FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La primera cuestión que debemos analizar es la falta de legitimación pasiva denunciada por BANCO SANTANDER. S.A. en su escrito de contestación, y ulteriormente reiterada en el acto del juicio.
Dicha cuestión fue resuelta por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona en la Sentencia n° 55/2020, de 7 de febrero de 2020, resolviendo el recurso de apelación n° 718/2019 interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2019 dictada por este Juzgado, en los siguientes términos: "la cuestión aquí planteada ha sido ya resuelta por sentencia de esta Sala de fecha en la que acogiendo el criterio establecido por la Sala de lo civil del Tribunal Supremo en pleno examina por primera vez la cuestión de si, tras la compra de unas acciones en bolsa en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, esta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento y se dice al respecto: Respecto de la primera de las dos operaciones a que hemos hecho alusión anteriormente, la sociedad financiera demandada considera que no está legitimada pasivamente puesto que no fue ella quien vendió tales derechos a la sociedad demandante, ya que los adquirió en el mercado secundario.
Este tribunal se había pronunciado de manera reiterada en los mismos términos que la sentencia impugnada.
Es decir, a favor de reconocer a la entidad financiera emisora de las acciones adquiridas en el mercado secundario legitimación pasiva para soportar una reclamación del comprador basada en la existencia de error vicio en su consentimiento
No obstante, el criterio que ha expresado recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de junio de 2.019, aun cuando se refiera a la venta de acciones de Bankia y ni del Banco Popular entendemos que es igualmente aplicable a este último supuesto lo que nos lleva a replantearnos dicho criterio a la luz de la indicada jurisprudencia
La indicada resolución argumenta, la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.
Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).
La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.
El vendedor no entrega unas acciones al comprador que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada según un procedimiento establecido reglamentariamente
Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en Ia ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que. a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.
El art. 10.1 LEC (LA LEY 58/2000) dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad. la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato (arts 1257 (LA LEY 1/1889) y 1302 CC (LA LEY 1/1889)).
Por lo que. respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno Recuérdese que el art 247 CCom (LA LEY 1/1885) establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.
Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015; 625/2016, de 24 de octubre: 718/2016, de 1 de diciembre, 477/2017, de 20 de julio, y 10/2019, de 11 de enero).
Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y. al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.
Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compro las acciones a un tercero del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 16122/2015) (LMV). esto es "la recepción y transmisión de ordenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI) en virtud de lo dispuesto en los arts 64 y 65 de la misma Ley.
Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.
Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.
De la jurisprudencia que acabamos de resumir, llegamos a la conclusión que es procedente estimar este motivo del recurso, reiterando, una vez más que se centra exclusivamente en la adquisición en el mercado secundario de derechos de suscripción preferentes de acciones del Banco Popular.
No obstante, siguiendo el criterio de la sentencia extractada, no existe duda de la legitimación pasiva del banco demandado en lo atinente a la acción de resarcimiento del daño derivado de su eventual incumplimiento contractual, a la que aludiremos más adelante."
Aplicándolo al caso presente deberá desestimarse el primer motivo del recurso de apelación y en consecuencia entrar en el examen de la acción de daños y perjuicios".
SEGUNDO.- Pese a que la acción ejercitada con carácter principal es denominada por la parte actora acción de nulidad, debe partirse de la distinción entre "nulidad absoluta" y "relativa" o "anulabilidad". El primer supuesto se da cuando no concurren los requisitos del art. 1261 CC (LA LEY 1/1889) en el negocio jurídico controvertido, como sería la inexistencia de consentimiento, situación que no se da en el supuesto enjuiciado, pues los demandantes aceptaron la contratación de los productos financieros prestando su consentimiento respecto de una relación negocial en la que por la inversión de un determinado capital recibiría unas contraprestaciones económicas, sin perjuicio de que , como se alega por los actores, no supieran verdaderamente el contenido de lo contratado, lo cual nos sitúa en el ámbito de la anulabilidad y no de nulidad radical.
Es entonces cuando cobra importancia la posibilidad de apreciar la caducidad de las acciones ejercitadas en relación a los contratos de adquisición de productos financieros suscritos por los actores. En este sentido el artículo 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece que: "La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato."
El inicio del cómputo del plazo de caducidad se produjo desde el momento en que es conocido la pérdida de valor efectivo que se produce en el año 2017 tras la conversión del producto en acciones y su valoración a 0 euros.
La sentencia del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de Enero de 2015 (LA LEY 3764/2015), adecuó el dies a quo estricto del artículo 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) a la complejidad de las relaciones que a día de hoy se producen en el tráfico jurídico y señaló que: "La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en Ias que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos.
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento".
Aplicando lo anterior y teniendo en cuenta que se trataba de un producto que retribuía al cliente periódicamente, ha de entenderse que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción, se correspondería con el del momento en el que los actores dejaron de percibir los rendimientos, que se produce tras la conversión en acciones en el año 2017 y al interponerse la demanda en febrero de 2020 de manera alguna ha trascurrido el plazo de caducidad de la acción ejercitada, pues no basta una información parcial y sesgada para entender que se tuvo conocimiento completo de los elementos y del error padecido, sino que el dies a quo, para el computo de la caducidad, no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos en acciones y es cuando se produce el daño real, y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato.
TERCERO.- Con carácter subsidiario se interpone acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación legal de información, debiendo recordar que es necesario que quien los reclama lo pruebe, de conformidad con el art. 217 LEC. (LA LEY 58/2000)
La parte demandada alega prescripción de la acción bien en aplicación del art. 1968 CC (LA LEY 1/1889) al tratarse de una acción basada en responsabilidad extracontractual, bien en aplicación del art. 945 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) al haber transcurrido más de tres años desde que pudo ejercitar la acción, octubre de 2012, hasta la presentación de la demanda.
En primer lugar señalar que en materia prescriptiva no es de aplicación el Código Civil sino el CCCat., al encontrarnos en una comunidad autónomo con derecho foral propio, de manera que el plazo prescriptivo sería de 10 años si emendemos que hablamos de responsabilidad contractual, en virtud del art. 121-20 CCC, o de un año, en aplicación del art. 121-22 CCC, si la responsabilidad es calificada como de extracontractual
En relación al tipo de acción ante el que nos encontramos y al plazo de prescripción, se acoge íntegramente lo señalado por la AP de Girona en sentencia de 7 de febrero del año en curso que dispone en relación a la primera cuestión. "En cuanto a que cabe acción indemnizatoria por supuestos incumplimientos de obligaciones precontractuales de información. Como recoge la sentencia de la AP de Zaragoza Secc. 5 de fecha 17 de julio de 2019: La indemnización de daños y perjuicios por defectuosa información precontractual (art 1101 C.c. (LA LEY 1/1889)) encuentra apoyo explícito en la jurisprudencia del Alto Tribunal. "Así la S de esta Sección 5ª, 177/18, 27-2, recoge la doctrina del T Supremo cuando afirma: "Lo que el Tribunal Supremo ha reiterado es que las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, como régimen de la ineficacia contractual, se puede traducir en la acción de anulabilidad o en la de daños y perjuicios, no en la resolutoria del contrato El incumplimiento del deber de información "constituye título jurídico de imputación de la responsabilidad por daños sufridos". Así lo recoge la S.T.S. 491/2017, de 13 de septiembre (LA LEY 122908/2017). Sentencia que cita como precedentes las Ss. T.S. 677/16, 16-11 (LA LEY 166232/2016), 397/15, 13-7, 398/15, 10-7 y la 754/2014, de 30 de diciembre , que es - precisamente- en la que se apoya la parte demandante para instar su acción indemnizatoria, ex art 1101 Civil, por defectuosa información precontractual".
Y en cuanto al plazo de prescripción la mencionada sentencia señala: "Como recoge la sentencia de la AP Barcelona sección 13 de fecha 10/10/2019 al respecto: En efecto, la STS de 23 de febrero de 2009 señala que "La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988 (LA LEY 1562/1988), del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes ". Es evidente que se trata de una sola sentencia y que por ello no puede considerarse todavía como jurisprudencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.6 CC (LA LEY 1/1889), pero ello no implica que no deba ser tomada la misma en consideración, pues mantiene una doctrina razonable en atención a la alteración derivada de la Ley de Mercado de Valores para los profesionales que intervienen en dicho ámbito mercantil. Lo decisivo de esta sentencia radica en que circunscribe la aplicación del plazo de tres años del artículo 945 CCOM (LA LEY 1/1885) a los estrictos términos de dicho artículo, esto es, las acciones de responsabilidad contra los profesionales que operan en el mercado de valores, en sustitución de los agentes de cambio y bolsa, incluyendo por tanto a las sociedades de inversión. Ello implica que no toda reclamación derivada de un contrato de estas características estará sometida al plazo de tres años, sino sólo las acciones directas de responsabilidad contra la sociedad de inversión.
Por ello no es contradictoria la STS de 9 de septiembre de 2014, dictada por el Pleno del Alto Tribunal, cuando señala que "Esta acción de resolución de un contrato por incumplimiento contractual no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC (LA LEY 1/1889) que. conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa. Como no se aplica este precepto, y no existe un plazo de prescripción específico para la acción de resolución del contrato por incumplimiento, procede aplicar el general de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 CC".
El Tribunal Supremo diferencia nítidamente en estas dos resoluciones los diversos plazos aplicables en este tipo de procedimientos sobre productos financieros complejos a) el plazo de prescripción de tres años del artículo 945CCOM para las acciones de responsabilidad de las sociedades de inversión; b) el plazo de 4 años, de caducidad, del artículo 1301 CC para las acciones de anulación del contrato por vicios del consentimiento; y c) el plazo de quince años, de prescripción, del artículo 1964 CC para el resto de las acciones, ahora reducido a un plazo de cinco años de acuerdo con la redacción dada al mismo por la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015) Por ello la solución a la cuestión planteada es simple, pues basta determinar qué acción se ejercita y aplicar el régimen legal correspondiente.
Partiendo de las consideraciones anteriores, basta examinar la demanda interpuesta para encontrar la respuesta al problema jurídico planteado. La parte autora ejercita una acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de información e indemnización de daños y perjuicios derivada de dicha resolución. No estarnos ante una acción de responsabilidad de la sociedad de inversión, sino de resolución contractual al que el artículo 1124 CC (LA LEY 1/1889) anuda el derecho a solicitar una indemnización de daños y perjuicios, no estando justificada la pretendida aplicación del artículo 945 CCOM (LA LEY 1/1885) sino el plazo general de prescripción vigente en la fecha de los contratos en el artículo 1964 CC (LA LEY 1/1889), por lo que no hay duda alguna de que la acción no está prescrita."
Se debe pues llegara a idéntica conclusión que la sentencia transcrita en el sentido de que la acción ejercitada por los actores con carácter subsidiario no está prescrita, al serie de aplicación el art. 121-20 CCC.
CUARTO.- La siguiente cuestión que ha de resolverse es si estamos en presencia de una compra de acciones en mercado primario, que se produce cuando los valores se suscriben por los inversores coincidiendo con su emisión, de modo que son objeto de adquisición originaria por parte de los inversores, o en una compra en el mercado secundario, que se da en aquellos supuestos en los que se adquieren valores que ya han sido emitidos, suscritos y admitidos a cotización, previa la correspondiente verificación de la Comisión del Mercado de Valores.
En todo caso la adquisición de las acciones en el mercado primario o secundario ni afecta al deber de información, tras la promulgación del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 16122/2015) ha dejado, de tener importancia, puesto que si bien antes de la entrada en vigor de la citada ley, la compra de acciones después de la oferta pública de suscripción de las mismas no estaba sometida a las reglas de la oferta pública de manera que decaían las obligaciones en relación a la información que debía darse al adquirente, tras la entrada en vigor del RDL existe obligación mínima de información y responsabilidad por las inexactitudes del folleto informativo, como se recoge en los art. 37 y 38.
El folleto, de conformidad con el art. 37 RDL, "contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible..."
Se pretende, por ello que la información que reciben los futuros inversores conozcan tanto las bondades del producto como los riesgos que pueden afectar a su decisión. El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 2017 señaló que es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Debe además recordarse que tras la transposición de la Directiva MiFID el deber de información se ha reforzado, y ello con independencia de que la acción no sea un producto de inversión complejo, pues en todo caso la entidad emisora, en este caso BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., tenía el deber de proporcionar información clara, real y veraz sobre su situación económica, futura rentabilidad, etc
QUINTO.- En relación a las adquisiciones efectuadas los días 5 de diciembre de 2012 por valor de 26.476,83 € y en fecha 20 de junio de 2016 por valor de 8.898,92 €, debe partirse de que el art. 38 de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 16122/2015) establece que las personas responsables de la información que figura en el folleto serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante y, en segundo lugar, que no se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.
Banco Popular asumió obligaciones como emisor de las acciones, de acuerdo con lo preceptuado en el art 28 de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 16122/2015), según el cual "1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Asimismo la responsabilidad indicada en el párrafo anterior recaerá en el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar. También será responsable la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice en los términos que reglamentariamente se establezcan. Serán también responsables, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto. 2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que. a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. 3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. 4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores".
En definitiva, Banco Popular SA al efectuar una oferta pública de acciones tenía obligación de proporcionar información clara y comprensible sobre el estado de sus activos y pasivos, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y así resulta de los arts 27.1 LMV 16 del RD 1310/2005 (LA LEY 1600/2005) y de la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 (LA LEY 10626/2003).
En el año 2016 se procede a la ampliación de capital mediante la emisión y puesta en circulación de nuevas acciones de Banco Popular por un valor nominal de 0,50 euros cada una, más una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, lo que resulta en un tipo de emisión de 1,25 euros por cada acción. Dicho aumento de capital tiene como objeto fundamental fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos, de manera que en el caso de que se produjeran situaciones generadoras de pérdidas las mismas quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo. En definitiva, ante una situación de incertidumbre la entidad bancaria buscaba mayor solidez mediante la captación de capital. Evidentemente toda la información que se transmite en el folleto ofrece una imagen solvente de la entidad y enmarca la estrategia de la ampliación en el ámbito de una mejora de futuro que permitiría reparto de dividendos.
En el hecho relevante comunicado a la CNMV el 3 de abril de 2.017 (doc. 10 de la demanda) el Banco Popular admite una serie de incidencias respecto a la cartera de crédito y a la ampliación de capital; "1.- Insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones y que afectarían al resultado de 2016 (y por ello al patrimonio neto) por importe de 123 millones de euros. 2 Posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos que, estimada estadísticamente, ascendería, aproximadamente, a 160 millones de euros. 3. Posible obligación de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de aproximadamente 145 millones de euros, lo que podría tener un impacto, aún no cuantificado, en las provisiones correspondientes a esas operaciones. 4. Determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016 cuyo importe, si se verificara, debería ser deducido del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación estadística del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros, siendo el importe total objeto de análisis de 426 millones de euros".
Dos meses después de la aprobación de las cuentas del 2016, concretamente el 7 de junio de 2.017, la Comisión Rectora del FROB acordó adoptar las medidas necesarias en base a la comunicación realizada por el Banco Central Europeo respecto a la inviabilidad de la entidad, reduciéndose el capital social de la entidad Banco Popular a cero mediante la amortización de las acciones en circulación y la venta de la entidad a Banco Santander por un euro.
SEXTO.- Entiende la parte actora que la situación final del Banco Popular es consecuencia de la gestión prolongada en el tiempo y que por ello se incumplió el deber de informar sobre su verdadera situación financiera, ofreciendo una imagen irreal de beneficios, cuando la situación crítica de la entidad era anterior en el tiempo y sobre todo al momento en que se decide la ampliación de capital.
Por su parte, la demandada no sólo considera que el folleto informativo de la ampliación era veraz, siendo reales las cuentas anuales de la entidad, sino que concluye que la causa que llevó a la JUR a activar el mecanismo de resolución de Banco Popular fue una crisis de liquidez a corto plazo, sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos.
Es evidente que los razonamientos y conclusiones a que llegan las partes son contradictorios, si bien lo que resulta ciertamente relevante es que ese problema de liquidez no puede venir sólo derivado de la retirada de fondos de los clientes, sino que debe necesariamente apoyarse en una situación anterior de deterioro que no fue debidamente reflejada en las cuentas de la entidad y que provocó que, finalmente, se produjera la adquisición de Banco Popular por un solo euro.
No puede aceptarse que la retirada de fondos provocara el hundimiento de la entidad, lo cual sólo es comprensible si detrás de esa imagen de bonanza y saneamiento de sus cuentas se escondiera una realidad difícil en el ámbito de la solvencia y evidentemente ello no se reflejó en el folleto, por más que el mismo recogiera mención a los riesgos, puesto que lo importante no es que se informe de los riesgos a los que evidentemente toda compare de acciones está sometido, sino que el adquirente asuma esos riesgos conociendo de manera completa y cabal la situación de solvencia y fortaleza económica de la entidad que emite las acciones, de manea que acepte la posibilidad de pérdidas por fluctuaciones del mercado ajenas a la estabilidad de la entidad, lo que era imposible en el caso de autos en el momento de efectuarse la ampliación de capital del año 2016
SÉPTIMO.- No estamos en presencia de un negocio jurídico complejo, pues la compra de acciones entraña un riesgo inherente a la fluctuación en el mercado financiero, cuyo devenir es imprevisible. Las acciones son instrumentos de inversión regulados en la Ley de Mercado de Valores y así se desprende de su art. 2, y es evidente que las fluctuaciones no son imputables a Banco Popular, existiendo resoluciones, como la sentencia de 16 de octubre de 2018 de la AP de Madrid (Sección 18a). que declara la "inexistencia del daño en que se ha producido una simple fluctuación de las acciones del banco popular, pero que tales efectos no tienen relevancia suficiente para constituirse en un daño indemnizable por la entidad financiera, que no pudo prever la evolución del mercado y la considerable bajada de la cotización de sus acciones".
Ahora bien, si partimos de que la información ofrecida por Banco Popular en el momento de la ampliación de capital no reflejaba la realidad, en los términos antedichos, sí estamos en presencia de un daño indemnizable, pues como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 29 de diciembre de 2.014, "la normativa del mercado de valores se estructura, como pilar básico, sobre el principio de protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y transcendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa. Se impone a las entidades que ofertan tales valores prestar una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada e igual para todos.’’
La finalidad de la ampliación de capital era, como se ha dicho, reforzar rentabilidad y reducir el coste de riesgo esperado, sin que sea entendible, el porqué de la evolución negativa de la entidad, que no puede descansar en una retirada de depósitos que afectase a la liquidez de la entidad, cuando además, la retirada de fondos sólo puede justificarse en que era ya previsible una situación económica de la entidad problemática, y ello porque con anterioridad a la retirada de capital ya existía una falta de solvencia, que fue la que provocó la intervención por el Banco Central Europeo, y con ello que las acciones adquiridas perdieran su valor de las acciones.
Y todo lo anterior induce a pensar que el folleto informativo ofrecía una imagen no real de la entidad , sin perjuicio de que el mismo contara con la aprobación de la CNV pues como señaló en su momento el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2016 "El folleto informativo, como es sabido, está sometido a la supervisión y aprobación de la Comisión Nacional de Valores, pero tal supervisión no garantiza que la información facilitada sea veraz y completa pues el citado organismo sólo controla el cumplimiento de los requisitos legales formales, siendo el emisor quien debe responder del contenido del folleto dado que es quien compila y facilita la información que el mismo contiene. Y en tal sentido se pronuncia el art. 238. párrafo penúltimo, de la actual Ley de Mercado de Valores señalando que la incorporación a los Registros de la CNMV de la información periódica y de los folletos informativos sólo implicará el reconocimiento de que aquellos contienen toda la información requerida por las normas que fijen su contenido y en ningún caso determinará responsabilidad de la CNMV por la falta de veracidad de la información en ellos contenida".
OCTAVO.- Por todo ello deben entenderse resarcible los daños y perjuicios sufridos por el actor tanto en aplicación del art 28 LMV como por la vía de la acción ejercitada con carácter principal de anulabilidad del contrato por defectuosa información precontractual, y evidentemente, en aplicación del art. 1.303 CC (LA LEY 1/1889) deben las partes recíprocamente devolverse las cosas que hubieran sido materia del contrato, y por ello BANCO SANTANDER S.A. deberá abonar a la parte actora la cantidad invertida deducida la cantidad recuperada tras la venta de las acciones, y el actor, devolver a la entidad demandada los titulo obtenidos.
DÉCIMO.- En materia de costas es de aplicación el art. 394.1 LEC. (LA LEY 58/2000) Al haberse estimado íntegramente las pretensiones de la parte actora, procede efectuar expresa condena en costas a la parte demandada.