SEGUNDO.- La responsabilidad del administrador social, está prevista en el artículo 367 de la LSC, rubricado "Responsabilidad solidaria de los administradores", establece:
1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.
Respecto a la responsabilidad solidaria del administrador social por las deudas sociales, resulta clarificadora la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, nº 285/2014, de 18 Nov. 2014, recaída en el Rec. 287/2014 (LA LEY 221366/2014), en un asunto con objeto análogo al del presente procedimiento. Según su tenor "conviene dejar sentadas, anticipadamente, las siguientes consideraciones:
a) es sabido que la nueva LSC viene a unificar las acciones de responsabilidad contra los administradores sociales en los artículos 236 a 241, de modo que los acreedores de la sociedad pueden acumular tanto la acción social (art. 238), como la individual (art. 241), contra los administradores que hayan incumplido los deberes que les incumben y, como consecuencia de ello, hayan causado un daño, concretado éste en la deuda impagada por la sociedad. Así, el art. 236, aparte de establecer que la responsabilidad de los administradores de derecho o de hecho es exigible tanto frente a la propia sociedad, como frente a los socios, incluye a los mismos acreedores que la sociedad pudiera tener, siempre que el daño haya sido causado por actos u omisiones de aquéllos contrarios a la ley o a los estatutos, o actos en que se hayan incumplido los anticipados deberes inherentes al desempeño de su cargo, en cuanto que entre las funciones del administrador, representante leal en defensa del interés social, se encuentra el deber de una diligente administración, ex artículo 225 de la misma, lo que comporta el que tenga el deber de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, y debiendo informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, cumpliendo lo establecido tanto en las leyes como en los estatutos.
En el caso de los acreedores de la sociedad, el ejercicio por su parte de la acción social de responsabilidad contra los administradores, de carácter solidario, conforme al tenor del art. 237 cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, podrá fundarse, como ocurre en la presente litis, en el hecho de que no haya patrimonio social suficiente para satisfacer sus créditos, anudada a la circunstancia del incumplimiento de sus obligaciones en orden a la convocatoria de Junta General para la adopción de acuerdo de disolución o de solicitud de disolución judicial, tal y como previene el art. 367 de aquélla Ley, al disponer en su nº 1 el que: "... responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución...", lo que indica que la norma introduce un límite temporal en las deudas cuya responsabilidad puede ser derivada a los administradores, que serán las posteriores a dicha causa, con la exigencia aludida de que, en todo caso, se requiere la previa existencia de una causa legal de disolución.
Y el precepto prevé además, que: "...los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución...", serán responsables, si bien, como diremos, existiendo causa de disolución en concurrencia con insuficiencia patrimonial, debidamente acreditada, la vía del concurso tiene preferencia en caso de insolvencia sobre la de la disolución de la sociedad con el fin de amparar los intereses de los acreedores, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 363 de la misma, al imponer en su apartado, letras e y f, que la sociedad de capital deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso, y por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley, etc.
Por tanto, la derivación de responsabilidad de los administradores procede cuando, una vez acreditada la existencia de causa legal de disolución, éstos hayan incumplido las obligaciones establecidas en la normativa señalada, en el plazo legal establecido, es decir: no hayan convocado la junta general para que ésta adopte el acuerdo de disolución, o el concurso si además existe situación de insolvencia; o bien no hayan solicitado la disolución judicial, cuando la junta no se haya constituido o cuando su acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso, etc.; en el plazo de dos meses desde que hubieran conocido o hubieran debido conocer la causa legal de disolución o en el plazo de dos meses a contar desde la fecha en la que hubiera debido celebrarse la junta, si ésta no llegó a constituirse, o desde la fecha de la junta si el acuerdo de ésta hubiera sido contrario a la disolución o el concurso, etc.
b) de otra parte, más allá del debate de si el citado art. 367, a la vista de sus precedentes legales del art. 262 LSA y 105 de la LSRL, contempla un supuesto de responsabilidad de los administradores sociales por daños, es decir, de responsabilidad-indemnización, en cuyo caso, será necesario probar una actuación negligente por su parte o contraria a la Ley o a los Estatutos en el ejercicio de su cargo, la existencia de un daño patrimonial al acreedor social, y la relación de causa efecto entre la actuación y el daño, ex art. 236 LSC, o más bien contempla un supuesto de una sanción impuesta por la ley, en cuyo caso, bastará para que surja la responsabilidad acreditar el incumplimiento de los deberes de convocatoria y solicitud de disolución judicial, o si procediere el concurso de acreedores, o acaso un supuesto de responsabilidad por culpa, bastando con la prueba de una relación causa efecto entre la conducta negligente del administrador y el incumplimiento de las deudas reclamadas, debate que incide en la naturaleza de la responsabilidad específica de los administradores frente a los terceros por no promover la disolución, (vid., por ejemplo, las SSTS de 15-7-1997, 22-12-1999, 30-1-2001 y 9-1-2006 que se inclinan por la tesis de su carácter sancionador; las de 31-1-2007, 6-11-2008, 25-4-2002, 30-6-2010, etc., que se decantan por su carácter objetivo y formal más que sancionador); lo cierto es que la finalidad del precepto no es otra que la de proteger al acreedor social sancionado a los administradores sociales y haciéndoles responsables, personal y solidariamente entre sí y con la sociedad, por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, (causa de las catalogadas en el art. 363 de la LSC) si incumplen las obligaciones que les vienen impuestas..., quedando unidos inescindiblemente el incumplimiento de tales obligaciones (deberes impuestos en los arts. 365 y 366 LSC) a la responsabilidad por las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.
Es más, debe matizarse que en los supuestos de situación de grave crisis económica de la sociedad, pueden concurrir tanto el supuesto fáctico de la causa de disolución por pérdidas, como el de clara insolvencia, en cuyo supuesto, con independencia de la desaparición de la causa de disolución, los administradores seguirán siendo responsables por incumplimiento de sus obligaciones, si instan la disolución, siendo así que lo procedente hubiera sido la solicitud de declaración del Concurso.
Y ello, porque, la situación de insolvencia de una sociedad de capital no constituye per se una causa de disolución, pero sí el presupuesto objetivo de la declaración de concurso y la insolvencia, en la mayoría de los casos viene a coincidir con una situación de pérdidas patrimoniales, que al reducir el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social constituyen por si solas una causa de disolución como establece el referido art. 363. 1 de la LSC; es por ello que cuando concurran insolvencia y pérdidas patrimoniales el legislador, atendiendo a la especificidad de la insolvencia como presupuesto del concurso, impone ex arts. 361 y 363.1 que cuando sea procedente solicitar la declaración de concurso, las pérdidas dejan de ser consideradas como causa de disolución y ha de aplicarse la Ley Concursal, quedando desvinculados los efectos de la declaración del concurso de la disolución...
En este sentido, cuando el 363.1. d) señala que desaparece la causa de disolución por pérdidas cuando procede solicitar la declaración de concurso, viene a manifestar que ante la concurrencia de insolvencia actual de la sociedad no procede tanto la disolución, sino la solicitud de concurso, de manera que concurriendo pérdidas como causa de disolución, ante lo cual se debería cumplir con los deberes de promoción de tal disolución de la sociedad con una insolvencia inminente, los administradores también pueden optar por solicitar el concurso sin disolver la sociedad.
En definitiva, como señala autorizada doctrina, ante una situación de insolvencia actual los administradores son el órgano competente para decidir y solicitar el concurso de acreedores, tal y como se establece en el art 3.1 de la LC, y en aquellos casos en los que coincidan situaciones de pérdidas constitutivas de causa de disolución con un estado de insolvencia inminente, el cumplimiento alternativo a la disolución haría necesario que la solicitud del concurso viniera precedida de un acuerdo de la junta general y, a su vez, la responsabilidad de los administradores prevista en el 367 surge cuando incumplan los deberes legales en orden a la promoción de la disolución o el cumplimiento alternativo a través de la propuesta de la junta general de la solicitud de concurso por insolvencia inminente, por no convocar la junta, no solicitar la disolución judicial dentro de los sucesivos plazos previstos y, en su caso, no solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la junta general que haya aprobado la solicitud del concurso como alternativa a la disolución, así como por no solicitar el concurso por insolvencia inminente como alternativa a la disolución judicial, etc.
En otro orden de cosas, destacar que al acreedor le corresponde probar la existencia de una obligación exigible en su favor, la presencia de una causa de disolución y el incumplimiento por los administradores de las obligaciones impuestas, en tanto que éstos paras evitar su responsabilidad tienen que probar que no concurre alguno de los referidos presupuestos, que la obligación es anterior a la causa de disolución, o bien la ausencia de negligencia que no permita imputarle el incumplimiento, invirtiéndose de este modo la carga de la prueba.
Es el apartado o número 2 del repetido art. 367, al establecer que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior, el que viene a imponer a las claras que a aquéllos incumbe la carga de la prueba respecto de la fecha de la aparición de la causa de disolución en relación con la fecha de adquisición de la deuda social reclamada, es decir, establece una presunción en favor del acreedor dada la dificultad probatoria que tiene éste para acreditar el momento exacto en que aparece la causa de disolución o concurso por la que reclama... (SAP de Murcia de 15-4-2010), sin perjuicio de lo cual, deba entenderse que tal presunción sólo entra en juego cuando no exista prueba acerca de que se trata de una deuda anterior o posterior... (SAP de Pontevedra, de 15-7-2009).
Quiere decirse que dicho apartado segundo comporta la imposición de una específica carga probatoria a los administradores para eliminar la presunción legal que establece en favor de quien actúa la exigencia de su responsabilidad, por lo cual los primeros, efectivamente, habrán de justificar su diligente actuación pese a la falta de promoción por su parte, ex art. 365 LSC, de la disolución o liquidación de la sociedad o su remoción por los medios legales a su alcance, o de la solicitud de concurso de acreedores, pese a estar la causa de disolución o los presupuestos de declaración del concurso ya presentes...(SSTS de 5 de octubre de 2006, 14 de mayo de 2009, y 28 de junio de 2002, por citar algunas).
Por esto mismo, la responsabilidad prevista en el precepto afecta a los administradores que ocupaban el cargo en el momento de la aparición de la causa legal de disolución y que no procedieron de acuerdo con lo previsto en los arts. 365 y 366 LSC, así como a los sucesivos que, ocupándolo posteriormente, no procedan en el plazo de dos meses al cumplimiento de las obligaciones a que se refiere la norma, esto es, si el cese en la condición de administrador se produce después de transcurrir los plazos legales que tiene para cumplir sus obligaciones con relación con la promoción de la disolución e incumplimiento de sus obligaciones, será responsable aunque lo haya dejado de ser... (SAP de Madrid, de 18 de marzo de 2010; SAP de Pontevedra de 24-3-2010), con independencia de si como este mismo Tribunal ha llegado a afirmar (sentencias de 18 de diciembre de 1997 y 20 de junio de 1998), los administradores llegan a situarse frente a los acreedores como una especie de garantes solidarios del cumplimiento de dichas obligaciones, o más bien, como autorizada doctrina señala y ratifica la STS de 6-11-2008, estemos ante una garantía exlege de la seguridad en el mercado, etc.
En todo caso, el conocimiento de la situación de la sociedad en orden a la aparición de una causa legal de disolución es un deber inherente al cargo de administrador (SAP de Madrid, de 18-3-2010) por lo que muy difícilmente puede justificarse el desconocimiento, salvo casos de enfermedad o ausencia justificada, etc., bien sea que las causas de exoneración de responsabilidad contempladas en el art. 237 LSC se refieren a supuestos de responsabilidad por daños y no tanto a supuestos de responsabilidad-sanción.
Incumpliéndose el art. 367 surge, para los administradores sociales, una responsabilidad por las deudas y obligaciones sociales de naturaleza personal, solidaria e ilimitada, de forma que afecta a todo su patrimonio y de carácter autónomo, etc., como se recuerda en el fundamento de derecho 2º de la sentencia de instancia, con la cita jurisprudencial oportuna, que damos por reproducida.
Ha de puntualizarse, finalmente, que en el supuesto de que la causa de disolución fuera por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, el plazo de dos meses empieza a contar desde el momento en el que el administrador hubiera tenido conocimiento de su existencia, lo que debe entenderse producido en el plazo máximo de tres meses, contados a partir de la fecha del cierre del ejercicio anual, que será considerada como fecha de la causa de disolución, y, asimismo, que el incumplimiento por los administradores de la obligación de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubieran conocido o debido conocer su estado de insolvencia, establecida en el artículo 5 de la Ley Concursal, no permite declarar su responsabilidad solidaria, si no se aprecia causa de disolución de la sociedad".
Por su parte, el artículo 363 Causas de disolución, establece que:
1. La sociedad de capital deberá disolverse:
a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.
g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.
h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.
2. La sociedad comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social.