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PRIMERO.- Introducido como hecho controvertido el carácter de cliente minorista de Dª Lidia, cabe entender por ello el que no invierte de manera profesional, por lo que se le presupone menor conocimiento de los mercados financieros, sin que exista en autos prueba alguna. más allá de la preexistencia de inversiones en otros productos financieros y bancarios, que permita entender que al actor no le es aplicable la protección dispensada por el 3 del RDL 1/2007, de 03 de noviembre y art. 2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril (LA LEY 1490/1998).

A los efectos de lo dispuesto en el art. 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) (LMV) el actor tiene la condición de cliente minorista y, en consecuencia, goza de un régimen de protección reforzado que varía en función del tipo de servicios que les preste la entidad de crédito, en concreto en función de si la entidad presta un servicio de asesoramiento de inversión o se limita a ejecutar la orden de inversión de un cliente y es innegable que la entidad bancaria realizó un servicio de asesoramiento, pues de conformidad con el art. 63 LMV por tal ha de entenderse "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".

SEGUNDO.- En relación a la adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016, se ha de estar a la doctrina recogida en sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 22 de octubre de 2019 y 25 de noviembre de 22 en las que se señala "Esta Sección Segunda de la Audiencia de Girona ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada acerca de este motivo de recurso.

Lo ha hecho, por ejemplo, en sus sentencias de 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre, todas de 2.019.

En ellas se argumenta· "Como segundo motivo de apelación se alega que la prueba aportada por la actora no evidencia que las cuentas anuales del Banco Popular contuviera irregularidades, ni tampoco que la información proporcionada por el Banco fuera incorrecta o incompleta.

En este motivo se cuestiona que la información facilitada cuando en el año 2016 decide ampliar su capital, que la sentencia califica de inexacta y sesgada, tuviera carácter notorio.

Son hechos plenamente conocidos, y por tanto notorios, que Banco Popular, después de haber concluido una importante y exitosa ampliación de capital de 2.500 millones de euros, al cabo de menos de un año, se encuentra en situación de inviabilidad, hasta el punto de ser vendido a Banco de Santander por un precio simbólico de un euro.

Este hecho es notorio porque el tribunal lo conoce y tiene la convicción de que tal conocimiento está generalizado y es compartido entre los ciudadanos medios miembros de la comunidad tratándose de una materia de interés público entre los que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan, (más de 300.000 entre accionistas, bonistas y preferentistas), - SSTS de 11/02/2009 y 09/05/2013; circunstancia que hace que quede exento de necesidad de prueba, conforme al art 281.4 de la LEC (LA LEY 58/2000) .

A partir de aquí, las afirmaciones realizadas por el órgano "a quo", basada en criterios desarrollados en diversas sentencias que cita, en el contenido de los folletos explicativos proporcionados y en general en las pruebas sobre la información dispensada, analizados bajo el prisma de la lógica y la razonabilidad, no admiten reproche alguno, cuando argumenta que a través del folleto informativo de la ampliación de capital, supervisado y aprobado por la CNMV, la mercantil actora dispuso de algunos elementos de juicio para poder apreciar el riesgo de su inversión pero el Banco no ha acreditado que informara sobre datos acordes con la situación de insolvencia que resultó patente en el mes de junio de 2017, y que de haberse divulgado no solo habría dado pie al rechazo de la ampliación sino también a la salida de capital

De ahí que se mantenga por el órgano "a quo", que para no perjudicar al Banco, se ofrecía una imagen de solvencia, maquillaban datos, se ocultó información o se ofreció sesgada, pues no hay otra explicación racional para que al cabo de menos de un año, se produjera la quiebra de la entidad por todos conocido" ...

SEXTO.-La prueba pericial del Banco demandado, en la cual intenta apoyarse el recurso para sostener que BANCO POPULAR cumplió en todo momento con los deberes de información que le eran exigibles, no merecen a juicio de este tribunal la credibilidad que se les pretende atribuir en el recurso ...

Es innegable que la entidad oferente generó una apariencia de solvencia, hasta el punto de declarar beneficios en los sucesivos ejercicios anuales, salvo en los años 2012 y 2016, consiguiendo tal apariencia mediante una estrategia de refinanciación de la deuda, siendo notorio que la causa de la crisis del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha sido el incumplimiento de los deberes de dotación de créditos morosos y un aumento exponencial de activos tóxicos, vinculados fundamentalmente al crédito a la vivienda que supuso la liquidación de la sociedad a través de la JUR (Junta única de Resolución), amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017. En esta resolución se valoró la entidad en menos 2000 millones de euros en un escenario normal, y menos 8200 millones de euros en un escenario de estrés. Si eran posibles medias de inyección de liquidez como alternativa de la liquidación de la entidad, las mismas no se adoptaron, puesto que el problema era de solvencia ante la insuficiencia de las garantías presentado para tratar de evitar tal decisión liquidatoria."

La conclusión que se alcanza en casos análogos es que " la ampliación de capital de 2016, que pretendía normalizar la actividad de la entidad. reforzar la rentabilidad y reducir el riesgo para volver a la política de dividendos, no sirvió para equilibrar la solvencia del Banco, que manejaba aspectos contables distorsionadores de la verdadera situación, quedando evidenciada la existencia de un déficit en la dotación de provisiones anteriores al año 2015 unido a que parte de la ampliación de capital fue suscrita a través de préstamos concedidos por el propio Banco."

Debe rechazarse el manido argumento de que la causa de la insolvencia estuvo en una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos pues no estamos en presencia de un problema puntual de liquidez, sino de una evidente falta de solvencia que provocó la intervención por el Banco Central Europeo y la pérdida absoluta del valor de las acciones. No es, como señala el demandado, que se pretenda desplazar al Banco el riesgo de una inversión en acciones que se vio afectada por el progresivo descenso de la cotización y por una de las medidas del mecanismo de resolución de esa entidad acordado por la autoridad europea competente, sino que el Banco es responsable de la información que facilita a sus clientes cuando comercializa productos y que la situación que se alcanzó no se debió sino a los problemas de solvencia maquillados por la entidad emisora.

Todo lo anterior permite entender que no se informó a la parte actora sobre la falta de solvencia y problemas de Banco Popular, y no siendo ello imputable al personal que comercializó el producto, que podría incluso ignorar dichas circunstancias, pero el folleto informativo omitió cualquier referencia a los riesgos de la suscripción de las acciones debido a la situación económica de la entidad de manera que la información facilitada en la fase precontractual no era fiel lo que permite entender que Banco Popular no cumplió con el deber de información que le era exigible.

TERCERO.- En cuanto a la adquisición de acciones que se realizó en el año 2012, argumenta la entidad bancaria que la acción de anulabilidad estaría caducada, no compartiéndose tal argumentación pues el hecho de que el valor de la inversión hubiera disminuido, no implica por sí mismo que los clientes tuvieran que representarse el riesgo de perder el capital o de dejar de percibir los rendimientos derivados de su titularidad.

Lo que sin duda alguna desencadenó que el producto adquirido había perdido su valor, y por ello el cliente toda su inversión fue la intervención del FROB, que se produjo el día 7 de junio de 2. 017.

A partir de ese momento los clientes conocieron o pudieron conocer que sus acciones carecían de valor alguno, por lo que tampoco cabe hablar de caducidad.

Pero aún si no se compartieras la anterior argumentación prosperaría la acción de indemnización por daños y perjuicios por infracción en materia de normas del mercado de valores, por causa de incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, transparencia y claridad de información y preservación de los intereses del cliente en relación a la adquisicion de acciones en el año 2012 por importe de 5.673.43 euros

Se basa la acción indemnizatoria por daños y perjuicios en la inexactitud de las cuentas presentadas por el Banco Popular, cuestión respecto a los que la Audiencia Provincial de Girona se ha pronunciado en sentencias de 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre de 2 019 y 5 de mayo de 2020 en las que se dice "En cuanto a los presupuestos de la acción específica de responsabilidad por daños y perjuicios que mantiene la condición de principal respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario, no se puede sostener como propone la parte apelante que se trata de una acción específica de responsabilidad civil derivada del folleto, entre otros motivos porque la compra de enero de 2016 a la que se circunscribe la petición de daños y perjuicios, es anterior a la publicación del folleto de la ampliación de capital de mayo-junio 2016.

De ahí que atendiendo a lo dispuesto en el art. 1101 del CC (LA LEY 1/1889) en orden a la responsabilidad contractual, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella.

Respecto a la información a cargo de la entidad financiera corresponde a la entidad bancaria demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y características del producto, así como de las circunstancias que lo rodeaban. y en particular de las incertidumbres para el año 2016 que aconsejaban aplicar criterios muy estrictos que podrían dar lugar a provisiones o deterioros cuantiosos, acaecimientos determinantes para conformar un conocimiento cabal del cliente inversor.

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo 7 del artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000) en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía la operación que ofertó propiciando su contratación.

La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo, que respecto a esta primera adquisición de acciones no era el folleto emitido posteriormente para la ampliación de mayo-junio 2016, puesto que la compra es anterior.

Y tratándose de una entidad que prestaba servicios en España, debía disponer de un sistema de información de datos y difundirlos mediante los informes anuales y financieros semestrales, que contemplan los arts 118 (LA LEY 16122/2015) y 119 del TRLMV (LA LEY 16122/2015), con las responsabilidades que establece el art 124.2 de daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de la información no fiel proporcionada".

De lo que acabamos de exponer llegamos a la conclusión que la situación de resolución del Banco Popular que se desencadenó en 2.017, venía precedida desde años atrás por la elaboración de unas cuentas que no reflejaban su real situación económica, lo que abarcó también al ejercicio del año 2.012, sino antes, como apunta el perito de la parte actora en su acertado informe.

Dicha falta de información implica. como hemos indicado, un incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de ofrecer una información fidedigna sobre aquélla, lo que provocó igualmente, que para la compra de valores llevada a cabo en diciembre de 2.012, debamos considerar que también concurrió un error vicio en el consentimiento prestado por el demandante."

Por ello, al encontramos ante un supuesto análogo a los analizados, debe prosperar la pretensión de la parte actora debiendo recordarse el contenido de los arts. 38 (LA LEY 16122/2015) y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 16122/2015) en relación a la responsabilidad por la información que figura en el folleto en relación al emisor del mismo.

CUARTO.- Por ello debe accederse a la pretensión de la parte actora, siendo anulables los contratos de adquisición de acciones por error en el consentimiento de Dª Lidia en el momento de comprar las acciones, al darse los requisitos exigidos para ello al ser el error esencial y excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de Banco Popular recae sobre el objeto del contrato siendo por ello la información imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento. de manera que si en el folleto no se contiene información veraz el consentimiento que se presta sobre tal informacion está viciado.

El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.

Como se ha pronunciado en numerosas ocasiones la Audiencia Provincial de Girona "Ese error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación de modo que el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia."

Por ello al no recaer el error en la naturaleza del producto contratado, pues era conocido que se adquirían acciones no cabe plantearse que al adquirirse se asumieron los riesgos derivados de la fluctuación del precio de cotización, puesto que al haberse ofrecido información falseada en el folleto informativo necesario para la emisión de la oferta pública de suscripción de acciones se provoca un vicio en el consentimiento que no puede ser imputado a la parte actora por falta de diligencia sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria.

QUINTO.- De conformidad con lo resuelto al estimarse la acción formulada por Dª Lidia debe condenarse a BANCO DE SANTANDER a pagar a la actora la cantidad que resulte de restar a los 17.690,31 euros entregados por la actora más los intereses legales desde la fecha de compra, sin ser procedente la devolución por parte de la actora de lo percibido por razón de esas acciones pues ambas partes han mostrado su conformidad en que la mismas no han sido enajenadas, que en todo caso deberán ser devueltas a la parte demandada.

SEXTO.- En materia de costas es de aplicación el art. 394 LEC. (LA LEY 58/2000)

Al haberse estimado todas las pretensiones de la parte aclara, las costas se imponen a la parte demandada.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que me confiere la Constitución Española (LA LEY 2500/1978),