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S TSJAS 24/11/2020

Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Social, Sentencia 31021/2020 de 24 Nov. 2020, Rec. 30/2020

Ponente: Gutiérrez Campos, Isolina Paloma.

Nº de Sentencia: 31021/2020

Nº de Recurso: 30/2020

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9814, Sección Jurisprudencia, 19 de Marzo de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 210541/2020

ECLI: ES:TSJAS:2020:2850

El personal de los supermercados no tiene derecho al plus de peligrosidad por el Covid-19

Cabecera

PLUS DE PELIGROSIDAD. Se niega al personal de una cadena de supermercados que está en contacto directo con el público que durante la pandemia por Covid-19 tenga que cobrar dicho plus. Hay un riesgo de contagio, pero se ha de valorar dentro de la excepcional situación de pandemia, y al adoptarse las medidas preventivas (distancia de seguridad, aforo, mascarillas, gel...) el riesgo se ha minimizado y es evitable.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Asturias desestima la demanda interpuesta y niega el derecho de los trabajadores a percibir el plus de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad.

Texto

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 31021/2020

TSJ ASTURIAS SALA SOCIAL

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JAC

NIG: 33044 34 4 2020 0000038

Modelo: N02700

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000030 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

DEMANDANTE/S D/ña: CONFEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), UNION SINDICAL OBRERA

ABOGADO/A: PIERRE MENDES BASS, ANGEL GARRIDO FERNANDEZ

DEMANDADO/S D/ña: UNION SINDICAL OBRERA, COMITE DE EMPRESA DE EL ARBOL, FEDERACION DE COMERCIO Y HOSTELERIA DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADOES, COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, GRUPO GEA

ABOGADO/A: DOLORES ALEJO BERNAL, IGNACIO DUGNOL SIMO, DAVID DIEGO RUIZ, EDUARDO VILLAZON FERNANDEZ, IGNACIO DUGNOL SIMO

En OVIEDO, a veinticuatro de noviembre de dos mil veinte.

Habiendo visto la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000030/2020 y el 32/2020, acumulado, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

EN NOMBRE DEL REY, han pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La CONFEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), la UNION SINDICAL OBRERA y COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS presentaron demandas de CONFLICTO COLECTIVO, con los números 30 y 32, que fueron acumulados, contra la UNION SINDICAL OBRERA, el COMITE DE EMPRESA DE EL ARBOL, la FEDERACION DE COMERCIO Y HOSTELERIA DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, el GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, la UNION GENERAL DE TRABAJADORES, COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, el GRUPO GEA, en la que exponían los hechos en que fundaba su pretensión, hacía alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizaba con la súplica de que, tras su legal tramitación se dicte sentencia en la que se acceda a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Que admitidas a trámite las demandas, y tras la acumulación de las mismas, se han celebrado los actos de conciliación, y de juicio con el resultado que obra en las actuaciones .

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Por los sindicatos Unión Sindical Obrera y Comisiones Obreras de Asturias se formula demanda de conflicto colectivo contra la empresa Grupo el Árbol distribución de supermercados SA (Grupo GEA). Son partes interesadas los sindicatos Unión General de Trabajadores y Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO).

SEGUNDO.- En la demanda origen de este procedimiento se interesa por todos los trabajadores de la empresa que tienen relación directa y permanente con el público en general, el reconocimiento de la situación de toxicidad, insalubridad o peligrosidad y, en consecuencia, se abone el plus correspondiente desde el 14 de marzo de 2020 y mientras permanezca la actual situación derivada de la pandemia causada por el COVID-19 hasta la normalización de la situación o la declaración sanitaria que así lo determine y se adopten las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado.

TERCERO.- El procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-COV-2, acordado por el Ministerio de Sanidad junto con diversos ministerios asociaciones y sociedades actualizado a 7 de octubre 2020 catalogaba los puestos de trabajo con alta y baja exposición al riesgo y distinguía el personal de exposición de riesgo, el personal de bajo riesgo y, tercero, el personal de baja probabilidad de exposición, entre ellos se incluía trabajadores sin atención directa al público, o a más de 1,5 metros de distancia, o con medidas de protección colectiva que evitan el contacto, por ejemplo:

- Personal administrativo.

- Técnicos de transporte sanitario con barrera colectiva, sin contacto directo con el paciente.

- Conductores de transportes públicos con barrera colectiva.

- Personal de seguridad.

CUARTO.- Por parte del Servicio de Prevención de la empresa, se han dispuesto diversas medidas en las tiendas: limpieza y desinfección; distancia social con personal y clientes, control de aforo máximo, favorecer el pago con tarjeta de crédito; control de aforo y afluencia de público; uso de elementos de protección (mamparas, mascarillas y guantes); megafonía y cartelería con el fin de concienciar sobre medidas.

Respecto a colectivos específicamente sensibles, se establecieron planes de actuación específicos con valoraciones por vigilancia de la salud para personas embarazadas o enfermedades graves. También se han establecido planes de actuación relativos a las personas que deben desplazarse en vehículos, respecto a distanciamientos dentro del mismo.

QUINTO.- Como equipos de protección se han entregado por la demandada a los empleados con contacto con la clientela: geles desinfectantes; guantes; mascarillas; mamparas; pantallas faciales; productos de limpieza.

SEXTO.- La empresa cuenta con más de 750 trabajadores. Ha tenido 6 bajas como consecuencia del virus: una de ellas declarada antes del estado de alarma, otra en el mes de julio, otra después del 29 de septiembre y, el resto en el mes de octubre. Han tenido lugar en diferentes tiendas

SÉPTIMO.- Por la empresa demandada en las primeras semanas del confinamiento se abonó una gratificación como consecuencia del esfuerzo y dedicación por parte de la plantilla en los momentos más delicados.

OCTAVO.- A los trabajadores de los supermercados Más y Más se abonó en el mes de marzo un plus bajo el concepto plus E. ALARMA COVID-19 que corresponde al 25% del salario convenio. Fue también abonado en los meses de abril y mayo.

NOVENO.- El 2 de julio de 2020 de celebro el preceptivo acto de mediación en el SASEC concluyendo con el resultado de sin avenencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El relato de los hechos, conforme al artículo 97.2 LJS (LA LEY 19110/2011), se ha extraído de la prueba documental presentada, con especial consideración de la aportada por la empresa demanda y la testifical practicada a su instancia sobre las medidas de protección dispuestas y el riesgo asumido por el personal afectado por el conflicto.

SEGUNDO.- Por la parte actora se formula demanda a fin de que estimándose ésta se reconozca la situación de riesgo y se condene a la empresa demandada a abonar a sus trabajadores el plus de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad señalado en el artículo 17 del Convenio colectivo, desde el 14 de marzo de 2020 y mientras permanezca la actual situación derivada de la pandemia causada por el COVID-19 hasta la normalización de la situación o la declaración sanitaria que así lo determine, y adopte las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado.

La empresa demandada opone en primer término la excepción procesal de inadecuación de procedimiento al estar articulándose la demanda por la vía de un conflicto colectivo, cuando la misma debería instarse mediante una reclamación de cantidad, bien fuera ésta de carácter individual o de forma acumulada por parte de los trabajadores que consideran que deben percibir el plus.

El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de diciembre de 2012 declara que el procedimiento de conflicto colectivo no es el adecuado a la hora de determinar el derecho al devengo del plus de peligrosidad y penosidad, ya que deben analizarse las funciones concretas realizadas por cada uno de los puestos de trabajo.

TERCERO.- Sobre el contenido y naturaleza del procedimiento cuestionado se pronuncia expresamente el artículo 153 LJS (LA LEY 19110/2011), estableciendo en sus apartados 1º y 2º:

"1. Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley

2. También se tramitará en este proceso la impugnación de convenios colectivos y de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IX del presente Título".

Como declara el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 10 de octubre de 2018 (Rec.145/2017 (LA LEY 168580/2018)): "Desde antiguo esta Sala viene recordando que el proceso de conflicto colectivo se caracteriza por la admisión de conflictos jurídicos o de interpretación y exclusión de los de intereses o de innovación ( SSTS de 24 de febrero de 1992, rec. 1074/1991 ; de 19 de mayo de 1997, rec. 2173/1996 (LA LEY 7553/1997) ; de 7 de abril de 2003, rec. 148/2002 (LA LEY 12650/2003) ; y de 12 de mayo de 2003, rec. 360/2001 (LA LEY 12936/2003) , entre otras), explicando que el proceso de conflicto colectivo resulta apto cuando no se intenta, en el mismo, modificar el orden preestablecido o implantar nuevas condiciones de trabajo, de empleo o de otra naturaleza, hurtando a las partes negociadoras del convenio lo que sólo a ellas compete regular, sino que lo pretendido por el demandante es la aplicación de una normativa existente sobre cuya interpretación difiere la demandada. El objeto de la pretensión es pues de naturaleza eminente jurídica pues lo que el actor pretende es una declaración judicial que concrete el significado y alcance de normas preestablecidas ( STS de 24 de febrero de 1992, rec. 1074/1991 )".

El objeto que integra la materia propia de la demanda de conflicto colectivo, sobre la base de su afectación a los intereses generales de un grupo genérico de trabajadores, versa sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo.

La aplicación de lo expuesto al supuesto analizado necesariamente debe conducir a estimar como correcto y adecuado el procedimiento de conflicto colectivo planteado, rechazándose, en consecuencia, la excepción alegada pues lo solicitado en la demanda, como se ha indicado, es la declaración del derecho de los trabajadores afectados a percibir el plus de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad señalado en el artículo 17 del Convenio colectivo como consecuencia de la actual situación derivada de la pandemia causada por el COVID-19 y mientras se prolongue la misma.

CUARTO.- Entrando en el análisis de la cuestión de fondo debatida y habiendo quedado suficientemente claro cuál es el objeto de la pretensión deducida en la demanda, aun cuando existe un defecto en el suplico de la misma al referirse a los trabajadores de la empresa (todos) cuando muchos de ellos no se encuentran en ninguna de las situaciones a las que se refiere el citado artículo, extremo que aclara la parte actora en el sentido de que solo lo percibirían los trabajadores de la empresa, que tienen relación directa habitual y permanente con el público en general, el artículo 17 del Convenio colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias, relativo a los Trabajos tóxicos, penosos o peligrosos y trabajos nocturnos, dispone:

"Las empresas se comprometen a tomar las medidas técnicas pertinentes para suprimir tales circunstancias, y mientras persistan las mismas, los/as trabajadores/as que desempeñen funciones que entrañen la concurrencia de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad, percibirán un plus equivalente al 20 por 100 del salario fijado en el presente Convenio".

La reclamación, en este caso, deriva de la grave situación vivida en el país a consecuencia de la pandemia provocada por el COVID-19 durante la cual -confinamiento, desescalada y en el momento actual-, el personal de los supermercados ha tenido un contacto directo con los clientes y mayor riesgo de contraer la enfermedad.

La decisión que va a tomar este Tribunal tendrá en cuenta por tanto el carácter extraordinario de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, su carácter imprevisible y su carácter inevitable.

El supuesto no es similar a aquel en que no es consustancial a la profesión la existencia de riesgos que hagan precisa la utilización de equipos de protección individual y que sí generan el derecho a percibir el plus reclamado.

QUINTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (Rec. 451/2015 (LA LEY 201683/2016)), razona con carácter general en relación con este plus: " ... procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional". Y que no se tendrá derecho al plus "cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen".

El percibo del plus que se reclama exige que se desempeñen funciones que entrañen la concurrencia de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad mientras no se adopten por el empresario las medidas de prevención necesarias para eliminar estas situaciones.

No ofrece duda que cualquier trabajo que se haya desarrollado y que se sigue desarrollando cara al público ha conllevado y conlleva un riesgo de contraer la enfermedad, lo que acontece, asimismo, en todos los que se desempeñan en las mismas circunstancias. Ahora bien, también es cierto que por las empresas se han ido adoptado las medidas de prevención que de forma sucesiva se han venido imponiendo por la Administración con el fin de minimizar y eliminar el riesgo de contagio.

SEXTO.- El 14 de marzo de 2020 el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) (LA LEY 3343/2020) por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Como se ha indicado, la resolución del presente conflicto colectivo no puede abordarse al margen del contexto social y sanitario que tiene lugar a partir de esta fecha, momento en el que los supermercados se vieron obligados a adoptar una serie de medidas extraordinarias tendentes a garantizar la seguridad de sus empleados frente a posibles contagios así como la de los clientes.

Todo el personal que tiene relación con el público asume un riesgo de contagio pues conlleva una exposición a posibles sujetos contagiados lo que requiere una formación específica en materia de prevención y la implantación de las medidas precisas paro evitar tal resultado.

En este caso la empresa demandada acredita la elaboración de un protocolo tendente a evitar los posibles contagios, aplicando las medidas que se iban imponiendo por la Administración. La adopción de las medidas de prevención previstas, se centra fundamentalmente en dotar al personal que se encuentra en las cajas y pescadería así como a los reponedores, de equipos de protección adecuados y protocolos de actuación que eviten el contacto directo y permitan mantener las distancias de seguridad con los clientes.

Se ha acreditado que existe una valoración del riesgo inherente a la actividad realizada con la correspondiente adopción de las medidas preventivas tendentes a neutralizar el riesgo previamente identificado.

Estamos pues ante una situación de carácter extraordinario y no por esto se genera el derecho a percibir el plus que se reclama máxime cuando el precepto dispone que, "Las empresas se comprometen a tomar las medidas técnicas pertinentes para suprimir tales circunstancias, y mientras persistan las mismas, los/as trabajadores/as que desempeñen funciones que entrañen la concurrencia de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad, percibirán un plus equivalente al 20 por 100 del salario fijado en el presente Convenio". No cabe afirmar que se produce esta situación, que también existiría entre compañeros de trabajo, cuando no hay un contacto estrecho y no hay este contacto siempre que se mantenga la distancia seguridad (1,5 metros), se utilicen las medidas de protección (mascarillas, guantes, desinfección, además, de mamparas en el caso del personal de caja) y no tenga una duración superior a 15 minutos. Todo ello se cumple en los supermercados de la demanda, de suerte que se han eliminado aquellas situaciones a las que se refiere el artículo 17 del convenio de aplicación, incluso durante el inicio del estado de alarma, pues el riesgo era evitable, igualmente, manteniendo la distancia de seguridad, limitando el aforo y utilizado mascarilla y guantes, además de aplicar desinfectantes y realizar un lavado frecuente de manos.

Que la situación de riesgo no es la que se denuncia lo confirman los casos de contagio habidos y la evaluación dada a la actividad, siendo calificado el colectivo que demanda como de baja probabilidad de exposición.

Para concluir diremos que el plus abonado a los trabajadores de los supermercados Mas y Mas no es el solicitado sino el denominado "E ALARMA COVID-19". Aunque relacionado con la situación que estamos padeciendo, no hay datos para identificarlo con el plus de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad reclamado.

Lo expuesto determina la desestimación de la demanda.

FALLO

Que desestimando las demandas acumuladas formuladas por la CONFEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), la UNION SINDICAL OBRERA y COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS contra la empresa GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN DE SUPERMERCADOS SA (GRUPO GEA), absolvemos a ésta de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes, uniendo su original el Libro de Sentencias, llevando testimonio al rollo de sala.

Medios de impugnación

Cabe recurso de Casación ordinaria ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en esta Sala del TSJ Asturias en el plazo de 5 días desde la notificación, mediante comparecencia o escrito de las partes, su abogado o representante, bastando la mera manifestación de los anteriores al ser notificados.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación ordinaria en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, modificada por el RDL 1/2015, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones), 5 (devengo), 6 (base imponible), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre (LA LEY 20930/2012).

Están exentos de esta tasa: a) las personas físicas; b) las personas jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora; c) el Ministerio Fiscal; d) la Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; e) las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Asimismo los Sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social.

Depósito para recurrir

El recurrente que no tenga condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la Seguridad Social, debe, al tiempo de preparar el recurso, acreditar la realización de un depósito de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".

Consignación del importe de condena

Si la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, el recurrente condenado que no goce de justicia debe consignar la cantidad de condena en la citada cuenta, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento del órgano judicial. Dicha consignación debe acreditarse con la preparación del recurso.

Cuando el ingreso del depósito o de la condena se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso, y el concepto, como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagoso ingresos en el mismo nº de cuenta se especificará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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