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S TSJIC 10/10/2007

Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo Social, Sentencia 1436/2007 de 10 Oct. 2007, Rec. 1608/2006

Ponente: Duce Sánchez de Moya, Ignacio José.

Nº de Sentencia: 1436/2007

Nº de Recurso: 1608/2006

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 261094/2007

Cabecera

DESPIDO PROCEDENTE. Despido disciplinario. Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Realización por el trabajador durante la baja médica de actividad incompatibles con la misma y que retrasan su curación. Incompatibilidad de las actividades físicas realizadas por el trabajador consistentes en la práctica del surf, pescar o atracar un barco, con las dolencias cervicales diagnosticadas.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Canarias desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria que desestimó la demanda por despido y declaró la procedencia del despido disciplinario.

Texto

En Las Palmas de Gran Canaria , a 10 de Octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Ignacio Duce Sánchez De Moya (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por José contra 000261/2006 de fecha 20 de abril de 2006 dictada en los autos de juicio nº 0000137/2006 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. José , contra CH GESTIÓN, S.L., VANYERA 3, SL, Y PLAZAPAIN, S.A. .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Ignacio Duce Sánchez De Moya , quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Que D. José , mayor de edad con DNI nº NUM000 , inició su relación laboral con la empresa SERLITUR SL el 17-05-97 en la que se subrogó CH GESTIÓN, S.L. con fecha 1-10-02, posteriormente se subrogó a PLAZAPAIN, S.A. en elperiodo de 01-07-03 a 30-09-03 y despues a CH GESTIÓN, S.L. hasta el 14-03-04, fecha en que por último se subrogó a VANYERA 3, S.L. con fecha 15-03-04, y posteriormente, con fecha 01-11-05 a CH GESTIÓN, S.A. con la categoria profesional de camarero y un salario de 1360´30 euros mensuales

SEGUNDO.- Que con fecha 23-11-05 causó baja por IT derivada de enfermedad común diagnosticado de "accidente de tráfico. Cervicalgia postraumática", baja que fue expedida por el médico de SCS Dr. Alvaro

TERCERO.- Que este mismo facultativo expidió todos los partes de confirmación excepto uno que fue expedido por su sustituto, haciendo constar el mismo diagnóstico, hasta que el trabajador fue dado de alta con fecha 04-01-06.

CUARTO.- Que la cervicalgia que le fue diagnosticada tenia carácter leva lo que implica la necesidad de utilizar collarín durante 3 dias aproximadamene, reposo y toma de antiinflamatorios y analgésicos, que se complementan con fisioterapia, con una recuperación media en el plazo de dos semanas.

QUINTO.- Que la empresa encargó a la empresa de detectives privados "astra" la realización de un seguimiento del trabajador que se llevó a cabo los dias 19, 20, 27 y 28 de diciembre según informe fechado el 02-01-06 que consta en autos como documento 30 y 31 (soporte vieográfico) cuyo contenido se da aquí por reproducido a todos los efectos.

SEXTO.- Que con fecha 05-01-06 la empresa notificó por escrito al trabajador el despido por carta al comité de empresa (docuemtnso 28 y 29 de la empresa), cuyo contenido se da por reproducido y de la que cabe destacar los siguientes extremos cuanto a los hechos imputados: "A pesar de encontrarse usted en situación de incapacidad temporal desde el pasado 24 de noviembre de 2005 bajo el diagnóstico de "cervicalgia", esta Dirección ha tenido conocimiento de que usted realizando actividades, además de los correspondientes desplazamientos, que resultan imcompatibles con el diagnóstico de la enfermedad que padece reseñando a modo enunciativo lo que a continuación se expresa:

1) El Lunes 19 de diciembre de 2005, sobre las 14.55 horas de la tarde, usted acudió con su vehículo al muelle deportivo de Corrralero y junto con tres personas más y se introdujo en la embarcación matricula 7º GC-2-121/01 y se alejan a mar abierta en donde permaneció varias horas practicando la pesca deportiva. Transcurrida la tarde alrededor de la 17.30 horas la embarcación regresa a puerto siendo usted la persona encargada de efectuar todas las maniobras de atraque y aseguramiento de cabos de la citada embarcación sin dificultad alguna y ello pese a su supuesta enfermedad. Asímismo, esta Dirección ha tenido conocimiento de que durante ese dia usted efectuó con total normalidad desplazamiento con su vehículo particular, un Toyota, modelo Hilux, matrícula 0986 BFG.

2.- El martes 27 de diciembre de 2005, sobre las 12.00 horas de la mañana usted estuvo practicando el deporte del "surf " en la zona conocida por Majanicho. Igualmente, ese mismo día, sobre las 15.00 horas usted acudió al muelle deportivo de Corralero en donde junto con otras personas más, se introdujo en la misma embarcación que utilizó el día 19 de diciembre permaneciendo en alta mar hasta las 18.40 horas, momento en el que, no sólo nuevamente efectuó, sin denotar por su parte ningún tipo de minusvalía, dolor o esfuerzo alguno, las maniobras de atra que de la embarcación sino que además ayudó a descargar de la misma, sin dificultad aparente, cuatro tablas de surf y varias cañas de pescar, deportes que había practicado pese a su estado de salud. Igualmente, ese mismo día usted efectuó todos sus desplazamientos con su vehículo particular también sin dificultades de ningún tipo.

Y finalmente, el miércoles 28 de diciembre de 2005, esta Dirección ha tenido conocimiento de que sobre las 11.25 horas usted acudió nuevamente al muelle deportivo en donde permaneció durante varias horas acompañando a su hija y cargando también sin esfuerzo alguno un coche infantil eléctrico de dimensiones considerables.

Si a lo anterior le añadimos que el pasado día 08 de noviembre de 2005 usted solicitó al Departamento de Personal de esta empresa disfrutar los días de vacaciones que le quedaban pendientes del año 2005 durante las fechas navideñas y que ésta le contestó que no podía disfrutarlos en dichos días por tratarse de fechas de mucho trabajo, considera esta empresa que existen indicios más que suficientes para entender que la baja médica que usted cogió al día siguiente de serle entregado el parte de vacaciones es simulado, al menos, no responde a su verdadero estado de salud.

Por si fuera poco lo expuesto, esta Dirección ha tenido conocimiento de que el pasado día 23 de diciembre de 2005 usted se personó en el hotel y se dirigió a don Daniel , Director de Alimentación y Bebidas del establecimiento y delante de un proveedor (en concreto, el proveedor de la marca de refrescos Pepsi Cola, don Íñigo) profirió amenazas contra la empresa diciendo que " tenía cogida a la empresa por los huevos "y otros improperios. Ante su actitud, don Daniel , y al objeto de evitar dar una imagen negativa de la empresa delante del Proveedor, le pidió que fueran a su despacho a donde usted acudió y continuó con tonos amenazantes y profiriendo gestos y comportamientos agresivos e intimidatorios".

SEPTIMO.- Que según el historial clínico del trabajador (folios 32 y siguientes de autos), con fecha 26-04-05 fue dado de baja por IT derivada de enfermedad común, diagnosticado de "depresión reactiva" por Don. Alvaro .

OCTAVO.- Que con fecha 11-01-06 el Dr. Don. Alvaro , médico de familia del trabajador, emitió parte de consulta en el que hacía constar que sufría una depresión reactiva desde hace seis meses derivada de una separación matrimonial y cambio de domicilio, a lo que según informe se añadió el accidente de tráfico y la mala situación familiar en general.

Que con fecha 15-02-06 el mismo facultativo emitió certificado médico oficial en similares términos.

NOVENO.- Que con fecha 27-01 -05 la empresa hizo público un memorando por el que se hacía saber a los trabajadores los periodos temporales en los que no podían disfrutarse vacaciones por necesidades del servicio, concretamente los siguientes:

- del 21 al 25 de marzo

-del 18 de julio al 28 de agosto

- -del 19 de diciembre al 8 de enero de 2006

DÉCIMO.- Que el trabajador solicitó disfrutar sus vacaciones en este último periodo temporal, a lo que la empresa contestó negativamente con fecha 22-11-05, indicándole que los ocho días que le restaban por disfrutar lo haría entre el 23 y el 30 de noviembre, ambos incluidos, comunicación que el trabajador se negó a recibir.

ÚNDÉCIMO.- Que con fecha 02-03-06 se celebró acto de conciliación ante el SEMAC en virtud de papeleta presentada con fecha 25-01-06 que resultó intentado sin efecto.

DECIMOSEGUNDO.- Que el trabajador no ostenta ni lo ha hecho en el año anterior la representación sindical o legal de los trabajadores, si bien está afiliado a Intersindical Canaria.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: DESESTIMO la demanda inerpuesta por D. José , asistido por la letradaSra. Cabrera González, frente a las empresas CH GESTIÓN S.A. representada en juicio por el letrado Sr. Pinilla Dominguez,VANYERA 3, SL representada por el letrado Sr. Getancor Rijo y la empresa PLAZAPAIN, S.A., que no comparece a pesar de estar citado en debida forma, DECLARANDO ajuntado a derecho y procedente el despido decretado con fecha 05-12-05 y ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados de contrario. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda se alza el actor en suplicación alegando dos motivos de revisión fáctica y cuatro de censura jurídica que se analizan seguidamente.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 191 b) LPL la parte recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: " HECHO PROBADO DECIMOTERCERO.- Que conforme al facultativo médico que le antendió del SCS, el actor presentó una depresión reactiva que padecia desde hace seis meses en este periodo sufrio el accidente. La baja él la expidió sobre todo por la depresión. Para la depresión del actor le recomendó que no estuviera encerrado en su casa. El diagnostico puede variar en relación con el tiempo y no ser en un momento determinado el original. El error en los partes de baja fué suyo"

Basa su pretensión en el dictamen pericial del Dr. D. Alvaro , Médico de familia del actor. Pero dicho dictamen se basó en los informes emitidos por el facultativo los dias 16-1-2006 (folio 220) y 15-2-2006 (folio 186) tras haber sido despedido el trabajador con fecha 5-1-2006, intentando acreditar un proceso depresivo reactivo atribuido a aquel desde 6 meses antes, cuando el mismo perito le habia venido diagnosticando reiteradamene desde el inicio de su baja por IT el dia 23-11-2005 de cervicalgia postraumática a causa de accidente de tráfico sufrida el mismo dia (folios 86 a 94). Es decir y coincidiendo con la Magistrada aquo parece que tales informes fueron realizados "ad hoc" con objeto de preconstituir una prueba que pudiera amparar la conducta del trabajador durante su baja, practicando surf, pescando o atracando un barco cuyas actividades absolutamene desaconsejadas para su padecimiento de cervicalgia, tal vez podrían haber sido realizadas en estado depresivo. En consecuencia no puede acordarse la adición al relato fáctico propuesta al no haberse evidenciado error alguno en la valoración de tal prueba por la Magistrada de instancia; resultando además intrascendente para el fallo.

TERCERO.- Con igual amparo la misma parte pretende la supresión en el hecho probado 6º del inciso..." y al comité de empresa..." Basa su pretensión en que el documento 29 de la parte demandada (folio 101 a 103) fué impugnado en juicio por la actora, no habiendose ratificado la firma del representante del Comité de empresa en dicho documento, consistente en copia de la carta de despido del trabajador. Pero el art. 326.2 LEC permite valorar el documento impugnado conforme a las reglas de la sana crítica cuando no se propongan pruebas sobre el mismo. Y así ha procedido la Magistrada a quo, dando por valida la notificación de la carta de despido al Comité de empresa, el mismo dia de su efecto, debiendo entenderse cumplido el trámite prevenido en el art. 55,1 ET dada la afiliación sindical del actor.

En consecuencia ha de ser también rechazado el motivo.

CUARTO.- Con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL la msma parte aduce infracción de la sentencia del TSJ del País Vasco de 18-2-2003 que atribuyó al INSS la respondsbilidad derivada del error padecido en los partes de baja extendidos por el facultativo; de los art. 1 a 6 del RD 575/1997 , que establece el derecho de la empresa y la obligación del trabajador en situación de IT de someterse a revisión médica por parte del servicio médico de la empresa, cuyo derecho no fué utilizado por la demandada para verificar la enfermedad del actor; de la jurisprudencia del TS que no considera transgresión de la buena fe contractual la realización de ejercicio físico o de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad, ni de actividades lúdicas,salvo que que atente contra el tratamiento o que se trate de actividades incompatibles con la situación de IT; y de los arts. 94 LPL y 326 LEC que establecen que los documentos privados impugados deben ser cotejados o ratificados por otro medio de prueba.

Pero todos los antedichos motivos estan condenados al fracaso, puesto que la citada sentencia del TSJ del País Vasco no constituye jurisprudencia, además de que no ha existido error en la confección de los partes de baja del actor como consecuencia del accidente de tráfico sufrido el dia 23-11-2005, con el diagnostico de cervicalgia postraumática, coincidente con el plasmado en el informe de urgencia emitido el mismo dia por el Servicio Canario de Salud, Area de Fuerteventura (folio 94) por lo cual no fué necesaria revisión alguna por parte de los servicios médicos de la empresa. En cuanto a la eficacia del documento acreditativo de la notificación al Comité de empresa del despido del actor, ya se ha razonado su validez conforme a las normas procesales aludidas. Y por lo que respecta a la conducta del trabajador durante su baja con el referido diagnostico, imputada en la carta de despido, entra de lleno en la transgresión de la buena fe contractual tipificada en 54,2 d) ET, pués acreditada la misma en el FD 5º de la sentencia impugnada, con valor de hecho probado, resulta patente la incompatibilidad de las actividades físicas realizadas por aquel, consistentes en práctica del surf, pescar o atracar un barco, con sus dolencias cervicales que pudieron retrasar su curación y que en cualquier caso supusieron un incumplimiento de su deber de lealtad a la empersa que le obligaba a seguir un tratamiento y obtener su restablecimiento durante su baja, compensada económicamente. Por todo ello ha de ser desestimado el recurso confirmando la sentencia impugnada.

Visto los preceptos legales citados y de mas y de genera aplicación.

F A L L A M O S

Que desestimando el recurso de suplicación inerpuesto por DON José , contra la Sentencia dictada el dia 20-4-2006 por el Juzgado de lo Social número 2 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0001608/2006 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 EUROS en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 0001608/2006 , , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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