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S JS 14/12/2020

Juzgado de lo Social N°. 26 de Barcelona, Sentencia de 14 Dic. 2020, Rec. 494/2020

Ponente: Escribano Vindel, Carlos.

Nº de Recurso: 494/2020

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9842, Sección Jurisprudencia, 4 de Mayo de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 219050/2020

ECLI: ES:JSO:2020:5286

Despido nulo de trabajadora que manifestó a la empresa su condición de persona de riesgo frente al Covid

Cabecera

Covid-19. DESPIDO NULO. Vulneración del derecho fundamental a no sufrir discriminación y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. El despido tiene lugar cuando la trabajadora insiste en que se le certifiquen los riesgos del puesto de trabajo, con la manifestada finalidad de obtener la baja médica en atención a su condición de persona de riesgo frente al Covid 19. La empresa justifica el cese en unas ausencias que la trabajadora ya había anunciado, por unos motivos especialmente relacionados con su vulnerabilidad. Relación del despido con la revelación de esta circunstancia y las reclamaciones al respecto. Las ausencias fueron previamente anunciadas por la trabajadora, no pueden considerarse injustificadas, y tampoco puede considerarse a la empleadora ajena a las mismas; todo lo contrario, su obstinada resistencia a facilitar a la trabajadora una certificación sobre los riesgos del puesto de trabajo fue lo que propició que las ausencias de la trabajadora no estuvieran cubiertas.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona sobre despido declara nulo por vulneración de los derechos fundamentales a no sufrir discriminación y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

Texto

JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 26

BARCELONA

Procedimiento: Despido 494/2020

SENTENCIA nº --/2020

En Barcelona, a 14 de diciembre de 2020, vistos por mí, Carlos Escribano Vindel, magistrado-juez del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, los presentes autos nº 494/2020, seguidos a instancia de Dª. Belinda, contra la empresa DIRECCION000. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido (con reclamación de cantidad acumulada) (módulos: clase B.16), en los que constan los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 7 de julio de 2020 fue presentada demanda, posteriormente repartida a este Juzgado, subsanada el 15 de septiembre de 2020, en la que la parte actora, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, impugnó el despido disciplinario sufrido el día 29 de mayo de 2020, por unas supuestas faltas de asistencia injustificadas, interesando la declaración de nulidad por abuso de derecho y fraude de ley, al carecer de causa la decisión empresarial extintiva, al ser inexistentes los hechos imputados, estar prohibidas las extinciones durante el estado de alarma decretado como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de Covid 19, haberse generado indefensión, y tener, como causa verdadera, la condición de la trabajadora como integrante del colectivo de riesgo ante la pandemia por patologías previas. Con carácter subsidiario interesó la declaración de improcedencia del despido, alegando que la trabajadora, tras haber estado afectada por un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), acogido a la legislación extraordinaria por Covid 19, solicitó a la empresa poder prestar servicios a distancia, recibiendo, finalmente, la baja médica, el día 28 de mayo de 2019.

A la acción de impugnación del despido acumuló la de reclamación de cantidad respecto a la liquidación final, por las partidas de salario de mayo de 2019 y vacaciones devengadas y no disfrutadas.

El día 24 de noviembre de 2020 la parte actora presentó escrito, ampliando la demanda, interesando que, en caso de estimarse la pretensión subsidiaria relativa a la improcedencia, se fijara como indemnización, de acuerdo con los compromisos internacionales, una cantidad suficientemente disuasoria, que cifraba en el equivalente a los salarios dejados de percibir hasta el dictado de la sentencia.

SEGUNDO.- Se señaló para los actos de conciliación y juicio el día 3 de diciembre de 2020, compareciendo todas las partes; excepto el Ministerio Fiscal y el Fogasa, pese a constar correctamente citados

En trámite de alegaciones la parte actora ratificó su demanda y el escrito de ampliación.

La empresa prestó su conformidad a las circunstancias profesionales de antigüedad y categoría profesional. Como salario propuso el de 1.183,01 euros brutos mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extras. En cuanto al fondo, se opuso a la demanda, interesando la declaración de procedencia del despido, alegando:

1º Que la demandante fue despedida por hechos ciertos y relevantes, consistentes en ausencias no justificadas, entre el 26 de mayo, cuando tenía que reincorporarse tras su desafectación al ERTE, y el 29 de mayo de 2020, a pesar de ser requerida al efecto, no comunicando su baja médica.

2º Que no concurría abuso de derecho ni fraude de ley, al basarse, el despido, en una infracción disciplinaria constatada.

3º Que la normativa extraordinaria aprobada con motivo de la declaración del estado de alarma como consecuencia de la pandemia por Covid 19 no prohibía los despidos disciplinarios.

Para el caso de estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, con declaración de improcedencia del despido, se opuso a la ampliación de la demanda presentada el día 24 de noviembre de 2020, al implicar una modificación sustancial de la demanda. En cualquier caso, se opuso a la condena al pago de una indemnización disuasoria, sosteniendo que la indemnización por despido improcedente estaba legalmente tasada.

Respecto a la reclamación de cantidad, se opuso a la misma, argumentando que la trabajadora, hasta el día 25 de mayo de 2020, estuvo afectada por un ERTE, por lo que, en su caso, debería percibir la prestación por desempleo. Y desde el día 28 de mayo de 2020 estuvo en situación de incapacidad temporal, correspondiéndole el correspondiente subsidio de Seguridad Social. Por las vacaciones devengadas y no disfrutadas le corresponderían 240,54 euros brutos. No obstante, debía compensarse el descuento por las ausencias no justificadas, resultando un saldo negativo.

Concedida, nuevamente, la palabra, a la parte actora, reiteró sus alegaciones iniciales, negando que la ampliación de la demanda implicara una variación sustancial de la misma, al no introducirse nuevos hechos.

Se practicaron, a continuación, las pruebas propuestas y admitidas.

Como la empresa demandada impugnó la autenticidad de los mensajes de correo electrónico presentados por la actora, como diligencia final, se acordó la declaración testifical de los destinatarios/remitentes de los mismos, para lo que se fijó el día 10 de diciembre de 2020; así como el requerimiento a la empresa para la aportación de relación de mensajes recibidos en las cuentas de correo electrónico de su dominio que se le indicaron. No obstante, las mencionadas diligencias no se practicaron, al reconocer, la empresa, tras su comprobación, la autenticidad de los mensajes de correo electrónico aportados por la actora.

En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Por problemas técnicos la grabación correspondiente a la primera sesión del juicio, el 3 de diciembre de 2020, fue defectuosa, no registrándose el sonido durante toda su extensión.

Por este motivo, al principio de la segunda sesión, el 10 de diciembre de 2020, inicialmente fijada para la práctica de las diligencias finales, se realizó un resumen de lo actuado en la primera sesión, permitiéndose a la empresa la aportación por escrito de la contestación a la demanda, previa la verificación de concordancia con la contestación oralmente expuesta.

CUARTO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales, excepto en relación al cumplimiento de los plazos procesales, por acumulación de asuntos.

HECHOS PROBADOS

1º. La demandante, Dª. Belinda, mayor de edad, con DNI nº NUM000, trabajaba por cuenta de la compañía DIRECCION000. (CIF nº NUM001), dedicada al contact center, con domicilio en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 1 de octubre de 2018, categoría profesional de telefonista especialista, y salario mensual de 1.196,49 euros brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º. La demandante es madre de dos niñas, nacidas, ambas, el día NUM002 de 2016; constituyendo una familia monoparental, al haber fallecido el otro progenitor (documentos nº 15 y 16 del ramo de prueba de la parte actora).

3º. La demandante está afecta, entre otras dolencias, de diabetes mellitus tipo 2, hipertensión arterial, y miocardiopatía (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

4º. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), declaró el estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de Covid 19.

La declaración del estado de alarma comportó medidas muy restrictivas para intentar reducir la movilidad de las personas, y, entre ellas, el cierre de colegios.

5º. El día 23 de marzo de 2020, a las 18:23 horas, la demandante comunicó a la empresa que el jueves siguiente tenía que trabajar, pero que no tenía con quién dejar a sus hijas, solicitando información para obtener días de permiso.

El día 24 de marzo de 2020, a las 9:20 horas, la empresa contestó remitiendo a la demandante a su coordinador.

El mismo día 24 de marzo de 2020, a las 11:41 horas, la demandante contestó prestando su conformidad y solicitando el teléfono de la Mutua.

El mismo día 24 de marzo de 2020, a las 11:51 horas, la empresa facilitó a la demandante el teléfono de la Mutua Umivale.

El día 25 de marzo de 2020, a las 10:59 horas, la demandante solicitó a la empresa el teléfono del Servicio de Prevención ajeno de la empresa, para facilitarlo a la Mutua.

El mismo día 25 de marzo de 2020, a las 15:17 horas, la empresa contestó a la demandante indicándole que no entendía a qué se refería con la denominación Servicio de Prevención ajeno, preguntándole para qué lo necesitaba.

El mismo día 25 de marzo de 2020, a las 15:38 horas, la demandante contestó que necesitaba tramitar su baja médica al ser persona de alto riesgo por enfermedad, y al no estar contagiada y ser por prevención de riesgos, la Mutua precisaba, para expedir la baja, contactar con el Servicio de Prevención.

El mismo día 25 de marzo de 2020, a las 15:55 horas, la empresa contestó que si el médico o la mutua no le daban la baja ellos no podían hacer nada, y que lo que la demandante podía hacer es pedir un permiso no retribuido o una excedencia especial de 15 días.

El mismo día 25 de marzo de 2020, a las 16:08 horas, la demandante contestó reconociendo que la empresa no podía hacer nada en relación a la baja médica, pero insistiendo en que se le facilitara el teléfono del Servicio de Prevención.

El día 26 de marzo de 2020, a las 12:53 horas, la empresa contestó a la demandante indicándole que la Mutua no era la encargada de darle la baja, remitiendo a la actora a su médico de cabecera.

El mismo día 26 de marzo de 2020, a las 12:58 horas, la demandante contestó manifestando que si no era por enfermedad, sino por prevención, la baja debería cursarse por la Mutua.

Finalmente, el mismo día 26 de marzo de 2020, a las 13:31 horas, la empresa contestó diciéndole que lo consultarían con la Mutua y le dirían algo lo antes posible.

6º. La demandante estuvo en situación de incapacidad temporal, no constando la contingencia, entre el 26 de marzo y el 7 de abril de 2020.

7º. La demandante estuvo afecta a un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), de suspensión del contrato de trabajo, desde el día 20 de abril de 2020.

8º. El día 16 de mayo de 2020, a las 20:00 horas, la empresa comunicó a la demandante que quedaba desafectada al ERTE y debía reincorporarse el día 19 de mayo de 2020 (documento nº 5 del ramo de prueba de la empresa).

El mismo día 16 de mayo de 2020, a las 20:56 horas, la demandante contestó indicando que según su calendario no le tocaría trabajar hasta el día 26 de mayo de 2020, requiriendo a la empresa que le facilitara el certificado de prevención de riesgos por ser persona de alto riesgo (documento nº 25 bis del ramo de prueba de la empresa demandada).

9º. El día 19 de mayo de 2020, a las 13:19 horas, la demandante solicitó a la empresa que se le expidiera, con anterioridad a su reincorporación, certificado por riesgos laborales relacionados con el Covid 19.

El día 25 de mayo de 2020, a las 15:16 horas, la empresa le contestó que pasaba su petición a la delegación de Barcelona (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

10º. El día 20 de mayo de 2020, a las 22:26 horas, la demandante volvió a solicitar a la empresa un informe técnico sobre prevención de riesgos al ser persona de riesgo, indicando que la solicitud la realizaba por indicación del sindicato Comisiones Obreras (CC.OO.) (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora, página 1).

El día 25 de mayo de 2020, a las 11:48 horas, la demandante requirió a la empresa para que le indicara si debía presentarse a trabajar al día siguiente, 26 de mayo, como en teoría le correspondía, indicando que era integrante del colectivo de riesgo (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, página 1).

El mismo día 25 de mayo de 2020, a las 12:17 horas, la empresa contestó a la demandante que al día siguiente debía ir a trabajar, que comunicaban al departamento de Recursos Humanos la condición de persona de riesgo de la trabajadora para que lo tuvieran presente, y que si verdaderamente era integrante de un colectivo de riesgo debía pedir la baja médica (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, página 2).

El mismo día 25 de mayo de 2020, a las 13:02 horas, la demandante contestó a la empresa, manifestando que al ser persona de riesgo no iría a trabajar al siguiente día 26 de mayo de 2020, que intentaría tramitar su baja médica, pero que para ello precisaba que la empresa le certificara los riesgos, y que llevaba más de 2 meses reclamándolo. Solicitaba, también, que se modificara su asignación de servicios para el día 26 (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, página 1).

El mismo día 25 de mayo de 2020, a las 14:04 horas, la empresa contestó a la demandante que ya se había solicitado al departamento de Recursos Humanos que revisaran su situación y la solicitud del certificado de riesgos, que no podían cambiar la planificación de servicios, sugiriéndole que insistiera la demandante, también, a su médico, para que le diera la baja (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, página 3).

El mismo día 25 de mayo de 2020, a las 14:10 horas, la demandante contestó manifestando que ya había hablado con su médico, y que precisaba un certificado de riesgos, y que había intentado hablar por teléfono con Recursos Humanos, sin poder contactar (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, página 3).

El día 26 de mayo de 2020, a las 11:43 horas, la demandante comunicó a la empresa que no había ido a trabajar por ser persona de riesgo, que estaba esperando que la empresa le certificara los riesgos para tramitar su baja (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora, página 1).

El mismo día 26 de mayo de 2020, a las 14:53 horas, la empresa contestó manifestando que quedaba a la espera.

El mismo día 26 de mayo de 2020, a las 20:49 horas, la demandante volvió a requerir a la empresa la expedición de certificado sobre sus riesgos, al estar pendiente del mismo para tramitar su baja (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora, página 2).

El día 28 de mayo de 2020, a las 16:08 horas, la demandante comunicó a la empresa que no había podido tramitar la baja médica por no haber recibido, todavía, de la empresa, el certificado de riesgos, anunciando la adopción de otras medidas, aunque sin especificar cuáles, si a lo largo de la tarde no obtenía respuesta (documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).

11º. El día 28 de mayo de 2020, a las 15:07 horas, la demandante requirió a la empresa para que le aclarara si estaba incluida en un nuevo ERTE que, presuntamente, estaría tramitando la empresa (documento nº 9 del ramo de prueba de la parte actora).

12º. La demandante no acudió al trabajo los días 26, 27, 28 y 29 de mayo de 2020.

13º. El día 29 de mayo de 2020 la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario, con efectos del mismo día, por sus ausencias los días 26, 27, 28 y 29 de mayo de 2020 (documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora).

14º. La demandante recibió la baja médica, por enfermedad común, el día 29 de mayo de 2020, con efectos al 28 de mayo de 2020 (documento nº 14 del ramo de prueba de la parte actora).

15º. El día 29 de mayo de 2020, a las 19:10 horas, la demandante envió a la empresa, por correo electrónico, copia de la baja médica expedida el mismo día 29 de mayo de 2020, aunque con efectos a 28 de mayo de 2020, instando a la empresa a que rectificara su decisión de despedirla (documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

16º. La empresa instó un nuevo ERTE con efectos a 30 de mayo de 2020.

17ª. La demandante no ostenta, ni ha ostentado, la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

18º. El día 2 de julio de 2020 la actora presentó demanda de conciliación, que se da aquí por íntegramente reproducida (documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora), impugnando el despido, interesando la declaración de nulidad del mismo, o, subsidiariamente, la improcedencia, sin postular, en este último caso, una indemnización concreta.

El preceptivo acto de conciliación previa tuvo lugar el día 30 de octubre de 2020, con el resultado de intentado sin avenencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LRJS), debe indicarse que la anterior relación de hechos probados resulta de la siguiente valoración de la prueba practicada en el acto del juicio:

Respecto al hecho primero, la antigüedad y categoría profesional no son controvertidas. En cuanto al salario, se coincide con el criterio de la empresa, de promediar lo percibido en el último año. Sin embargo, no pueden computar para ello los meses de abril y mayo de 2020, en los que la demandante estuvo, en su mayor parte, afectada a un ERTE. Motivo por el que se ha tomado el total percibido en los últimos 11 meses íntegramente trabajados, de mayo de 2019 a marzo de 2020, ambos incluidos (no se han aportado hojas de salarios de periodos anteriores), 13.161,41 euros, que da un promedio mensual, al dividirlo entre 11, de 1.196,49 euros.

En el hecho segundo se han recogido las circunstancias familiares de la parte actora, que constan documentadas; aunque no hay constancia de que la empresa tuviera conocimiento de ellas.

En el hecho tercero se ha reflejado el cuadro patológico de la demandante, que se ha acreditado documentalmente. Tampoco hay constancia de que la empresa tuviera conocimiento de ello, aunque, como se apunta en el resto de hechos probados, la demandante, reiteradamente, le comunicó que por su estado de salud se consideraba persona de riesgo a efectos de la pandemia por el Covid 19.

En el hecho cuarto se han recogido unos hechos notorios, exentos de prueba, para mejor contextualizar el conflicto.

El hecho quinto resulta del volcado al papel de los mensajes de correo electrónico aportados por la empresa (documento nº 12 de su ramo de prueba).

El hecho sexto resulta del contenido de las hojas de salarios correspondientes a los meses de marzo y abril de 2020, aportadas por la empresa. Sin embargo, no constan en autos los correspondientes partes médicos.

El hecho séptimo no es controvertido, y resulta de las comunicaciones cruzadas de las partes.

El hecho octavo consta documentado.

El hecho noveno resulta de las comunicaciones cruzadas entre las partes a través del aplicativo de la empresa, cuya impresión ha aportado la parte actora, finalmente aceptada por la parte demandada ya en el acto del juicio.

Los hechos décimo y décimo primero resultan de los mensajes de correo electrónico cuya impresión en papel ha presentado la parte actora, una vez que en fase de diligencias finales, tras su comprobación por la empresa, se ha reconocido su autenticidad.

El hecho décimo segundo no es controvertido.

Los hechos décimo tercero y décimo cuarto constan documentados.

El hecho décimo quinto resulta del volcado al papel de los mensajes de correo electrónico, aportados por la actora, una vez que se ha reconocido su autenticidad.

El hecho décimo sexto ha sido reconocido por la legal representante de la empresa durante su interrogatorio, la responsable de administración y personal del Departamento de Recursos Humanos, Dª. Natividad.

El hecho décimo séptimo no es controvertido.

El hecho décimo octavo consta documentado.

No se ha acreditado, en cambio, que antes del despido la empresa requiriera a la demandante para que justificara sus ausencias. La supuesta comunicación presentada por la empresa a tal fin (documento nº 6 de su ramo de prueba) no consta firmada, no hay constancia de su recepción por la demandante (ni siquiera de su envío), fue ya impugnada por la parte actora en el juicio, y ni siquiera se interesó, por la empresa, el interrogatorio de la trabajadora para preguntarle al respecto.

SEGUNDO.- Aunque se refiere a la pretensión subsidiaria relativa a la improcedencia, debe descartarse ya la excepción de modificación sustancial de la demanda, derivada del escrito de ampliación presentado por la actora el día 24 de noviembre de 2020.

Tal y como acertadamente apuntó la defensa de la trabajadora, en aquel escrito no se alegó ningún hecho nuevo, no se introdujo ninguna nueva pretensión, manteniéndose la principal de la nulidad y la subsidiaria de la improcedencia, limitándose a proponer un criterio alternativo para fijar la eventual indemnización por despido improcedente, al objeto de ajustarse a las previsiones de normas internacionales ya apuntadas en la demanda, proponiendo al respecto un importe que ni siquiera superaba el propio de la pretensión principal relativa a la nulidad (el equivalente al importe de los salarios dejados de percibir).

Otra cosa hubiera sido que la letrada de la empresa hubiera alegado que el escrito se le entregó con escasa antelación al acto del juicio, no pudiendo preparar su defensa frente a lo argumentado en el mismo. Pero esta circunstancia fue expresamente negada por la propia abogada de la empresa para evitar la suspensión del juicio, siendo evidente que pudo preparar en forma su defensa, habida cuenta la brillante argumentación expuesta.

TERCERO.- En ningún caso podría declararse la procedencia del despido.

Cierto es que la demandante no acudió al trabajo los días 26, 27, 28 y 29 de mayo de 2020 (4 días), a pesar de tener programado servicio. Pero su ausencia no puede, ni mucho menos, considerarse injustificada. A pesar de ser expedida el día siguiente, a partir del 28 de mayo de 2020 la ausencia de la demandante estaba cubierta por su baja médica; y el correspondiente parte médico de baja fue enviado a la empresa ya el mismo día 29 de mayo de 2020, aunque después, cierto es, de comunicársele el despido.

Nada permite presumir que la baja médica no estuviera justificada, siendo expedida por el correspondiente facultativo del Sistema Nacional de Salud. Y si se demoró fue porque la demandante, legítimamente, pretendía que la misma se expidiera no por enfermedad, sino por formar parte del colectivo de riesgo frente al Covid 19.

Y lo que es más importante, la empresa era conocedora de los motivos de la ausencia de la trabajadora, habiendo sido previamente avisada por esta última, en reiteradas comunicaciones, hasta la extenuación.

Al parecer, pretendía, la demandante, acogerse a la baja médica asimilada al accidente de trabajo, prevista ya en el art. 5 del Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo (LA LEY 3058/2020), en consideración a sus patologías, que pudieran determinar su calificación como integrante del colectivo de riesgo frente al Covid 19.

Para ello requirió a la empresa, en varias ocasiones, hasta el aburrimiento, para que le facilitara el teléfono de contacto del Servicio de Prevención, y para que certificara los riesgos del puesto de trabajo. Sorprendentemente, sin causa para ello, la empresa se resistió a ello.

La empresa no colaboró mínimamente con la trabajadora para preservar su salud, y tampoco consta que explorara la posibilidad de facilitarle medios para prestar su trabajo desde su propio domicilio, a pesar de las previsiones al respecto del fomento del teletrabajo durante el estado de alarma del art. 5 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020); y que no puede imaginarse una actividad más propicia para el teletrabajo que la de telefonista.

Las ausencias de la demandante ni se prolongaron 4 días (sólo 2, el 26 y el 27 de mayo; a partir del 28 estaba de baja médica), ni eran injustificadas, ni obedecían a causas ignoradas por la empresa, por lo que pudieron ser cubiertas.

CUARTO.- Debe descartarse, no obstante, la pretensión de nulidad basada en el fraude de ley o el abuso de derecho, como reacción frente a un despido sin causa.

Como se ha declarado probado, el despido obedece a unos hechos ciertos y acreditados, las ausencias de la trabajadora durante 4 días. Una cosa es que esas ausencias no puedan considerarse injustificadas, y, por tanto, no sean constitutivas de una infracción disciplinaria. Incluso, como más adelante se verá, podría sostenerse que el despido ha vulnerado derechos fundamentales. Pero no puede sostenerse que la decisión empresarial carezca de causa, o que se funde simplemente en la voluntad empresarial de poner fin a la relación laboral, siendo simplemente aparente la causa apuntada en la carta de despido. Podría sostenerse esta última posición si en la carta de despido se hubieran apuntado hechos absolutamente genéricos, limitándose a recoger el tipo infractor (ausencias injustificadas) sin indicar los días, o correspondiéndose a días en los que la trabajadora hubiera acudido a trabajar o no tuviera programados. No es el caso, se especifican con precisión los días, en ellos la trabajadora no acudió a trabajar, y estaban asignados en su calendario.

Tampoco puede predicarse la nulidad en base a las previsiones del art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4271/2020), que dispone: " la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020) , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido". Sin entrar a valorar ahora si se trata o no de una auténtica prohibición, o simplemente de la limitación de causas para fundar despidos objetivos o colectivos, lo que es evidente es que el precepto, como no podía ser de otra manera, no limita la posibilidad de despedir disciplinariamente en caso de infracciones de los trabajadores.

QUINTO.- Despejado lo anterior, ya podemos entrar a analizar la supuesta vulneración de derechos fundamentales con motivo del despido, lo que determinaría su nulidad, de conformidad con el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (ET).

Conforme a lo previsto en el art. 96.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) " en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Y en el mismo sentido, el art. 181.2, aplicable también en los procesos especiales en los que, como el de despido, se permita la acumulación de la acción de tutela de derechos fundamentales ( art. 184 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)).

Dos son los derechos fundamentales en liza, invocados por la demandante, el de no sufrir discriminación por sus circunstancias personales, previsto en el art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (CE); más en concreto, por sus patologías determinantes de su consideración de persona de riesgo frente al Covid 19. Y el de la tutela judicial efectiva, del art. 24 de la CE. (LA LEY 2500/1978)

SEXTO.- Respecto al derecho a no sufrir discriminación, hemos de tener presentes las siguientes precisiones.

A.- La doctrina jurisprudencial más autorizada ha venido destacando que ni la enfermedad, ni la baja médica, como trances comunes por los que en algún momento de su carrera laboral normalmente pasarán todos los trabajadores, pueden considerarse factores de discriminación.

B.- No consta que las dolencias en las que funda su pretensión la parte actora (diabetes, hipertensión y miocardiopatía) provoquen la más mínima limitación funcional para el desarrollo de su profesión habitual de telefonista, que, como es notorio, no tiene especiales exigencias físicas.

De hecho, hasta la llegada de la pandemia, no consta que la demandante tuviera el más mínimo problema para el desarrollo de su actividad.

Por tanto, hemos de descartar la discriminación por discapacidad; pues no consta que la demandante estuviera afecta de " cualquier limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores"; en el concepto de discapacidad asumido en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), tomado de la Convención de las Naciones Unidas (ONU) sobre la protección y la promoción de los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, y aprobada por parte de la Unión Europea mediante la Decisión 2010/48 del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

C.- También hemos de asumir que n o consta que la empresa tuviera conocimiento de las dolencias que aquejaban a la demandante; aunque sí se ha probado que la propia demandante comunicó, y en varias ocasiones, que por su estado de salud debía ser considerada persona de riesgo a efectos de la pandemia por Covid 19.

Como ya se ha apuntado, según la más autorizada doctrina jurisprudencial la enfermedad no puede equiparse a la discapacidad a efectos discriminatorios, salvo supuestos en que concurra un elemento de segregación, basado en la mera existencia de la enfermedad en si misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador (Sentencia de la Sala de lo Social -STS- de fecha 3 de mayo de 2016 (LA LEY 56790/2016), dictada resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina -RCUD- nº 3348/2014).

Las dolencias de la demandante (diabetes, hipertensión y miocardiopatía) son especialmente comunes, y en condiciones normales, ni por asomo pueden considerarse determinantes de una conducta de segregación por parte de terceros. Además, como se ha insistido, no consta que la empresa tuviera conocimiento de los concretos diagnósticos, y sí, únicamente, de la consideración de la demandante, como integrante del colectivo de personas de riesgo frente al Covid 19.

Pero no estamos en un escenario de normalidad. Se trata de una situación extraordinaria, nunca antes vivida en décadas, con una pandemia de dimensión planetaria, provocada por un virus con una alta capacidad de transmisión, y con efectos potencialmente mortales.

Recordemos, por si fuera necesario, que las normas deben ser aplicadas teniendo en cuenta " la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" ( art. 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) -CC-). Las circunstancias que hace apenas unos meses no podían considerarse factores determinantes de discriminación, durante la pandemia, especialmente en los momentos más duros de la misma, en el mes de mayo de 2020, sí pueden considerarse como tales.

La demandante insistió hasta el agotamiento en poner de manifiesto su condición de paciente de riesgo frente al Covid 19. A nadie se le escapa que desde el punto de vista empresarial la consideración como paciente de especial riesgo de alguno de sus empleados puede generarle trastornos en la organización del trabajo, al tener que propiciar el teletrabajo, o asumir su baja médica preventiva.

Es más, el despido tiene lugar precisamente cuando la trabajadora insiste en que se le certifiquen los riesgos del puesto de trabajo, con la manifestada finalidad de obtener la baja médica en atención a su condición de persona de riesgo frente al Covid 19.

Despido que se funda en unas ausencias que la trabajadora ya había anunciado, por unos motivos especialmente relacionados con la vulnerabilidad de la demandante frente al Covid 19. Situación especialmente sensible, a cuya protección se orienta la ingente legislación de urgencia, integrada por más de 20 reales decretos leyes, y susceptible de ser objeto de discriminación en el ámbito laboral.

En definitiva, debemos estimar vulnerado el derecho fundamental a no sufrir discriminación, en atención a la situación especialmente sensible de la trabajadora como paciente de riesgo frente al Covid 19, y la relación del despido con la revelación de esta circunstancia y las reclamaciones al respecto de la demandante.

SÉPTIMO.- En cuanto a la tutela judicial efectiva, no podemos compartir el argumento principal de la parte actora. La carta de despido no es excesivamente genérica, y, como ya se ha dicho, no apunta una causa simplemente aparente. Y aunque así fuera, no por ello se habría generado indefensión. Una carta excesivamente genérica no sólo no dificultaría su impugnación judicial, sino que la propiciaría y favorecería, pues no tendría defensa posible en juicio por parte de la empresa, que sólo podría sustentar su posición en las causas apuntadas en la carta de despido ( art. 105.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)).

Pero, sin embargo, sí podemos apreciar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

La garantía de indemnidad viene recogida en el art. 5 del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Y pacífica es su íntima vinculación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Así se ha venido considerando ya desde la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 14/1993, de fecha 18 de enero de 1993 (LA LEY 2131-TC/1993). Doctrina plenamente asumida por el Tribunal Supremo ( STS nº 36/2019, de 22 de enero de 2019 (LA LEY 5571/2019), al resolver el RCUD nº 3701/2016).

En su virtud, n adie puede sufrir represalias por el ejercicio de acciones judiciales o incluso por realizar aquellos actos preparatorios directamente dirigidos a preparar el futuro ejercicio de acciones judiciales.

En el presente caso, la parte actora ha acreditado que, previamente al despido, en los días inmediatamente anteriores, pero ya desde semanas antes, la trabajadora había requerido a la empresa para que le facilitara el teléfono de contacto del Servicio de Prevención, y para que certificara los riesgos de su puesto de trabajo. Y había anunciado abiertamente su intención, solicitar a la Mutua su baja médica con finalidad preventiva en atención a su consideración como paciente de riesgo ante la Covid 19. Sin explicación para ello, pues no se ha dado, la empresa se resistió a facilitar la información que legítimamente la trabajadora le reclamaba.

Es posible establecer un nexo cronológico entre el despido y estas reclamaciones, pues la decisión extintiva acontece cuando estas últimas se intensificaron, y como presunta reacción ante unas ausencias que, como la empresa perfectamente conocía, obedecían a la legítima finalidad de la demandante de preservar su salud.

Se trata de unos indicios que permiten, en aplicación de las previsiones de los art. 96.1 (LA LEY 19110/2011) y 181.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), invertir la carga de la prueba, correspondiendo a la empresa la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Carga que, como ya se ha apuntado, no ha levantado. Las ausencias fueron previamente anunciadas por la trabajadora, no pueden considerarse injustificadas, y tampoco puede considerarse a la empleadora ajena a las mismas. Todo lo contrario, su obstinada resistencia a facilitar a la trabajadora una certificación sobre los riesgos del puesto de trabajo fue lo que propició que las ausencias de la trabajadora no estuvieran cubiertas, desde un inicio, por una incapacidad temporal que incluso podría asimilarse a efectos de Seguridad Social a la contingencia de accidente de trabajo, como parecía pretender la demandante, sin que proceda aquí pronunciarse sobre esta última cuestión.

Por ello, debemos declarar, también, la nulidad, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad.

OCTAVO.- La declaración de nulidad comportará como efecto la inmediata readmisión de la demandante en su antiguo puesto y condiciones de trabajo, con abono de los salarios de tramitación, calculados a razón de 39,34 euros brutos diarios; aunque con exclusión de los periodos de incapacidad temporal, durante los que se devengó la correspondiente prestación de Seguridad Social.

NOVENO.- A la acción de impugnación del despido se acumuló la de reclamación de la liquidación final, de conformidad con el art. 26.3 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

Dos eran las partidas que la parte actora reclamaba, el salario de mayo de 2020, y la compensación por las vacaciones devengadas y no disfrutadas.

En cuanto a la mensualidad de mayo de 2020, hemos de reparar en que hasta el día 18 la demandante estuvo afectada a un ERTE, correspondiéndole percibir la prestación por desempleo; y desde el día 28 estuvo en situación de incapacidad temporal, devengando el correspondiente subsidio de incapacidad temporal. Los salarios sólo se devengaron 9 días (del 19 al 27, ambos incluidos, al no poder considerarse injustificadas las ausencias de los días 26 y 27). A razón de 39,34 euros diarios resulta un total de 354,06 euros brutos.

Nada puede reconocerse en concepto de compensación por las vacaciones devengadas y no disfrutadas, al haberse restablecido el vínculo laboral con la declaración de nulidad del despido, antes, incluso, de acabarse el año natural en el que es preferente su disfrute.

No levantando, la empresa, la carga de la prueba del pago, que como hecho extintivo de su obligación a ella correspondía, debe ser condenada a su pago.

Las anteriores cantidades devengarán el correspondiente interés moratorio, al tipo del 10% anual ( art. 29.3 del ET).

DÉCIMO.- No cabe extender en este momento la condena al Fondo de Garantía Salarial, visto el contenido del art. 33 ET, y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

DÉCIMO PRIMERO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), el recurso procedente contra esta sentencia es el de suplicación, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos citados, y demás de general observancia.

FALLO

Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Belinda, contra la empresa DIRECCION000. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido (con reclamación de cantidad acumulada), ACUERDO:

Declaro NULO el despido sufrido por la demandante el día 29 de mayo de 2020, por vulneración de los derechos fundamentales a no sufrir discriminación (por su consideración de paciente de riesgo frente al Covid 19) y a la tutela judicial efectiva (en su vertiente de garantía de indemnidad), condenando a la empresa DIRECCION000. a estar y pasar por este pronunciamiento, readmitiendo a la actora en su anterior puesto y condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 39,34 euros brutos diarios, excluidos los periodos de incapacidad temporal.

Condeno a la empresa DIRECCION000. a pagar a la demandante 354,06 euros brutos, más sus intereses moratorios al tipo del 10% anual.

Condeno al Fogasa a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, de conformidad con sus obligaciones legales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado; depositando además la cantidad de 300 euros, y sin cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso.

Así, por ésta, mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo.

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