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S JPI 15/12/2020

Juzgado de Primera Instancia N°. 1 de Arrecife, Sentencia 335/2020 de 15 Dic. 2020, Proc. 664/2017

Ponente: Cruz Correa, Adalberto de la.

Nº de Sentencia: 335/2020

Nº de Recurso: 664/2017

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 9812, Sección Jurisprudencia, 17 de Marzo de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 198802/2020

Un Juzgado de Arrecife desatiende la doctrina del TS y declara abusiva la cláusula IRPH

Cabecera

HIPOTECA. Nulidad de la cláusula que impone al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados del préstamo hipotecario. Reparto de gastos una vez declarada la nulidad de la cláusula. Los gastos notariales se distribuyen por mitad. Los gastos registrales debe abonarlos el banco prestamista. En cuanto a los gastos de gestoría, si la hipoteca es anterior a la Ley 5/2019, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas por este concepto. En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentado, la declaración de nulidad de la cláusula no podía conllevar la atribución de todos los gastos derivados del impuesto al banco prestamista, pues el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario. Nulidad de la clásusula IRPH por incumplimiento de la obligación de información por la entidad bancaria. Nulidad de la cláusula que fija un interés moratorio que supera en más del doble el máximo de los intereses moratorios fijados legalmente.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula relativa a los gastos hipotecarios, de la cláusula IRPH y de la cláusula de intereses moratorios, condenando a la entidad bancaria a devolver las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas.

Texto

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1

Rambla medular s/n, esquina c/Aragón

Arrecife

Teléfono: 928 59 93 55

Fax.: 928 59 92 27

Email.: instancia1.arre@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000664/2017

NIG: 3500442120170004863

Materia: Condiciones generales de la contratación (Acción de cesación, retractación y declarativa)

Resolución: Sentencia 000335/2020

IUP: AR2017025768

Intervención:

Demandante

Interviniente:

Manuela

Abogado:

Alicia Martin Borreguero

Procurador:

Maria Jesus Ferreira Lopez

Intervención:

Demandante

Interviniente:

Ernesto

Abogado:

Alicia Martin Borreguero

Procurador:

Maria Jesus Ferreira Lopez

Intervención:

Demandado

Interviniente:

BANKIA SA

Abogado:

Maria Jose Cosmea Rodriguez

Procurador:

Monica Elisabet Padron Franquiz

SENTENCIA

En Arrecife, a 15 de diciembre de 2020.

Vistos por el/la Iltmo/a Sr./Sra. D./Dña. ADALBERTO DE LA CRUZ CORREA, JUEZ del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife los presentes autos de Procedimiento ordinario, nº 0000664/2017 seguido entre partes, de una como demandante MANUELA y ERNESTO, dirigido por el/la Abogado/a ALICIA MARTIN BORREGUERO y ALICIA MARTIN BORREGUERO y representado por el/la Procurador/a MARIA JESUS FERREIRA LOPEZ y de otra como demandada BANKIA SA, dirigido por el/la Abogado/a MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ y representado por el/la Procurador/a MONICA ELISABET PADRON FRANQUIZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación acreditada de la parte demandante, se interpuso ante el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de este Partido, repartido a este Juzgado nº 1, demanda de Juicio Ordinario. Ello en los términos obrantes en autos.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se acordó el emplazamiento del demandado, el cual se efectuó en la forma que consta en autos, oponiéndose a la demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba pertinentes y terminaba suplicando que se desestimara la demanda.

TERCERO.- Celebrada la Audiencia Previa, habiéndose admitido únicamente la prueba documental, quedaron los autos para sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

CUARTO.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado y cumplido en lo sustancial, todas las prescripciones legales por las que haya de regirse, documentándose la comparecencia de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y sonido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte actora en las presentes actuaciones formula demanda obrante en el expediente.

La demandada se opone en los términos que constan en el escrito de contestación presentado.

En la Audiencia Previa la parte demandante desistió respecto a la mitad de la cantidad reclamada en concepto de gastos de notaría y a la cantidad reclamada en concepto de gastos de impuestos.

La demandada se opuso.

Respecto a la oposición planteada por la parte demandada en el acto de la Audiencia Previa en cuanto al desistimiento parcial formulado por la parte demandante, se debe estar al siguiente razonamiento.

El artículo 20.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece que el demandante podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía.

Continua el 20.3 LEC que emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días. Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Secretario judicial se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno.

En el presente supuesto la parte demandada, no se ha opuesto al desistimiento en cuanto al fondo del asunto, es decir, no dio razones como fundamento de una oposición dirigidas expresamente a sostener la improcedencia del desistimiento y la procedencia de la continuación del juicio con el fin de obtener un pronunciamiento absolutorio de fondo (y accesorio de costas), impeditivo, por efecto de la cosa juzgada material negativa, de nuevo procedimiento contra ella en el que se ejercite la misma acción o se funde en el mismo derecho, esto es, dirigidas al desistimiento en cuanto tal y a su efecto propio. Exclusivamente, la referida representación, se limitó a manifestar oposición al desistimiento parcial formulado de contrario por razón de las costas procesales, razón por la cual no se puede tener por formulada una oposición al desistimiento parcial formulado por la actora en debida forma, parte actora a la cual deberá tenerse por desistida de las pretensiones formuladas en estas actuaciones referidas al 50% de la cantidad reclamada en concepto de gastos de notaría.

Respecto al desistimiento relativo a la cantidad reclamada en concepto de impuesto, sí que se opuso la demandada en legal forma, no teniéndose, en consecuencia, a la parte actora por desistida respecto a tal reclamación.

SEGUNDO.- El carácter de condición general de las cláusulas referidas en el escrito de demanda. Posibilidad de su control de oficio.

En primer lugar, procede determinar la cuestión de si tales cláusulas tienen o no la consideración de condiciones generales de la contratación, para lo que debemos remitirnos al artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) que: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) (153 y siguientes): "Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU (LA LEY 11922/2007). En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros". Pues bien, se trata de un hecho notorio y de público conocimiento el hecho de que dicha cláusula tiene el carácter de condición general de la contratación, pues no ha sido realmente negociada individualmente, el consumidor no tiene una capacidad real de influir en su supresión o en su contenido. A este respecto, cabe señalar que continúa diciendo dicha sentencia que la prueba de que ha existido una negociación individual le corresponde a la entidad bancaria, pues de lo contrario se estaría imponiendo a la parte actora la carga de acreditar un hecho negativo, lo que supondría una prueba diabólica o de imposible cumplimiento. En el presente caso, no se ha acreditado la existencia de una verdadera negociación entre las partes, pues no puede entenderse como tal la existencia de libertad de elección, ya que tal y como señala esa misma Sentencia: " b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios".

Del análisis de la prueba practicada, no cabe sino concluir que las cláusulas referidas en el escrito de demanda son condiciones generales de la contratación al ser unas cláusulas prerredactadas, destinadas a ser incorporadas a una elevada cantidad de contratos (aún cuando no sea a la totalidad), que no han sido objeto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por la entidad bancaria a modo de "oferta irrevocable". En todo caso, no consta que el cliente haya podido evitar la imposición de las mismas, correspondiéndole en cualquier caso a la entidad financiera el hecho de acreditar lo contrario -circunstancia ésta que no concurre en el supuesto de autos-

En consecuencia, teniendo en cuenta lo razonado, deberán considerarse, las cláusulas referidas en el escrito de demanda incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte demanda, consumidora (calificación esta no discutida, en el momento procesal oportuno, esto es, en el escrito de contestación a la demanda) como condiciones generales de la contratación.

Por último, cabe señalar que dicho carácter de condición general ha sido reconocido, entre otras, en Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 26 de noviembre de 2014 (LA LEY 169820/2014), al analizar las cláusulas limitativas del tipo de interés: "La condición de que se trata fue impuesta por la entidad de crédito, desde que la redacción de la cláusula fue previamente redactada por la entidad de crédito que no ha acreditado en modo alguno que fuera negociada con el cliente -ni siquiera ha presentado los documentos de oferta vinculante previa que acrediten el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa sectorial a la parte prestamista o de que se diera información previa alguna de que se incluiría una cláusula suelo y de las consecuencias sobre el consumidor de dicha inclusión según la evolución previsible de los tipos de interés- por lo que ha de considerarse cláusula impuesta por la prestamista conforme a lo dispuesto en el art. 3 (LA LEY 4573/1993),2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) a cuyo tener "se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", pesando sobre el empresario la carga de la prueba de que no se destinaba a ser impuesta y de que se trataba de una simple propuesta a negociar, como razonó la misma STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) en el apartado 162 de su fundamentación jurídica".

Precisamente al versar algunas de las cláusulas referidas en la demanda sobre un elemento esencial del contrato, pues en sentido estricto vienen a constituir el precio del contrato, se podría discutir si pueden ser objeto de control por parte de los tribunales. A este respecto, señala la sentencia ya aludida de la Audiencia Provincial de Las Palmas que: "Siendo condiciones que definen el objeto principal del contrato, respecto de las que inicialmente no cabría el control de su equilibrio, el sistema sí las somete a un doble control de transparencia (apartado 197 de la STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013)), tanto respecto a su inclusión (información que se facilita y los términos en que se facilita previamente y al tiempo de celebración del contrato y que no se trate de cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles -es decir, transparencia en su redacción e inclusión en el contrato, exigible tanto en contratos entre profesionales y empresarios como en contratos con consumidores conforme expone el apartado 211 de la STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013)-) como respecto a que, cuando se trata de contratos con consumidores, además "el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo", en palabras de la STS de 9 de mayo de 2013".

A este respecto, establece la SAP Barcelona de 25 de noviembre de 2014 (LA LEY 207716/2014) que: "A modo de conclusión, en los fundamentos 196 y 197 la STS señala que las cláusulas suelo describen y definen el objeto principal del contrato, por lo que, como regla, no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone "que el sistema no las someta al doble control de transparencia" que desarrolla en los fundamentos siguientes".

Los anteriores razonamientos son aplicables, como se indicaba, a las cláusulas/condiciones/estipulaciones referidas en el escrito de demanda.

TERCERO.- Cláusula relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria

Solicita la parte actora la declaración de nulidad de la cláusula/estipulación relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria de los contratos sobre los que versan las presentes actuaciones.

Sobre la nulidad de este tipo de cláusulas, entre otras, la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, Sentencia 416/2018 de 9 Jul. 2018 (LA LEY 167674/2018), Rec. 1102/2017: "Su carácter abusivo ha sido establecido por la Jurisprudencia: "A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos) [...] Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU (LA LEY 11922/2007), que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2.018, Sentencia nº 148/18 (LA LEY 10391/2018), Recurso 1518/17 y Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2018, Sentencia: 147/2018 Recurso: 1211/2017."

En el mismo sentido Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 44/2019 de 23 Ene. 2019, Rec. 2982/2018 (LA LEY 253/2019): "En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque «no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU (LA LEY 11922/2007))»."

Es definitiva la Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 46/2019 de 23 Ene. 2019, Rec. 2128/2017 (LA LEY 254/2019), cuando sostiene: "3.- En primer lugar, debe estimarse en parte el recurso de apelación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la sentencia de primera instancia, sino en su totalidad, en cuanto que, como dijimos en la sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario."

Tal jurisprudencia se estima totalmente aplicable al caso concreto, en atención a la redacción de las cláusulas/estipulaciones ahora valoradas que constan en la documentación aportada; máxime no estimándose acreditado, a tenor de la prueba propuesta, admitida y practicada, negociación individualizada en el caso concreto.

Por todo ello, en consecuencia, procede declarar la nulidad de la cláusula/estipulación relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria de los contratos sobre los que versan las presentes actuaciones.

En cuanto a los efectos que se derivan de tal declaración de nulidad, se debe estar a lo razonado entre otras por Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 46/2019 de 23 Ene. 2019, Rec. 2128/2017 (LA LEY 254/2019):

"4.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC (LA LEY 1490/1998) y 83 TRLGCU (LA LEY 11922/2007)), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889) no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 (LA LEY 49419/2018):

«34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago (sentencia 725/2018, de 19 de diciembre)."

En el mismo sentido Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 44/2019 de 23 Ene. 2019, Rec. 2982/2018 (LA LEY 253/2019).

CUARTO.- En cuanto a quién debe afrontar cada uno de los concretos gastos discutidos en la presente causa una vez declarada la nulidad de la cláusula/estipulación.

1) Respecto a los gastos notariales

Se debe estar a lo razonado por Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 46/2019 de 23 Ene. 2019, Rec. 2128/2017 (LA LEY 254/2019): "1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado (LA LEY 7/1944) remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3053/1989), por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art. 517.2.4ª LEC (LA LEY 58/2000)), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés."

2) Respecto a los gastos registrales

Se debe estar a lo razonado por Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 46/2019 de 23 Ene. 2019, Rec. 2128/2017 (LA LEY 254/2019): "1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3054/1989), por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto."

3) Respecto a los gastos de Gestoría

Se debe estar a lo razonado por Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 555/2020 de 26 Oct. 2020, Rec. 474/2018 (LA LEY 147011/2020): "Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero (LA LEY 256/2019), entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario (LA LEY 3741/2019), no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación."

4) Respecto a los gastos de ITPyAJD

Se debe estar a lo razonado por, entre otras, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 49/2019 de 23 Ene. 2019, Rec. 5298/2017 (LA LEY 256/2019): "1.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos:

«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 (LA LEY 170570/2018), 1670/2018 (LA LEY 170571/2018) y 1671/2018, de 27 de noviembre (LA LEY 170572/2018), que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018.

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (LA LEY 17732/2018), por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LA LEY 3423/1993) (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

3.- Por el contrario, resulta abusiva, por las razones expuestas sobre el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, la atribución al prestatario del pago de los impuestos «[e]n que el obligado al pago sea el Banco» (inciso final de la cláusula litigiosa). Dicha repercusión no tiene justificación legal alguna y no encuentra más causa que la situación de predominio de la entidad prestamista sobre el consumidor necesitado de financiación para la adquisición de su vivienda. Por lo que, en este particular, el segundo motivo de casación también debe ser estimado.

4.- Cuestión diferente es la relativa a los gastos notariales, que se examinarán al resolver el tercer motivo de casación."

A lo anterior se suma lo razonado por, entre otras, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 457/2020 de 24 Jul. 2020, Rec. 1053/2018 (LA LEY 77400/2020):

"TERCERO. - Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios. Los gastos notariales y registrales, y el impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios. Estimación del motivo.

1.- La cuestión suscitada en este motivo, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante, ha sido ya resuelta por este tribunal en varias ocasiones. La jurisprudencia generada al respecto se encuentra en las sentencias de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

En un caso en que se cuestionaba la validez de una cláusula equivalente a la que es objeto de la presente litis, argumentamos en la citada sentencia 48/2019, de 23 de enero, por qué debía considerarse abusiva:

«si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual».

2.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, recordamos que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, «cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente».

3.- Esta doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 (LA LEY 69220/2020) y C-259/19. Esta sentencia recuerda que, según reiterada jurisprudencia:

«una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250 (LA LEY 18890/2019), apartado 52 y jurisprudencia citada)» (apartado 50); [...]

»debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980 (LA LEY 179803/2016), apartado 61)» (apartado 52) [...]

»el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980 (LA LEY 179803/2016), apartado 62)» (apartado 53).

Después de recordar estas consideraciones, la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta Sala: «el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (apartado 54).

Y añade en el mismo apartado: «Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar».

En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo:

«el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos» (apartado 55).

4.- Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. En este caso, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y los gastos notariales y registrales.

5. Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero, recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, según la cual:

«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

»a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

»b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

»c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario [...]. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

»d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales».

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

6.Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944), que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3053/1989)) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (341,83 euros).

7. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3054/1989), los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero (LA LEY 255/2019), concluimos:

«desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario».

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.

8.- En conclusión, la jurisprudencia de esta sala distinguió, en cuanto a los gastos que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor. Doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 (LA LEY 69220/2020) y C-259/19."

En consecuencia de todo lo razonado, se declara la nulidad de la cláusula/estipulación relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria de los contratos sobre los que versan las presentes actuaciones y se condena a la parte demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente pagadas/cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula (507,37 euros en concepto de principal) mas los intereses legales devengados desde cada cobro/pago.

Tal cantidad liquidada se deriva, en cuanto a la liquidación, de lo manifestado en la demanda presentada, en el acto de la Audiencia Previa y documentación adjunta. En concreto se corresponde:

- Con el 50% de los gastos de Notaría: 184,94€

- Con el 100% de los gastos de Registro: 135,67€

- Con el 100% de los gastos de Gestoría: 186,76€

Ello derivándose de la documentación aportada que no se trata de gastos vinculados a cancelación de los préstamos sobre los que versan las presentes.

En el mismo sentido de todo lo expuesto Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 47/2019 de 23 Ene. 2019, Rec. 4912/2017 (LA LEY 257/2019), Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 48/2019 de 23 Ene. 2019, Rec. 5025/2017 (LA LEY 255/2019) y Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 49/2019 de 23 Ene. 2019, Rec. 5298/2017 (LA LEY 256/2019). Ello, en cuanto las cuestiones sobre las que estas resoluciones mencionadas se pronuncian.

QUINTO.- Respecto a la cláusula IRPH

Precisado lo anterior, y respecto a la nulidad instada en cuanto a la cláusula/estipulación, de los contratos sobre los que versan las presentes actuaciones, relativa a tipo de interés variable con fijación del tipo de interés de referencia IRPH; el presente Juzgador comparte el razonamiento expuesto en los votos particulares de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo con números 595/2020 (LA LEY 151545/2020), 596/2020 (LA LEY 151546/2020), 597/2020 (LA LEY 151547/2020) y 598/2020 (LA LEY 151548/2020), dictadas a raíz de la STJUE de fecha 3/3/2020 (LA LEY 5090/2020).

Así, tomando como referencia el voto particular de la STS n.º 595/2020 (LA LEY 151545/2020), se debe estar al siguiente razonamiento:

"PRIMERO.-Control de transparencia.

Se comparte la decisión de la Sala, en cuanto reconoce que la cláusula en virtud de la cual se impone el IRPH no es transparente.

No en vano la sentencia, de 3 de marzo de 2020, del TJUE (LA LEY 5090/2020) declara:

«54. También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés».

Por tanto, la ausencia de esa información previa privó de la necesaria transparencia a la cláusula cuestionada.

SEGUNDO.-Control de abusividad. Existencia de perjuicio.

El art. 4.2 de la Directiva 13/1993 (LA LEY 4573/1993) no establece que la falta de transparencia acarree, en todo caso, la abusividad, sino que debe ponerse en relación con un perjuicio material para el consumidor, consistente, en este caso, en la alteración sorpresiva del acuerdo económico que se creía haber alcanzado, a partir de la información precontractual, que resultó incompleta, privándole de la posibilidad de comparar las ofertas del mercado.

En el mismo sentido esta sala declaró en sentencia 54/2020, de 23 de enero:

«En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan)».

A la vista de lo expuesto, es evidente el perjuicio causado al consumidor, en cuanto que por falta de información suficiente no ha podido comparar con otras ofertas del mercado, por lo que se le privó del ejercicio de un legítimo derecho de opción, del que quedó desposeído por la falta de transparencia.

No es la Sala la que debe valorar cuál índice le resultaba más interesante a la parte demandante, sino que era el consumidor quien debía tomar dicha decisión con la información que no se le facilitó.

En este sentido la STJUE de 16 de enero de 2014, en el asunto C-226/12 (LA LEY 24/2014), en interpretación del art. 3.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), declaró que la existencia de un «desequilibrio importante» no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

TERCERO.-Control de abusividad. Ausencia de buena fe.

El eje del sistema de protección del consumidor viene dado por la noción de cláusula abusiva contenida en el art. 3.1 de la Directiva 93/2013 (LA LEY 4573/1993), que mide el eventual carácter abusivo de una cláusula en atención a un doble patrón: la contravención de las exigencias de la buena fe y la producción de un desequilibrio contractual importante.

Ya hemos dicho que ha existido desequilibrio, en cuanto se le sustrajo información, que le privo del ejercicio de una opción económica entre el IRPH y otros índices alternativos.

A continuación debemos concluir la ausencia manifiesta de buena fe.

En sentencia, de 14 de marzo de 2013, del TJUE (LA LEY 11269/2013) (Caso Aziz) se declaró que:

«Para determinar si se causa el desequilibrio "pese a las exigencias de la buena fe", debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual».

A la vista de esta doctrina debemos pronunciar que el profesional no trató al consumidor de manera leal, al no ofrecerle la información legalmente requerida sobre la evolución del índice IRPH y el incumplimiento manifiesto de dicho mandato normativo, priva de buena fe a la conducta del profesional.

CUARTO.-Índice aplicable.

De lo expuesto hasta ahora debe concluirse que el magistrado que formula el presente voto particular, entiende que por la Sala debió declararse abusiva la cláusula que establecía el IRPH como índice del préstamo, en tanto se predispuso con ausencia de buena fe y con perjuicio para el consumidor.

Una vez declarada abusiva, se debería decidir si debe mantenerse algún índice sustitutivo.

Son varias las opciones posibles:

a) Entender que no cabe mantener índice alguno, opción que este magistrado rechaza, dado que fue la voluntad de las partes mantener el interés remuneratorio referenciado a un índice.

b) Aplicar otro índice sustitutivo como el de la Ley 14/2013 que es la tesis que apoyan las entidades bancarias.

c) Aplicar el Euribor.

QUINTO.-Índice Ley 14/2013.

Este es el índice que se acepta como aplicable por la sentencia de esta sala, en relación con la que se formula el voto particular.

La aplicación del «Índice Ley 14/2013», basado en una forma de cálculo similar a la del IRPH, produciría una alteración insignificante en el resultado económico de los intereses abonables por el consumidor.

Con lo cual se estaría premiando al predisponente de la cláusula abusiva con un resultado que le resultaría favorable, no en vano las entidades bancarias aceptan sin fisuras la aplicación del «Índice Ley 14/2013».

Ciertamente el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 entiende que se podría aplicar el «Índice Ley 14/2013», si es el criterio legal sustitutivo.

Esta cuestión, como bien reconoce el TJUE es una cuestión sujeta al Juez nacional, si bien debe declarar este magistrado discrepante que la aplicación del «Índice Ley 14/2013», además haría desaparecer el efecto disuasorio que pretende el art. 7 Dir. 93/13.

El efecto disuasorio es uno de los paradigmas en la política de protección del consumidor, para evitar que se mantengan los efectos de las situaciones de abuso de superioridad por el profesional predisponente.

En este sentido la sentencia del TJUE, de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016), cuando declara:

«66. Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

SEXTO.-Nulidad de la cláusula abusiva.

Una razón más para no aplicar el «Índice Ley 14/2013», es que se estableció para sustituir al IRPH, en caso de desaparición de éste.

Pero no nos encontramos ante un supuesto de desaparición, sino de una declaración de nulidad de cláusula abusiva, así lo pretende este voto particular.

Sería incoherente, tras la nulidad aplicar un índice que no está previsto para un supuesto de nulidad y que además se calcula en base a los mismos parámetros que el IRPH, con un resultado sensiblemente similar, con lo que se quebrantaría el principio de efectividad del Derecho Comunitario (sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020)).

SÉPTIMO.-Euribor.

Descartado en este voto particular el «Índice Ley 14/2013», este magistrado debe proponer como aplicable el Euribor.

El Euribor es el índice mayoritariamente seguido en la práctica hipotecaria española, cuya aplicación supone un restablecimiento de las expectativas del consumidor sobre el coste del crédito.

La aplicación del Euribor en lugar del IRPH, no supone una actividad integradora del contrato, sino la aplicación del mayoritariamente aplicado en el Estado Español, por el que podría haber optado si se le hubiese ofrecido la información legalmente preceptiva, a la que hicimos referencia, siendo esta una solución compatible con el art. 6.1 de la Directiva 93/2013 (LA LEY 4573/1993), dado que el consumidor aceptaba un préstamo referenciado a un índice.

PARTE DISPOSITIVA

1.º- Se debería declarar la nulidad de la cláusula referida al IRPH, en cuanto cláusula abusiva, como índice de aplicación en el préstamo concertado por la parte demandante.

2.º- Se debería sustituir el IRPH, por el Euribor, con la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la parte demandada.

3.º- Todo ello con las consecuencias derivadas, en relación con las costas procesales.

Lo acuerda y firma el Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas."

En el presente caso la versión de los hechos sostenida por la parte demandada en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de información que, en los términos de la jurisprudencia referida, correspondían a tal parte hoy demandada, no ha sido respaldada por la prueba propuesta, admitida y practicada en las presentes actuaciones. No siendo desvirtuado tal razonamiento por la documental aportada en tanto la misma, por si sola, no se estima suficiente para tener por acreditado el cumplimiento, por la demandada, de las obligaciones de información que respecto a la cláusula/estipulación en cuestión, en los términos de la jurisprudencia referida, le correspondían.

Por todo lo anteriormente razonado, y en consecuencia, procede declarar, la nulidad de la cláusula/estipulación, de los contratos sobre los que versan las presentes actuaciones, relativa a tipo de interés variable con fijación del tipo de interés de referencia IRPH. Ello con condena a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas, al recálculo de todos los intereses devengados durante toda la vida de los contratos sobre los que versan las presentes, utilizando como índice de referencia el EURIBOR y a restituir a la parte actora la diferencia resultante en relación a las cantidades percibidas utilizando el IRPH cuya nulidad se ha declarado. Cantidad a la que habrá que añadir los intereses legales desde la fecha de cada cobro/pago.

SEXTO.- En cuanto a la cláusula/estipulación/condición referida a intereses moratorios

En relación al pacto de intereses moratorios de los contratos sobre los que versan las presentes y al reunir la parte actora la cualidad de consumidor, resulta de aplicación la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley general para la Defensa de Consumidores e Usuarios aprobado mediante Real Decreto Ley 1/2007 (LA LEY 47/2007), que establece en su artículo 82.1 que "se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". En el apartado 4 de dicho precepto se determina también que "no obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas contenidos en los artículos 85 a 89" esto es, las cláusulas enumeradas en dicho precepto serán nulas en todo caso sin que sea relevante atender a que hayan o no hayan sido negociadas individualmente.

En concreto, en relación a los intereses de demora, el artículo 85.6 de la LGDCU (LA LEY 11922/2007) dispone que serán nulas las cláusulas que "supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente al consumidor que no cumpla sus obligaciones" siendo así que el interés moratorio participa, claramente, de una naturaleza indemnizatoria derivada del retraso o impago de cuotas derivadas de un préstamo o similar.

En los mismos términos se expresaba la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 1734/1984).

En cuando a los efectos que la posible declaración de nulidad pueda suponer, la solución ha de ser la de tener por no puesta la cláusula abusiva y continuar la tramitación del proceso por la deuda restante, por cuanto la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 (LA LEY 70591/2012) declara en su parte dispositiva que la aplicación por el Juez de la facultad integradora o moderadora prevista en el art. 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras Leyes Complementarias aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre por cuanto precisamente, modificando el contenido de la cláusula abusiva resulta contrario al art. 6 apartado 1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).

En el contrato sobre el que versan las presentes, se fija el interés moratorio que se deduce de la documentación aportada. Para determinar si una cláusula resulta abusiva o no, ha de atenderse al tipo de interés de demora fijado por el legislador para supuestos distintos.

Se debe tener en consideración el interés legal del dinero en la fecha de los contratos sobre los que versan las presentes. Igualmente, los intereses moratorios procesales, están señalados en el art. 576.1 de la L.E.C. (LA LEY 58/2000) en el interés legal incrementado en dos puntos, el art. 20 de la L.C.S. establece un interés moratorio para las compañías aseguradoras que no abonen o consignen la indemnización a favor del perjudicado en el interés legal incrementado en un 50 % y a partir de los dos años en el 20 % y en el art. 20.4 de la Ley 16/2011 (LA LEY 13381/2011) de Crédito al Consumo, utilizado frecuentemente por los Tribunales como referencia para determinar el carácter abusivo de las cláusulas de intereses, previsto para los créditos que se concedan en forma de descubierto un interés equivalente a dos veces y media el interés legal del dinero. El último párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (LA LEY 7255/2013) limita los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, a tres veces el interés legal del dinero.

En este caso se fija un interés moratorio que supera en más del doble el máximo de los intereses moratorios fijados legalmente, por lo que debe considerarse nula la cláusula que fija los intereses moratorios del contrato sobre el que versan las presentes, procediendo no tener por puesta dicha cláusula nula no habiendo lugar a su moderación.

Se condena a la parte demandada al abono a la parte actora de las cantidades cobradas/abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula mas los intereses legales desde la fecha de cada pago/cobro.

SEPTIMO.- Costas

En cuanto a las costas procesales, tomando como referencia el art. 394 LEC (LA LEY 58/2000) y a pesar de que, en sentido escrito, nos encontramos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda; a efectos de costas, y conforme a la reiterada jurisprudencia al respecto, se considera estimada sustancialmente. Por todo ello se condena al abono de las costas procesales a la parte demandada.

En este sentido, entre otras, la SAP Madrid, Sección 20ª, S de 11 Abr. 2013, cuando dispone: "Es materia de costas de la instancia, en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de agosto (LA LEY 1944/1984) el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) promulgada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 (LA LEY 1/1881), se consagró en nuestro ordenamiento jurídico el principio de vencimiento objetivo para los juicios declarativos, "victus victoris", que12 sustituyó a los antiguos criterios de temeridad y mala fe, principio mantenido y reforzado por el vigente artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase la STS de 25 marzo de 2008, Recurso de Casación núm. 219/2001 (LA LEY 128425/2008) , por citar una de las más significativas), ha venido declarando que si bien en el supuesto de que no se estimen totalmente las peticiones de la demanda, la regla a seguir debía ser, en principio, la de no hacer condena en costas, salvo temeridad (no apreciada en el presente caso por el juzgador de instancia), cuando las pretensiones que no se acogen son meramente accesorias o de escasa entidad respecto de las estimadas, resultaba aplicable el criterio de la "estimación sustancial", en cuya virtud, cuando el acogimiento de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento en costas.

En el presente caso, sobre una petición pecuniaria total de 9.195,00 euros por diversos conceptos, la suma es de 9.026,25 euros, de tal modo que tan sólo se excluye una partida, la correspondiente al I.V.A. de los trabajos ejecutados por medios propios por importe de 168,75 euros, pretensión de muy escasa relevancia respecto del total acogido, por lo que entendemos que es correcta la aplicación al caso del criterio de la estimación "sustancial" de la demanda aplicado por el Juzgado de instancia."

Por todo lo anterior, habiendo sido estimada sustancialmente la demanda interpuesta, debe aplicarse el criterio general del art. 394.1 LEC (LA LEY 58/2000) y condenar a la demandada al pago de las costas, en cuanto sustancialmente la petición del suplico de demanda ha sido estimada, evidenciando que la petición formulada no puede calificarse como desproporcionada.

Lo anterior máxime atendiendo a la controversia formulada al respecto por la parte demandada en el momento procesal oportuno, esto es, en el escrito de contestación a la demanda, así como a que la pretensión de reclamación de cantidades es accesoria a la de declaración de nulidad.

No es de aplicación el art. 396 LEC (LA LEY 58/2000) el cual alude a supuestos de desistimiento total.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada en nombre y representación de MANUELA y ERNESTO, contra BANKIA SA, debo:

1) Declarar y declaro la nulidad de la cláusula/estipulación relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria de los contratos sobre los que versan las presentes actuaciones y se condena a la parte demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula (507,37 euros en concepto de principal) mas el interés legal desde la fecha de cada cobro/pago.

2) Declarar y declaro la nulidad de la cláusula/estipulación, de los contratos sobre los que versan las presentes actuaciones, relativa a tipo de interés variable con fijación del tipo de interés de referencia IRPH. Ello con condena a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas, al recálculo de todos los intereses devengados durante toda la vida de los contratos sobre los que versan las presentes, utilizando como índice de referencia el EURIBOR y a restituir a la parte actora la diferencia resultante en relación a las cantidades percibidas utilizando el IRPH cuya nulidad se ha declarado. Cantidad a la que habrá que añadir los intereses legales desde la fecha de cada cobro/pago.

3) Declarar y declaro nula la cláusula que fija los intereses moratorios del contrato sobre el que versan las presentes, procediendo no tener por puesta dicha cláusula nula no habiendo lugar a su moderación. Se condena a la parte demandada al abono a la parte actora de las cantidades cobradas/abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula mas los intereses legales desde la fecha de cada pago/cobro.

Se condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN dentro de los VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. El mismo se interpondrá ante el presente Juzgado y será resuelto por la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA JUEZ

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Antonio|22/02/2021 20:53:34
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