PRIMERO.- Por la parte demandada Sport Club Sototerra, S.L. se interpone recurso de apelación frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda presentada por Don Amadeo , frente a la entidad Sport Club Sototerra, S.L., en la que reclamaba una indemnización de 29.495,48 euros, que en la audiencia previa fue reducida a la cantidad de 25.577,58 euros, como consecuencia de las lesiones que sufrió el día 6 de abril de 2010, por una caída producida en el local de la demandada en Cáceres, mientras corría en la máquina andadora. Y por la representación procesal de la parte actora, D. Amadeo se impugna la sentencia dictada.
Considera la parte demandada que se ha producido error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la teoría del riesgo. Así, la sentencia fundamenta la condena en la teoría del riesgo, considerando la juez a quo que la responsabilidad de la demandada se produce por no existir en la máquina una pinza o dispositivo de seguridad y por la ausencia de monitor en la sala de gimnasio durante el momento del accidente. Sin embargo, la doctrina del Tribunal Supremo ha evolucionado en el sentido de no aplicar al ejercicio de una actividad deportiva dicha teoría como criterio objetivizador de la responsabilidad civil por los daños sufridos durante su desempeño, así la sentencia de 22 de octubre de 1992 , 10 de octubre o 17 de diciembre de 2002 . Esta doctrina exige que haya un nexo causal entre los daños producidos y la acción u omisión. Correr en una máquina andadora no puede calificarse como una actividad peligrosa o arriesgada, sino que se encuentra dentro de los cauces sociales normales. En relación al caso de autos, la máquina no tenía pinza de seguridad, pero no es un elemento del que dispongan todas las máquinas ya que la normativa que regula la materia, el Real Decreto 1644/2008 (LA LEY 13679/2008), exige que en este tipo de máquinas haya un botón de stop del que sí disponía la máquina en cuestión. En relación a la ausencia de monitor, el gimnasio dispone siempre de monitor. Don Amadeo era usuario habitual del gimnasio y conocía la máquina y su funcionamiento. Las lesiones se produjeron porque perdió el pie y cayó repetidas veces sobre la máquina, es decir, por un despiste sin que influyera en nada la máquina. Por ello, no existe responsabilidad alguna de la parte apelante, o en todo caso, habría una concurrencia de culpas, siendo la responsabilidad principal la del demandante y la de la apelante de un 10%.
La parte demandante impugna la sentencia por no haber condenado a la demandada al pago de las costas procesales, porque, aunque en el acto de la audiencia previa se redujera la cantidad reclamada inicialmente, la sentencia ha estimado íntegramente la demanda al condenar a la demandada al pago de la cantidad modificada.
SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en la sentencia no son discutidos por ninguna de las partes en esta alzada, así, se admite que el actor perdió pie en la máquina cayendo repetidas veces sobre la cinta andadora dado el grado de conminución de la fractura; que las máquinas en cuestión carecían de pinzas de seguridad o dispositivo análogo, con cambios de velocidad, y una de ellas parece que se paraba y luego seguía sin que exista constancia de que ésta fuera la máquina utilizada por el actor en la fecha del siniestro; que en el momento de la caída del actor no había monitor o instructor alguno en la Sala; que los monitores dirigen actividades de grupo abandonando la Sala aproximadamente, una vez cada tres horas; que el número de monitores o instructores presentes en la Sala oscila según la afluencia de clientes.
El recurso se refiere a la causa de las lesiones sufridas por el actor y a si la misma es o no atribuible a la recurrente. Debe tenerse en cuenta a este respecto la consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad civil pro culpa extracontractual recogida entre otras muchas, en la sentencia de 31 mayo 2011 que establece:
"Configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual.
A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 4 de noviembre de 2004 y 22 de febrero de 2007 , entre otras).
B) La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC (LA LEY 1/1889) ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 (LA LEY 10715/2006) ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).
C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).
D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto).
E) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima. Así, se ha rechazado la responsabilidad por estas razones en las Sentencias de 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); de 11 de febrero de 2006 (caída en una cafetería- restaurante por pérdida de equilibrio); de 31 de octubre de 2006 (caída en un local de exposición, al tropezar la cliente con un escalón que separaba la tienda de la exposición, perfectamente visible); de 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); de 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia), y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado).
TERCERO.- En el caso de autos no se discute que el actor se cayó en la cinta de andar, sin que por este hecho pueda exigirse responsabilidad a la demandada, pues efectivamente el uso de este tipo de máquinas supone asumir un riesgo normal o habitual, y no se ha probado en autos que la máquina sufriera algún defecto o desperfecto. El problema radica en que el actor sufrió varias caídas repetidas porque la cinta siguió en funcionamiento sin detenerse, hasta que otro usuario acudió a parar la máquina, ya que ésta carecía de dispositivo de parada de emergencia, aparte del botón de stop en el cuadro de mandos que no pudo utilizar el lesionado una vez había caído sobre la cinta y no había monitores ni vigilantes. Es este último hecho el que determina la responsabilidad de la apelante, pues su actividad empresarial de gestión de un gimnasio en el que se utilizan diversas máquinas para ejercicio y al que acude una pluralidad de personas, supone que el riesgo que implica la utilización de dichas máquinas haga necesario el empleo de ciertas medidas de diligencia, atención o cuidado por el empresario. Es decir, el hecho de que el uso de la máquina suponga un riesgo asumido por quien acude como cliente al gimnasio, no exonera a sus dueños de responsabilidad por los daños que puedan producirse con su utilización, pues deben adoptar medidas de diligencia como son el cuidado de la maquinaria, cumplimiento de los requisitos y exigencias de seguridad, y la atención y vigilancia del uso que se realiza de dichas máquinas. La ausencia de monitores, acreditada en autos, en la Sala en el momento en que se produjo el accidente, contribuyó al agravamiento de las lesiones sufridas por el actor, pues de haber estado allí vigilando alguna persona profesional, podía haberle atendido con rapidez y diligencia en el primer momento, parando la máquina presionando el dispositivo de seguridad al que no llegaba el lesionado. Por dicha razón, procede estimar una concurrencia de culpas en la causación de los daños, valorándose en un 40% la responsabilidad de la entidad demandada.