.- Que la relación entre el volumen de ventas y los gastos de personal en 2011 evoluciono hasta implicar el 58,67 % y en 2012 del 80,31 % .

16º.- Que la empresa CEMOSA forma parte de un grupo consolidable , siendo la matriz Ampudia Inversiones SL , y el resto de empresas : organismo de control y certificación Cemosa SL , Ampudia Real State SL , Laboratorio Balear para la calidad SL, ATME-Mendez SL , Antares desarrollos Tecnológicos SL , Amoxa Solares SL ; Ingenieria y Maquinaria de Ensayos para Laboratorios SL ; Los Botejares Inversiones SICAV SA y Cartografia Digital SA .

17º.- Por la inspección de trabajo se solicitaron las cuentas consolidadas del grupo en los dos últimos años , estando pendiente de auditoria las del 2011 , presentándose las anteriores de las que resulta en el 2009 resultado antes de impuestos positivo de 681.668,76 € y en 2010 de perdidas de 429.178 ,13 € . Consta como documento 75 cuentas consolidadas e informe auditoria Ampudia Inversiones y Sociedades dependientes cuentas anuales e informe de gestión a 31-12-10 firmado por el auditor el 30-4-11 .

18º.- Que en 2011 de las cuentas consolidadas auditadas consta un resultado de perdidas de 438.601,34 € . Consta como documento 76 cuentas consolidadas e informe auditoria Ampudia Inversiones y Sociedades dependientes cuentas anuales e informe de gestión a 31-12-11 firmado por el auditor el 16-4-12 .

19º.- Que los trabajadores asignados lo han sido en bases a los siguientes criterios :

Generales

Capacidad para contribuir y asegurar en el largo plazo la supervivencia de la empresa .

Versatilidad tanto profesional como de titulaciones académicas

Desempeño de funciones realizadas en el pasado .

Potencial de evolucionar conforme a los cambios que se vienen produciendo .

Particulares

Disminución de horas de trabajo no facturables a clientes asi como los directores técnicos de CCM, Geotecnia , Edificación y CSS además de los delegados de Valladolid y Granada que pasan a desempeñar labores facturables a clientes.

Eliminar la estanqueidad de los departamentos dentro de cada delegación

Eliminar la estanqueidad entre delegaciones a la hora de determinar que persona realizara un trabajo contratado el criterio a seguir será el de la idoneidad técnica y la carga de trabajo entre todas las personas pertenecientes a la plantilla

Integración del personal de Ingenieria y del personal de las delegaciones

Adicionales

Se unifican las delegaciones de Madrid-Valladolid de una parte y Granada -Jaén de otra con un solo delegado y dos centros de trabsjo .

Se realiza un análisis conjunto de las necesidades de personal de Sevilla y Córdoba.

El departamento de calidad externa se descentraliza , pasando sus funciones a ser a realizadas por cada una de los centros de trabajo a los que corresponden los clientes , optimizando asi el uso del personal propio de las delegaciones y disminuyendo los gastos de desplazamiento entre delegaciones.

20º.- Que por la representación de los trabajadores ante la inspección de trabajo no se discutió las dificultades económicas por las que pasa la empresa ni la falta de trabajo motivada por el descenso productivo. Tampoco se discute la lista de trabajadores afectados , ni los criterios de asignación de los mismos.

21º.- Que por los representantes de los trabajadores se interpuso demanda ante la Audiencia Nacional que finalizo con desistimiento por acuerdo extrajudicial con 6 dias mas de indemnización .

22º.- Que el acuerdo se hacia constar que ambas partes están conformes en que se trata de acuerdo únicamente de aumento de la indemnización a los afectados por el ERE , sin que en ningún caso suponga por ninguna de las partes , la aceptación de la procedencia o improcedencia de los despidos ni la catalogación jurídica de los mismos y que el acuerdo no afectara a los derechos individuales de cada trabajador afectado de ejercer la tutela efectiva que considere oportuna .

23º.- Que los actores han percibido por transferencia el complemento de la indemnización hasta 26 dias de salario por año de servicio.

24º.- Que la empresa Ampudia Inversiones SL es una sociedad patrimonial sin trabajadores , constituida pro escritura de 31-12-97 como administradores solidarios D. Luz y D. Luis Alberto , con objeto social la prestación de servicios de gestión y administración de empresas y sociedades mercantiles , asi como la intermediación en la prestación de servicios jurídicos , contables , fiscales , economicos , laborales , técnicos , administración de fincas y asesoramiento .

La explotación económica del negocio de compra y venta de terrenos rusticos , urbanos , edificaciones. Su promoción , construcción , rehabilitación y su posterior venta o arrendamiento.

La tenencia , administración y gestión , adquisición y enajenación por cuenta y medios propios de acciones y participaciones en otras sociedades , cualquiera que sea su objeto social o actividad y de toda clase de inmuebles .

25º.- Que el 1-3-00 se firmo contrato entre CEMOSA y Ampudia Inversiones SL de prestación de servicio de apoyo en la dirección administrativa del negocio, proporcionando Ampudia servicios en el área de dirección administrativa , comercial y recursos humanos .

26º.- Que CEMOSA esta participada en un 96 % por Ampudia .

27º.- Que los servicios prestados se facturan mensualmente.

28º.- Que el 24-8-12 se firmó acta final de acuerdo del periodo de consultas expediente de regulación de empleo de la empresa CEMOSA para la extinción de 24 contratos de trabajo , habiéndose entregado la documentación a los representantes de los trabajadores el 10-8-12 , acordándose la extinción de 24 contratos de los que 5 corresponden a adhesiones voluntarias al ERE , con 20 dias de indemnización pro año de servicio mas una indemnización adicional de 6 dias , con los topes legales correspondientes, presentándose ante la autoridad laboral el acta de final de consultas con acuerdo .

29º.- El 24-8-12 se firmo acta de acuerdo de final de periodo de consultas de expediente de regulación de empleo suspensivo de CEMOSA para la reducción de jornada y suspensiones que afecta a 66 trabajadores de varios centros de trabajo ( documentos 73 y 74 de CEMOSA ) .

30º.- Que Soledad se encuentra con reducción de jornada por cuidado de hijo menor desde el 1-7-08 e inicio un proceso de IT por riesgo de aborto el 7-5-12 , es titulada superior química, de los trabajadores no afectados por el ERE en Málaga en su mismo puesto continua Casilda con reducción de jornada por guarda legal .

31º.- Que Blanca ha estado en IT por riesgo embarazo del 5-3-12 a 16-3-12 , es oficial 1º administrativa , en Málaga de los trabajadores no afectados por el ERE continua prestando servicios con la misma categoría Felisa con reducción de jornada por guarda lega y maternidad.

32º.- Que Santiaga tiene reducción de jornada por guarda legal, del 3-5-07 30 y nueva reducción por guarda legal otro hijo el 16-12-11.

33º.- Que Irene solicito reducción de jornada por guarda legal el 1-8-05 , a 30 horas semanales , con ampliación de dos años el 1-3-11 .

34º.- Que de los trabajadores afectados por el ERE existe una trabajadora embarazada , 1 de maternidad y 15 con reducción de jornada por guarda legal y de la relación de trabajadores no afectados por el ERE hay 3 embarazadas , 1 en maternidad y 10 con reducción de jornada por guarda legal.

35º.- Que Ceferino tiene 61 años .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los demandantes, así Dª Soledad , D. Ceferino , Dª Irene , Dª Blanca , Dª Santiaga y D. Juan Ignacio , prestaban servicios para la entidad demandada CENTRO DE ESTUDIOS MATERIALES Y CONTROL DE OBRAS S.A. (CEMOSA), siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 08.05.2012, se les comunicó la extinción de su contrato de trabajo con efectos al día 23.05.2012 por causa de despido por causas objetivas adoptado por la entidad empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestima la demanda por despido interpuesta, catalogando al mismo como procedente con los efectos legales de ello derivados, alzándose frente a la misma la parte demandante y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, solicita se revoque la sentencia dictada y se declare la nulidad -o subsidiaria improcedencia- del despido aquí contrariado.

SEGUNDO.- La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y en ello: 1.- la modificación del contenido de los hechos probados 1º, 13º, 15º, 16º, 17º, 18º, 27º, 30º, 31º, 32º, 34º ; 2.- y la adición de 3 nuevos hechos probados, que enumera como 16º bis, 36º, 37º.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que "...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...".

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que "...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas) ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...".

TERCERO.- Aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa entiende la Sala que la pretensión revisora de la parte recurrente no puede prosperar, y ello preferentemente por resultar las modificaciones y adiciones instadas irrelevantes a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado.

En tal sentido, la modificación instada del contenido del hecho primero carece de tal repercusión cuando el contenido de tal hecho probado refleja la antigüedad laboral a efectos indemnizatorios, ante la que es irrelevante eventuales contrataciones laborales con otras empresas que hayan podido mediar con anterioridad al despido, las que por otra parte carecen de transcendencia a los efectos peticionados de acreditar la concurrencia entre las demandadas de un grupo de empresas a efectos laborales.

Semejantes condicionantes cabría extrapolar en relación a la modificación instada del contenido del hecho probado 13º, a los que cabría adicionar el que los documentos que invocan los recurrentes en sustento de su pretensión carecen de relevancia a los efectos que nos ocupan, cuando de sus alegatos no se desprende sino una mera discrepancia con la valoración probatoria otorgada por el Juzgado a otros documentos obrantes en las actuaciones a los que otorga una relevancia probatoria preferente.

En cuanto a la modificación del contenido del hecho 15º, tampoco podrá tener favorable acogida por cuanto -pese a desprenderse los datos a adicionar del cuadro resumen del porcentaje de gasto personal sobre la cifra de negocio y de la Cuenta de Explotación de CEMOSA- resulta intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que el hecho de que, supuestamente, haya disminuido los gastos de personal entre 2009 y 2012 es intranscendente para la modificación de fallo de la sentencia recurrida, y además la redacción alternativa propuesta no dejaría sin efecto el hecho probado 12º.

De igual manera ha de ser desestimada la modificación del contenido del hecho probado 16º, por cuanto no solamente la redacción alternativa propuesta no encuentra debido cobijo en la comunicación remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 20 de junio de 2012, sino además por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado -16º bis- y la modificación del contenido del hecho probado 17º, la misma habrá de ser desestimada por cuanto a pesar que la redacción propuesta resulte del contenido del CD aportado por la entidad demandada con anterioridad a la vista oral del procedimiento, se considera intranscendente a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado 18º se desprende de las Cuentas auditadas e informe de gestión de 2010, de las Cuentas auditadas e informe de gestión de 2011 y del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 21 de mayo de 2012. No obstante, se desestima la misma, por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que las cuentas consolidadas arrojan las mismas pérdidas que figuran en el hecho probado que se pretende revisar.

En cuanto a la modificación del contenido del hecho 27º, tampoco podrá ser acogida cuando el detalle cuantitativo que se trata de adicionar carece por completo de transcedencia modificativa del fallo judicial combatido.

Por lo que atañe a la modificación instada del contenido de los hechos probados 30º, 31º y 32º, tampoco podrá estimarse cuando no solamente el detalle que se trata de adicionar en el hecho 30º relación a otra patología concurrente en el proceso de IT seguido por la actora es intranscendente a los efectos del presente proceso, sino además cuando los nuevos datos que se pretenden adicionar en ambos ni contradicen el contenido de los hechos en cuestión ni resultan relevantes a los efectos anteriormente aludidos.

En orden a la modificación del contenido del hecho probado 34º, habrá de ser rechazada cuando la parte a través del motivo en cuestión no viene sino a discrepar de la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de los documentos de autos que indica el recurrente, cuya mera literalidad ampara la redacción del hecho probado y de los que extrae el Juzgado el contenido del mismo.

Y finalmente, en relación a la propuesta de adición de dos nuevos hechos probados -36º y 37º- con el contenido que se propone -que incide en supuestas vinculaciones entre las entidades demandadas- tampoco podrá ser acogida cuando carece de transcendencia modificativa del fallo combatido, toda vez que a través de la redacción alternativa propuesta pretenden los actores introducir una serie de datos atinentes a contrataciones y vinculaciones habidas entre diversas empresas, gran parte de ellas completamente ajenas al presente procedimiento, y mediante los cuales a lo sumo cabría extraer indicios -más que endebles, por otro lado- de la hipotética existencia de grupo de empresas entre la demandada CEMOSA y otras entidades no demandadas en las presentes actuaciones.

CUARTO.- La parte recurrente denuncia seguidamente, a través de un motivo de suplicación articulado con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), incurrir la sentencia impugnada en infracción de la doctrina jurisprudencial vigente relativa a los grupos de empresas, que de de manera efectiva no cita cuando invoca para ello diversas sentencias dictadas en trámite de suplicación por varios Tribunales Superiores de Justicia que es evidente no son hábiles para conformar la doctrina judicial de referencia.

En resolución de tal planteamiento cabe partir rememorando lo que son uniformes criterios jurisprudenciales establecidos para determinar la posible configuración ilícita del grupo de empresas y por tanto, la responsabilidad solidaria de todas ellas frente a los trabajadores de cualquiera de las entidades que configuran el grupo formando en realidad una única unidad empresarial, los que pueden resumirse en los siguientes:

1º) La existencia de una plantilla única ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 19 junio , 28 octubre y 16 diciembre 1986 , y del Tribunal Supremo de 30 enero y 3 mayo , entre otras), que se produce, cuando las sociedades pertenecientes al grupo se benefician de la prestación laboral de trabajadores formalmente adscritos a la plantilla de una de ellas.

2º) Cuando existe una caja única o patrimonio social confundido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1987 , 8 junio 1988 , 30 enero 1990 ), que tiene lugar cuando se utilizan indiferenciadamente por todas ellas los activos o se hace pago indistinto del pasivo.

3º) Cuando se produce una apariencia externa unitaria, actuando en el mercado de manera conjunta, que induce a confusión a los terceros que contratasen las empresas del grupo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 octubre 1987 y 22 diciembre 1989 ).

De no concurrir de forma suficientemente relevante cualquiera de estos elementos, no cabe establecer responsabilidad solidaria entre las empresas que puedan conformar el grupo por el solo hecho de estar ligadas por vínculos de dirección, organización o participación accionarial, absolutamente frecuentes en la realidad socio-económica actual, en la que las exigencias o estrategias de mercado originan situaciones de agrupación de empresas, que no por ello pierden su personalidad jurídica propia e independiente de las demás que puedan integrar o conformar el grupo.

Y es por ello por lo que incluso la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16.09.2010 viene a dictaminar que "... para que se produzca ese efecto -la imputación colectiva del grupo- hace falta un componente adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a).- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b).- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c).- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; y d).- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios y apariencia externa de unidad empresarial ...".

En el caso de autos, de los inalterados hechos probados de la sentencia y conforme se detalla en el fundamento de derecho segundo de la misma, resulta patente que la pretensión de la recurrente habrá de ser rechazada, cuando no concurre dato o parámetro alguno del que inferir, ni indiciariamente, la concurrencia de ninguno de los presupuestos anteriormente citados: nada se reseña en orden a eventuales vinculaciones o relaciones de dependencia entre la empleadora de los actores a la fecha del despido -así CEMOSA- y las otra empresa codemandada; ni tampoco constan datos de los que inferir, ni indiciariamente, que medien parámetros de los que extraer la presencia de confusión de plantillas y/o de patrimonios, o bien que tengan una apariencia externa de unidad empresarial, y ante ello resulta palmario que no concurren en autos los parámetros exigidos para entender concurrente la figura del grupo de empresas denunciado.

QUINTO.- Seguidamente, con idéntico amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), se indica por parte de los recurrentes que la sentencia recurrida vulnera los artículos 14 (LA LEY 2500/1978) , 24 (LA LEY 2500/1978) y 38 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , entendiendo que el despido contrariado se llevó a cabo con vulneración de los derechos fundamentales indicados en los términos que reseña el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , máxime cuando la empresa no asumió acertadamente la carga de aportar indicios sólidos de la ausencia de vinculaciones discriminatorias entre el despido y las situaciones de los actores.

En resolución de tal controversia cabe partir recordando que si el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) anuda la declaración de nulidad del despido a diversos supuestos racionados con situaciones de embarazo y/o gestación concurrentes en autos -a que aluden los hechos probados 30º a 34º-, ello se indica sin obviar que el inciso final del apartado 5º del artículo 55 viene a establecer que "...lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados...", y ello en consonancia con el artículo 108.2 c) de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) , que dictamina al respecto que "...lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados...".

La consecuencia inicial de lo anterior es clara: el despido de quienes se encuentran en cualesquiera de las señaladas situaciones sólo puede ser nulo o procedente, y ello en consonancia con la doctrina constitucional contenida en la sentencia 92/2008, de 21 de julio (LA LEY 96146/2008) , que vino al efecto a dictaminar que "... la nulidad del despido tiene en el art. 55.5.b) LET (LA LEY 1270/1995) un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo ...".

Ello, no obstante, en el caso de autos, constan datos más que explícitos de los que inferir en autos que el despido contrariado de los demandantes vino motivado por causas del todo alejadas de las situaciones concurrentes contempladas en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , así las situaciones de gestación y/o guarda legal concurrentes en las actoras. En tal sentido, del contenido de los inalterados hechos probados de la sentencia, y conforme consta en el fundamento de derecho tercero, median en autos condicionantes fácticos de los que entender que el despido ahora contrariado vino en todo punto motivado por causas económico-productivas reales que impedían la buena marcha de la empresa; y junto a ello, la concreta selección de los trabajadores ahora demandantes vino directamente dada por la aplicación de criterios objetivos de selección de los trabajadores afectados por tal medida, que alcanzó a 77 trabajadores de los 299 que tenía la empresa. Tales criterios de selección consta que fueron consentidos por la representación de los trabajadores -que ni discutió los mismos ni siquiera la lista de trabajadores afectados por la medida extintiva derivada de su aplicación- y conforme a los mismos resulta que otros empleados en similar o idéntica situación que los ahora demandantes continúan prestando servicios para la empresa, por lo que no cabe sino concluir afirmando que, del mismo modo que así lo entendió la sentencia de instancia, y en iguales términos que indicamos en nuestra anterior sentencia de fecha 16.05.2013 -autos 458/2013- al tiempo de resolver una pretensión sustancialmente idéntica a la que ahora nos ocupa en relación a la misma demandada, constan en autos condicionantes más que fidedignos de los que extraer que el despido ahora contrariado vino en todo punto motivado por las causas objetivas a que alude el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) y que la selección de los trabajadores ahora demandantes vino determinada por causas del todo ajenas a las situaciones de embarazo, guarda legal y/o conciliación de la vida familiar alegadas en la demanda.

Y a la vista de lo anteriormente expuesto, no pueden entenderse concurrentes las vulneraciones normativas denunciadas, por lo que no cabe sino desestimar el motivo de recurso formulado.

SEXTO.- Seguidamente, y con idéntico amparo procedimental, se denuncia incurrir la sentencia de instancia en infracción del artículo 6.4 del RD 801/2011 (LA LEY 12342/2011) , en relación con el artículo 124 -apartados 9º y 13º- de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y de la doctrina jurisprudencial concurrente -que no cita ni detalla en modo alguno-.

Ello no obstante, en desestimación de tal denuncia jurídica no podemos sino reiterar lo ya dicho en resolución de idéntico motivo en nuestra anterior sentencia de fecha 16.05.2013 , cuando dictaminábamos que si bien es cierto que el artículo 6.4 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio (LA LEY 12342/2011) , por el que se aprobó el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y actuación administrativa en materia de traslados colectivos, se encontraba vigente en la fecha del despido de los aquí demandantes, de conformidad con lo dispuesto en la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo (LA LEY 4252/2012), publicada en el Boletín Oficial del Estado el 13 de marzo de 2012, sobre vigencia transitoria de determinados artículos de dicho reglamento, lo cierto es que en el presente procedimiento la Sala no está enjuiciando un despido colectivo sino los despidos individuales de los aquí demandantes, ya que la representación legal de los trabajadores de CEMOSA desistió de la demanda en su día formulada contra el despido colectivo acordado en el expediente regulación de empleo. Y ante ello no podemos sino recalcar nuevamente que los requisitos exigibles a la empresa en los despidos individuales por causas objetivas son los que se concretan en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , a saber, comunicación expresa a cada trabajador expresando la causa, puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita la indemnización de veinte días por año de servicio, y concesión de un plazo de quince días, computado desde la fecha de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. A estos requisitos deben añadirse los establecidos para los despidos colectivos en aquellos casos en que los mismos no sean impugnados judicialmente o, en su caso, se desista de la acción inicialmente ejercitada frente a los mismos.

En el caso enjuiciado, la puesta en relación de los hechos probados de la sentencia con las afirmaciones que, con valor de hecho probado, figuran en el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, evidencian que CEMOSA cumplió sustancialmente la obligación de información que le era exigible para con los representantes legales de los trabajadores, y ello incluso la relativa a las cuentas consolidadas correspondientes al año 2011 aún cuando durante el período de consultas todavía no se encontraban formalmente auditadas, y que de esas cuentas consolidadas se derivaban unas pérdidas en 2011 de 438.601,34 euros.

Si a lo anterior añadimos que en el presente motivo de recurso se denuncia infracción de los apartados 9 º y 13º.c) del artículo 124 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , y que el primero de esos apartados se refiere a la sentencia y el segundo de dichos apartados no existe, resulta más evidente si cabe que el motivo de censura jurídica que ahora nos ocupa no podrá tener favorable acogida.

SÉPTIMO.- De igual manera, y por la misma vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), se denuncia por los actores inicialmente -a través de los motivos articulados como quinto y sexto- violentar la sentencia dictada lo dictaminado en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) en relación al artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). Ello no obstante, en desestimación de este motivo pocos condicionantes resultan precisos cuando adolece de manera manifiesta de contenido, toda vez que a través del mismo la parte recurrente interesa la declaración de improcedencia del despido por concurrir grupo empresarial con base a unos datos y condicionantes que carecen por completo de refrendo en el apartado de hechos probados de la sentencia, y con unos argumentos que ya fueron desestimados con anterioridad al tiempo de resolver el motivo segundo de recurso.

Y junto a ello, viene a resaltar la parte recurrente que la resolución de instancia vulnera el contenido del Convenio 158 de la OIT y de la jurisprudencia -que no cita- por mediar en el mismo "falta de proporcionalidad". Ello no obstante, no solamente tales alegatos articulados carecen de amparo normativo alguno, sino que además constan en los hechos probados de la sentencia condicionantes objetivos de los que entender que el despido ahora enjuiciado vino debido en todo punto a la concurrencia de las causas objetivas establecidas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) -por remisión al mismo del artículo 52-, que establecía al tiempo del despido que "se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos". Y subsumiendo tal precepto en los hechos declarados como probados resulta que la demandada CEMOSA presentaba al tiempo del despido una situación económica deficitaria, ya que presentaba pérdidas en la fecha del despido colectivo y había disminuido de manera persistente su nivel de ingresos y ventas. Y ello además no era debido a una situación coyuntural máxime cuando -como ponen de manifiesto los hechos probados 28º y 29º- apenas tres meses después del despido de los aquí demandantes se produjeron dos nuevos expedientes de regulación de empleo, uno extintivo de 24 contratos de trabajo, y otro suspensivo de 66 contratos de trabajo, habiendo finalizado en ambos el período de consultas con acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores.

De ahí que la objeción de falta de proporcionalidad que se hace en el recurso de suplicación a los despidos de los aquí demandantes, lejos de haber quedado probada, consta firmemente contrariada por los datos económicos que aporta la empresa y además -si alguna duda pudiera albergarse- habría de entenderse disipada por la evolución económica posterior.

Sentado lo anterior, y tal y como resolvimos en la sentencia de fecha 16.05.2013 (LA LEY 103957/2013) -recurso 458/2013 - en un asunto sustancialmente idéntico al presente, resulta palmario que no media en autos la vulneración normativa denunciada, por lo que procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por Dª Soledad , D. Ceferino , Dª Irene , Dª Blanca , Dª Santiaga y D. Juan Ignacio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga de fecha 22.10.2012 , dictada en sus autos nº 611/2012 promovidos por los indicados recurrentes frente a las entidades CENTRO DE ESTUDIOS MATERIALES Y CONTROL DE OBRAS S.A. (CEMOSA) y AMPUDIA INVERSIONES S.L..

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a las partes que es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 (LA LEY 19404/2012) por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia, en el RDL 3/2013 (LA LEY 2189/2013) por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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